Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
Expediente N° 02-27111
En fecha 20 de marzo de 2002, se dio por recibido en esta Corte el Oficio N° 722 de fecha 4 de marzo de 2002, emanado del Tribunal de la Carrera Administrativa, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con recurso contencioso administrativo de anulación, por el ciudadano KARL E. TYNDALE E., titular de la cédula de identidad N° 3.887.600, asistido por el abogado Marcos E. Urdaneta M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 79.523, contra el MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA.
Tal remisión se efectuó en virtud de la consulta de Ley del fallo dictado por el referido Tribunal en fecha 18 de enero de 2002, que declaró inadmisible la acción de amparo constitucional ejercida.
En fecha 22 de marzo de 2002, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño.
En fecha 3 de abril de 2002, se pasó el presente expediente a la Magistrada ponente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL
La parte presuntamente agraviada, fundamentó la presente acción de amparo constitucional, con base en los siguientes argumentos:
Que “Comencé a prestar mis servicios al Ministerio de Relaciones Interiores (…), en fecha 15 de noviembre de 1983, con el cargo de Auxiliar de Compras, adscrito a la DIEX-Control de Gestión (…), siendo el último cargo desempeñado el de Jefe de División de Fotografía (…), siendo mi último cargo de libre nombramiento y remoción (…), se me notifica del acto administrativo de efectos particulares, N° 0258, de fecha 24 de octubre de 2000, emanado de la Dirección General de la Oficina Nacional de Identificación ONI, mediante el cual se nos ordena a los Directores de Línea y a los Jefes de División, poner los cargos a la orden de esa Dirección en fecha 31 de octubre de 2001. Posteriormente, en fecha 27 de diciembre del mismo año, se me notifica que debía hacer entrega de la División de Laboratorio Fotográfico para la fecha 28 de diciembre (sic), cumpliendo las instrucciones, hice entrega material de la Unidad, quedando a partir de esa fecha fuera de nómina sin mediar ninguna explicación y sin que se me hiciera la notificación del acto administrativo de retiro de la carrera administrativa o sin que hubiese presentado renuncia formal al Ministerio del Interior y Justicia (…)”.
Que “(…) no entiendo como al poner un cargo de libre nombramiento y remoción a la orden, se considere que de alguna manera he renunciado a mis años de servicio como funcionario de carrera, no teniendo tal consideración basamento jurídico alguno, puesto que lo único que hice fue seguir instrucciones de mis superiores inmediatos, por lo que mal podría considerarse que he renunciado voluntariamente a la carrera administrativa (…)”.
Que “(…) cuando realicé la entrega material de la Unidad, esperaba que por lo menos se me repusiera en mi cargo de carrera administrativa anterior, o sea, en el cargo de Técnico de Identificación III (…)”.
Que “(…) invoco el derecho a la estabilidad laboral, como derecho irrenunciable que garantiza la permanencia del funcionario en la carrera administrativa si no existen, como es mi caso, motivos justificados para la desincorporación o destitución del funcionario y por no haberse agotado por omisión, el procedimiento para la destitución de un funcionario de carrera (…)”.
Que “(…) han sido vulnerados mis derechos y garantías constitucionales más básicas, como lo son la irrenunciabilidad del derecho a mi estabilidad en la carrera administrativa, la violación a mi derecho a la defensa y al debido proceso, contemplados en el ordinal 2° del artículo 89 y en los artículos 49 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo el acto de omisión (puesto que no se me notifica de mi destitución), por el cual se me deja de pagar el salario y se me aleja del desempeño de mis funciones (…), es nulo de nulidad absoluta por ser violatorio de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de la Ley de Carrera Administrativa y de su Reglamento, como queda establecido en el artículo 25 de la Constitución, en virtud de no haberse cumplido con el procedimiento de la debida notificación del acto (…), contemplado en los artículos 84 y 88 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con los artículos 73, 74, 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.
Que finalmente solicita:
“- (…) se declare nulo de nulidad absoluta por inconstitucional e ilegal, el acto omisivo por el cual se me separa del cargo de carrera administrativa que venía desempeñando y que ocurrió como consecuencia de esa conducta omisiva de la Administración, toda vez que no se instruyó el correspondiente procedimiento administrativo, lo que conlleva ulteriormente a cualquier sanción disciplinaria (…).
- (…) se me cancelen los salarios y demás beneficios dejados de percibir, desde que fui alejado de la carrera administrativa en el cargo que venía desempeñando, hasta que sea efectivamente reintegrado al mismo”.
II
DEL FALLO SOMETIDO A CONSULTA
En fecha 18 de enero de 2002, el Tribunal de la Carrera Administrativa, declaró inadmisible la acción de amparo cautelar interpuesta, fundamentándose en las siguientes consideraciones:
“(…) de la abstracción hecha de la confusa redacción del escrito contentivo del recurso interpuesto, cabe deducir que ciertamente se está en presencia de la interposición conjunta de un recurso contencioso administrativo de anulación (…) conjuntamente con la pretensión de amparo cautelar.
Ahora bien, si bien se identifica, se entiende en cuanto a la pretensión de amparo, al presunto agraviante no se especifica qué se pretende con la misma, salvo que se indiquen disposiciones constitucionales presuntamente violentadas (sic).
Por otro lado, está claro para el tribunal que al analizar las mismas, sería forzoso entrar a conocer aspectos de la legalidad del acto, lo que no es propio del amparo, pues se estaría adelantando opinión en cuanto al fondo.
Es así, que a juicio del Tribunal, la pretensión de amparo ejercida conjuntamente con el recurso de nulidad debe ser declarada inadmisible (…)”.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la consulta obligatoria, de conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a la cual se encuentra sometida el fallo de fecha 18 de enero de 2002, el cual fuere dictado por el Tribunal de la Carrera Administrativa, que declaró inadmisible el amparo cautelar ejercido.
La parte accionante solicita la nulidad del acto por el cual se le “separa del cargo de carrera administrativa” de Jefe de División de Fotografía que desempeñaba en el Ministerio del Interior y Justicia, por no habérsele instruido el respectivo procedimiento administrativo, resultando ello violatorio de los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso, a la estabilidad y a la protección del trabajo, contenidos en los artículos 49, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Al respecto, observa esta Corte que en el caso de autos, el a quo declaró inadmisible la acción de amparo cautelar ejercida, en virtud de que la parte accionante no especificó la pretensión y que al entrar a analizar la misma, se estaría conociendo aspectos de la legalidad del acto y se estaría adelantando opinión sobre el fondo del asunto.
En este sentido, esta Corte advierte que la acción de amparo constitucional ejercida conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de anulación, tiene carácter cautelar, toda vez que su análisis debe hacerse sin que ello implique una revisión exhaustiva de la legalidad del acto objeto de la acción principal y del procedimiento a seguir a tal efecto, pues no es el objeto de la acción de amparo constitucional la revisión de aspectos legales, sino la verificación de la violación o amenaza de violación de algún derecho constitucional.
Ahora bien, en relación al carácter cautelar de la acción de amparo cuando es ejercida conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de anulación, la jurisprudencia se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, así en sentencia dictada en fecha 10 de julio de 1991, por la extinta Corte Suprema de Justicia, se estableció lo siguiente:
“La Ley Orgánica de Amparo, al desarrollar los artículos 49 y 50 de la Constitución, otorga a las personas naturales o jurídicas, habitantes o domiciliadas en Venezuela, la posibilidad de acudir ante los tribunales que ella señala, con el propósito de ser amparados en el goce y el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, mediante el restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella.
A tal fin, el texto de la ley prevé fundamentalmente dos mecanismos procesales: la acción autónoma de amparo, y la acumulación de ésta con otro tipo de acciones o recursos. Ambas modalidades de ejercicio difieren sustancialmente en cuanto a su naturaleza y consecuencias jurídicas.
En efecto, en el primer caso, al ser una acción que se ejercita en forma autónoma, independiente, no vinculada ni subordinada a ningún otro recurso o procedimiento, es indudable que esa acción, así ejercida, debe ser, por su naturaleza restablecedora, capaz, suficiente y adecuada para lograr que el mandamiento de amparo que se otorgue se baste por sí solo, sin necesidad de acudir a otro u otros procedimientos judiciales, para volver las cosas al estado en que se encontraban para el momento de la vulneración y hacer desaparecer definitivamente el acto o hecho lesivo o perturbador.
Por estas razones, ha sostenido reiteradamente este Supremo Tribunal en jurisprudencia que una vez más ratifica, que en tales supuestos el accionante en amparo debe invocar y demostrar que se trata de una vulneración constitucional flagrante, grosera, directa e inmediata, lo cual no significa –se precisa ahora- que el derecho o garantía de que se trate no estén desarrollados o regulados en textos normativos de rango inferior, pero sin que sea necesario al juzgador acudir o fundamentarse en ellos para detectar o determinar si la violación constitucional al derecho o garantía se ha consumado efectivamente. De no ser así –ha dicho también esta Sala- no se trataría entonces de una acción constitucional de amparo sino de otro tipo de recurso, por ejemplo, el contencioso-administrativo, cuyos efectos anulatorios no se corresponden con los restitutorios del amparo y si tal situación se permitiere, el amparo llegaría a suplantar no sólo esa sino todas las vías procedimentales establecidas en nuestro sistema de Derecho Positivo, desnaturalizando el carácter extraordinario del amparo (S. 23-5-88, Fincas Algaba)” (caso: Tarjetas Banvenez). (Negrillas de esta Corte).
En atención a lo anterior, esta Corte hace notar que la fundamentación necesaria para determinar la posible violación constitucional en el presente caso, radica en el análisis de normas que tienen rango inferior al constitucional, lo cual le está vedado al Juez en esta sede, ya que ello es propio de otro tipo de medios judiciales, específicamente de los recursos contencioso administrativos de anulación.
Aunado a ello, esta Corte en sentencia de fecha 20 de febrero de 2001, (caso: José Obidio Herrera Moreno vs. Junta Liquidadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.)), se refirió al carácter cautelar del amparo ejercido con un recurso contencioso administrativo de anulación y en tal sentido, estableció lo siguiente:
“(…) esta Corte en diversos fallos, ha considerado que el amparo constitucional ejercido conjuntamente con recurso de nulidad sólo comporta una naturaleza ‘cautelar’ y ‘preventiva’, en tal sentido que funge en salvaguarda de un derecho constitucional presuntamente transgredido o presuntamente amenazado de lesión, mientras dura el juicio principal. De tal manera, que esta naturaleza o categoría cautelar de rango constitucional comporta que el mandamiento de amparo que se produzca no puede constituir una ejecución anticipada del fallo, ni mucho menos se puede conceder lo que constituye el fondo del petitorio del fondo de nulidad (…)”.
Atendiendo a los criterios jurisprudenciales expuestos, esta Corte estima que en efecto en el caso de marras, para determinar si existe la violación constitucional alegada, habría que analizar si el accionante ostentaba la cualidad de funcionario de carrera antes del ejercicio del cargo de libre nombramiento y remoción del cual fue separado, lo que implicaría entrar a revisar el ordenamiento legal y evidentemente, lo que es materia del recurso principal.
Por otra parte, al tratarse la consulta referente a una sentencia dictada en ocasión al amparo cautelar ejercido, estima oportuno esta Corte hacer referencia al requisito del fumus boni iuris (apariencia de buen derecho), el cual se configura cuando el juzgador constata que el derecho que se alega tiene fundadas probabilidades de que prospere en la definitiva, sin incurrir con ello en un estudio profundo del fondo del proceso. De manera que, del estudio superficial que se haga de la solicitud de amparo, debe desprenderse la titularidad del derecho que se alega como conculcado.
En este orden de ideas, esta Corte estima que tal como lo señala la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de marzo de 2001, es necesario para que proceda el amparo cautelar la existencia de dos requisitos a saber: fumus boni iuris y periculum in mora. En efecto, la referida sentencia precisó lo siguiente:
“(...) en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento este determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico”.
De manera que, de conformidad con lo establecido en la sentencia transcrita, la parte accionante debe realizar una debida concatenación de los hechos con el derecho alegado, de manera de efectuar una debida adecuación entre éstos, lo cual contribuye a que el sentenciador pueda llegar a una convicción, en este caso provisional, de la denuncia realizada, pero debe también el accionante, traer a los autos, acompañado del escrito contentivo de la solicitud de amparo cautelar, los soportes de dicha denuncia, es decir, de la presunta violación de derechos constitucionales alegada, ello en virtud de que para el momento del pronunciamiento sobre el amparo cautelar solicitado, no existe un contradictorio, ya que se decide inaudita parte.
De lo anterior, se colige que el Juzgador está obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del cual se desprenda una presunción grave de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman, toda vez que es necesario acreditar mediante los mecanismos probatorios pertinentes el fumus boni iuris, vale decir, la presunción de buen derecho, y luego el periculum in mora, el cual sólo es determinable por la verificación del requisito anterior, pues al existir la presunción de la violación de un derecho constitucional, existe la convicción de preservarlo ante el riesgo inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
En tal sentido, estima este Órgano Jurisdiccional que en el caso bajo estudio, al haber alegado el quejoso la presunta vulneración de los derechos constitucionales a la estabilidad, protección laboral, a la defensa y al debido proceso, siendo que en el presente caso no ha sido traído a los autos un medio de prueba suficiente que efectivamente demuestre la violación de tales derechos, debe entonces esta Corte concluir que resulta improcedente el amparo cautelar, por no constar en el expediente una prueba que acredite la violación directa de los referidos derechos y concretice por ende, el fumus boni iuris.
Aunado a lo que antecede, esta Corte estima que siendo que no se verificó la existencia del fumus boni iuris, mal pudo verificarse el periculum in mora, vale decir, la convicción de preservar de forma inmediata algún derecho constitucional, por el riesgo de que quedara ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva del recurso contencioso administrativo de anulación ejercido.
Aunado a lo anterior, esta Alzada estima que si el a quo admitió la acción principal, consecuencialmente se entiende como admitida la acción de amparo cautelar, en virtud del carácter provisional, accesorio e instrumental que tiene respecto a la primera, por lo que el sentenciador de primera instancia no debió haber acordado la inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional según su análisis efectuado, sino que debió haberla declarado improcedente en los términos expuestos.
En virtud de las consideraciones precedentes, es forzoso para esta Corte revocar el fallo consultado y, en consecuencia, declarar improcedente la acción de amparo cautelar ejercida. Así se declara.
IV
DECISIÓN
Por las consideraciones anteriores, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- REVOCA el fallo dictado por el Tribunal de la Carrera Administrativa, de fecha 18 de enero de 2002, el cual declaró inadmisible la acción de amparo constitucional ejercida conjuntamente con recurso contencioso administrativo de anulación, por el ciudadano KARL E. TYNDALE E., titular de la cédula de identidad N° 3.887.600, asistido por el abogado Marcos E. Urdaneta M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 79.523, contra el MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA.
2.- IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar ejercida.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _____________ ( ) días del mes de ______________ de dos mil dos (2002). Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación.
El Presidente,
PERKINS ROCHA CONTRERAS
El Vicepresidente,
JUAN CARLOS APITZ BARBERA
Las Magistradas,
EVELYN MARRERO ORTÍZ
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
Ponente
ANA MARÍA RUGGERI COVA
La Secretaria Accidental,
NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ
LEML/avr
Exp. N° 02-27111
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