MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA EXPEDIENTE: N° 02-26893 -I- NARRATIVA En fecha 18 de febrero de 2002 la abogada Omaira Otero Mora en su condición de Sustituta de la Procuradora General de la República, apeló de la sentencia dictada el 28 de enero de 2001 por el Tribunal de la Carrera Administrativa, mediante la cual declaró Sin Lugar la oposición formulada y ratificó la procedencia de la medida cautelar innominada solicitada en la querella ejercida por los abogados Carlos Alberto Pérez y Stalyn Rodríguez, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 8.067 y 58.650, respectivamente, apoderados judiciales de la ciudadana OLGA CECILIA ESTEVES PÉREZ, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA. Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oída en un solo efecto la apelación interpuesta. En fecha 7 de marzo de 2002, se dio cuenta y se designó ponente al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA, a los fines de que esta Corte decida sobre la apelación en referencia. El 8 de marzo de 2002, se pasó el expediente al Magistrado Ponente. Realizado el estudio del expediente se pasa a dictar decisión con base en las siguientes consideraciones: DE LOS FUNDAMENTOS DE LA QUERELLANTE Mediante escrito presentado ante el Tribunal de la Carrera Administrativa, en fecha 24 de septiembre de 2001, los abogados Carlos Alberto Pérez y Stalyn Rodríguez, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana OLGA CECILIA ESTEVES PÉREZ, argumentaron lo siguiente: Que su representada ingresó a la Administración Pública el 15 de diciembre de 1964, y egresó del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) por jubilación en fecha 31 de enero de 1992, teniendo como último cargo el de Ingeniero Civil Jefe III. Que “la jubilación aprobada fue con base a un sesenta y siete (sic) (67%) sobre el sueldo que percibía que para ese entonces ascendía a veintiún mil novecientos treinta y cinco bolívares con sesenta y un céntimos(21.935,61)”. Que “...el Ejecutivo Nacional anunció (...) el aumento del diez por ciento (10%) de aumento (sic) de sueldo a los funcionarios de la Administración Pública, por lo que es un hecho notorio que comenzó a regir una nueva escala de sueldos, con retroactivo desde el 1 de enero”, conforme a lo establecido en la cláusula sexta de la III Convención Colectiva de Trabajo de los Empleados de la Administración Pública Nacional “Acuerdo Marco III”. Que actualmente la ciudadana Olga Cecilia Esteves Pérez “...percibe una pensión jubilatoria de ciento sesenta y ocho mil novecientos cincuenta y siete bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 168.957,33) que según la Escala de Sueldos para Cargos de la Administración Pública Nacional establecida en el Decreto N° 809 de fecha 28-4-2000 (...) asciende a quinientos cincuenta y nueve mil ochenta y tres bolívares con ocho céntimos (Bs. 559.083,8)”. Que “...con base a este último sueldo, en los términos del artículo 13 de la Ley de estatuto Sobre régimen de Jubilaciones y pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y, de acuerdo a la Cláusula Vigésima Tercera del Contrato Marco III suscrito con la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos tenemos que nuestra representada debería percibir la cantidad de trescientos setenta y cuatro mil quinientos ochenta y seis bolívares con catorce céntimos mensuales (Bs. 374.586,14)”. Agregan que la diferencia entre la pensión que percibe la ciudadana Olga Cecilia Esteves Pérez “...y lo que debería percibir por este mismo concepto asciende a doscientos cinco mil seiscientos veintiocho bolívares con ochenta y un céntimos (Bs. 205.628,81)” que actualmente adeuda el Organismo querellado desde el 1° de enero de 2001, fecha establecida en la referida Cláusula Sexta del mencionado Acuerdo Marco III. Que solicitaron ante el Organismo querellado el ajuste a dicha pensión con fundamento el artículo 86 de la Constitución vigente y el artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Publica Nacional, de los Estados y de los Municipios, obteniendo como respuesta a la petición que no había disponibilidad presupuestaria para dar cumplimiento a lo establecido en el ya referido artículo 13, además solicitaron subsidiariamente “...que si por razones presupuestarias no se puede ajustar la pensión en el presente ejercicio fiscal, ordene y tramite lo conducente para que la misma se materialice a partir del 1-1-2002...”. Que “...el Instituto olvida que la jubilación ha sido concebida como un beneficio que engloba dentro de la seguridad social a la que tiene derecho todo ciudadano...” consagrado en los artículos 80 y 86 de la Constitución, además de tratados y pactos internacionales relativos a los derechos humanos. Que “...el argumento del organismo querellado de no revisar y ajustar la pensión jubilatoria por no contar con la disponibilidad presupuestaria no es suficiente para considerar satisfecho el derecho de nuestro apoderado de obtener una respuesta por parte de una autoridad administrativa en los términos del artículo 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y menos aún cuando se trata de un derecho fundamental como lo es el derecho a la seguridad social...” Que por todas esas razones solicitan la revisión y ajuste a la pensión jubilatoria de la ciudadana Olga Cecilia Esteves Pérez. Finalmente solicita de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil una “‘Orden Provisional’ en el sentido que ordene al Instituto Nacional de la Vivienda ajustar inmediatamente la pensión jubilatoria en los términos del artículo 13 de la Ley del Estatuto de Jubilaciones y 16 del Reglamento, mientras se resuelve el fondo del presente juicio...”. DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR DECRETADA En fecha 18 de diciembre de 2001, la Sustituta de la Procuradora General de la República consignó un escrito contentivo de la oposición a la medida cautelar decretada por el tribunal de la Carrera Administrativa, con fundamento en las siguientes consideraciones: Que “...la medida cautelar acordada en el caso in comento no representa la suficiente idoneidad para separarse del juicio principal, por lo que al acordarse está el Tribunal pronunciándose sobre el fondo del asunto debatido”. Aduce que “...el objeto principal de la querella es el reajuste de la pensión jubilatoria y al establecer un pronunciamiento sobre la medida innominada, el sentenciador está emitiendo juicio sobre la acción principal, en consecuencia, queda desvirtuado el elemento Fumus Bonis Iuris que no sólo requiere la ‘apariencia de buen derecho’ sino que al dictar la medida no aprecia el fondo de la controversia planteada”. Asimismo señaló que “En relación al Periculum In Mora, la querellante no acompaña en su escrito un medio de prueba que constituya presunción grave de que exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”. Señaló que queda desvirtuado“...el periculum in damni, ya que no existe daño inminente, y existe la posibilidad de continuar haciéndolo una vez que el Organismo querellado disponga de los recursos presupuestarios necesarios”. DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 28 de enero de 2002 el Tribunal de la Carrera Administrativa conociendo de la oposición ejercida, ratificó la medida cautelar innominada decretada por ese Tribunal en fecha 28 de noviembre de 2001, con base en las siguientes consideraciones: “Transcurrido el lapso establecido para la articulación probatoria, sin que las partes hayan promovido prueba alguna y estando dentro del lapso establecido para decidir, este tribunal de la Carrera Administrativa, en nombre de la República y por autoridad de la Ley estima que la parte opositora no desvirtuó con sus argumentos la decisión dictada, en tal sentido se RATIFICA la misma y en consecuencia declara SIN LUGAR la oposición formulada por la Sustituta de la procuradora General de la República”. La medida cautelar decretada ordenó al Instituto Nacional de la Vivienda reajustar la jubilación de la querellante a partir del 1° de enero de 2001, con fundamento en las siguientes consideraciones: “Considera el tribunal, analizado los autos, que, efectivamente al establecer la Ley del Estatuto Sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (art. 13) y su Reglamento (art. 16) y la Cláusula 23 del Acuerdo Marco III, la obligatoriedad de los ajustes cada vez que se produzcan aumentos en el sueldo, el solicitante cumple con el fumus bori (sic) iuris. Vale decir, que de resultar beneficiada con la decisión de la querella y producirse el ajuste, se satisfacería la pretensión; pero no es menos cierto, que al negar el Organismo, por dificultades presupuestarias el ajuste nada garantiza que en el futuro puedan desaparecer éstas y que, dicho Organismo gestione lo procedente. En cuanto al periculum in damni, la avanzada edad de la querellante, y la mediata decisión de la acción principal, son factores que coadyuvan a que la querellante pueda no recibir dicho beneficio en un tiempo prudencial. Por todo ello, a juicio del Tribunal, es PROCEDENTE la medida cautelar innominada, interpuesta por la ciudadana OLGA CECILIA ESTEVES PÉREZ contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI) en consecuencia se ordena al Instituto Nacional de la Vivienda a reajustar la jubilación de la querellante...”. -II- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte, decidir la apelación interpuesta por la abogada Omaira Otero Mora en su condición de Sustituta de la Procuradora General de la República, contra la sentencia interlocutoria del 28 de enero de 2002, que declara SIN LUGAR la oposición a la medida cautelar y RATIFICA lo decidido en la sentencia del 28 de noviembre de 2001 dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa, en la cual declaró PROCEDENTE la medida cautelar solicitada. En tal sentido se observa que, los apoderados judiciales de la ciudadana Olga Cecilia Esteves Pérez solicitaron ante el Tribunal de la Carrera Administrativa, una medida cautelar innominada de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil en los siguientes términos: “...solicitamos se dicte una ‘Orden Provisional’ en el sentido que ordene al Instituto Nacional de la Vivienda ajustar inmediatamente la pensión jubilatoria en los términos del artículo 13 de la Ley del Estatuto de Jubilaciones y 16 del Reglamento, mientras se resuelve el fondo del presente juicio, tomando en cuenta el nivel de remuneración actual del cargo de Ingeniero Civil Jefe III. Como punto previo al desarrollo de la solicitud de esta medida cautelar, consideramos oportuno señalar, con relación al requisito del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora) exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es que la presente solicitud la hacemos con base a la interpretación progresiva establecida por nuestra jurisprudencia al derecho de toda persona de obtener una tutela efectiva de los jueces y tribunales, criterio este, que ha sido recientemente adoptado por este Tribunal de la Carrera Administrativa en las sentencias interlocutorias de fecha 29-3-2001, en el expedientes (sic) N° 19426. Igualmente, en el juicio de Enrique Marval Lugo Vs. INAVI, expediente N° 19495. (...) Así las cosas, el peligro o frustración de la ciudadana Olga Cecilia Esteves Pérez en esperar el fallo final viene dada por su edad, se trata de una persona donde sus condiciones físicas, incluso mentales, son desfavorables con relación a cualquier otro ciudadano que acuda a los tribunales en donde podría esperar dos (2) y hasta tres (3) años la publicación de la sentencia respectiva, más no podemos decir esto de personas que sobrepasan los setenta (70) años de edad, de esta forma resulta sencilla y lógica la causa de nuestra pretensión cautelar. (...) Con relación a la exigencia del Fumus Boni Iuris, esto es, la apariencia del buen derecho que se reclama, resulta evidente de nuestro escrito libelar y de los documentos fundamentales que se anexaron, la negativa del organismo querellado de cumplir con el procedimiento de revisión y ajuste de pensión previsto en Ley del Estatuto de Jubilaciones. En consecuencia, de conformidad con los artículos 585 y 588, Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, solicitamos que se dicte una ‘Orden Provisional’ en el sentido de que se ordene al Instituto Nacional de la Vivienda ajustar inmediatamente la pensión jubilatoria.” Asimismo la Sustituta de la Procuradora General de la República, alegó que al dictar la medida el sentenciador emitió un juicio sobre la acción principal, además que no existe daño inminente, ni prueba que constituya presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Al respecto, cabe destacar que el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es del tenor siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Asimismo el artículo 588 en su Primer Parágrafo dispone: “(...) Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”. Ahora bien, vistos los artículos precedentemente transcritos, las medidas cautelares deben concederse con sujeción estricta a las disposiciones legales que las confieren, y sólo se concederán cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal razón es necesario examinar los requisitos exigidos en el citado artículo 585, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), así como también el requisito periculum in damni, establecido en el primer parágrafo del artículo 588 ejusdem. En cuanto a los requisitos de la procedencia de estas medidas cautelares, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, señaló en sentencia del 29 de marzo del 2001, lo siguiente: “ En cuanto al primero de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al segundo de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama” (Subrayado de esta Corte). Al respecto, y aplicando los postulados expuestos al análisis de la medida cautelar a que se contrae la presente solicitud, debe señalarse, con relación a la presunción del buen derecho que tanto de lo alegado en el escrito libelar como de los recaudos aportados por la querellante, se observa que existe una comunicación en la que el INAVI señala la imposibilidad de cumplir con lo dispuesto en artículo 13 de la Ley respectiva, la cual es del tenor siguiente: “Me dirijo a Ud. en la oportunidad de dar respuesta a su comunicación de fecha 09 de julio del presente año, relacionada con la solicitud de revisión y ajuste de la pensión de jubilación de la ciudadana Olga Cecilia Esteves Pérez, titular de la cédula de identidad N° 381.917, conforme a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley del estatuto y 16 del Reglamento sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios. En tal sentido, cumplo con informarle que en los actuales momentos este Instituto no cuenta con la disponibilidad presupuestaria para dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 13 de la Ley y 16 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones vigente. Sin otro particular a que hacer referencia. (Fdo) Abog. Marlene Corredor GERENTE DE RECURSOS HUMANOS” (Subrayado de esta Corte) Constata esta Corte, que del propio acto transcrito el I.N.A.V.I le informa a la querellante que no puede dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley señalada y del artículo 16 del Reglamento de esa misma Ley por razones presupuestarias, lo cual determina la presencia de buen derecho, es decir, se verifica el requisito fumus bonis iuris, por la existencia de presunción grave del derecho que se reclama, pues surge la apariencia de que la querellante tiene el derecho al reajuste de la jubilación. En consecuencia con base a esa presunción de derecho, es posible acordar esta medida cautelar sin que ello signifique ningún juicio previo sobre la verdad o certeza de lo debatido en el juicio principal. Así se declara. En cuanto al segundo de los requerimientos inicialmente señalados, esto es, el periculum in mora, esta Corte tomando en cuenta la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, observa que la condición de la querellante dado por la edad que tiene, y visto que la verificación de este requisito, va más allá de una hipótesis, se desprende la presunción grave del temor al daño por la tardanza de la tramitación del juicio, ya que pudiera suceder que en ese tiempo y por las características particulares del caso se pueda burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. En cuanto al requisito periculum in damni, la querellante durante el procedimiento puede sufrir serios perjuicios en la esfera de sus derechos, ya que esta situación particular en la que se encuentra por ser una persona mayor, necesita cuidados especiales cuya satisfacción requieren gastos . Es por ello que está constituido el real y fundado temor de que, durante el procedimiento, la parte solicitante pueda sufrir serios perjuicios en la esfera de sus derechos. Y así se declara. Pues bien, visto que la medida cautelar solicitada con fundamento en el mencionado artículo 585, y primer parágrafo del 588 del Código de Procedimiento Civil, cumple con los requisitos concurrentes antes señalados, los cuales fueron determinados, esta Corte declara sin lugar la apelación interpuesta por la Procuraduría General de la República y confirma la sentencia de fecha 28 de enero de 2002, que declaró sin lugar la oposición a la medida cautelar acordada por el Tribunal de la Carrera Administrativa el 28 de noviembre de 2001, la cual ordenó el reajuste de la jubilación a la ciudadana Olga Cecilia Esteves Pérez. Así se decide. -III- DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. – SIN LUGAR la apelación ejercida por la abogada Omaira Otero Mora, en su condición de Sustituta de la PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA, contra la decisión dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa, de fecha 28 de enero de 2002, en la que declaró SIN LUGAR la oposición formulada a la medida cautelar decretada por ese mismo Tribunal el 28 de noviembre de 2001, interpuesta por los abogados Carlos Alberto Pérez y Stalyn Rodríguez S., apoderados judiciales de la ciudadana OLGA CECILIA ESTÉVES PÉREZ, identificados al inicio del presente fallo, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA. 2. – CONFIRMA la decisión dictada por el mencionado Tribunal. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente expediente al Tribunal de la Carrera Administrativa, y déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los días _________________del mes de ________________ de dos mil dos (2002). Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación. El Presidente, PERKINS ROCHA CONTRERAS El Vice-Presidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA PONENTE MAGISTRADAS: EVELYN MARRERO ORTIZ LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO ANA MARÍA RUGGERI COVA La Secretaria Acc. , NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ Exp. Nº 02-26893 JCAB/b.