Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO Expediente N° 02- 26734 En fecha 14 de febrero de 2002, se dio por recibido en esta Corte el Oficio N° 76, de fecha 22 de enero de 2002, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano FRANKLIN ABEL GONZÁLEZ OROPEZA, titular de la cédula de identidad N° 4.191.459, asistido por la abogada Heleanny B. Arrieta Z., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 75.908, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° A-006-2000 de fecha 7 de agosto de 2000, suscrito por el ciudadano Javier Oropeza, en su condición de ALCALDE DEL MUNICIPIO TORRES DEL ESTADO LARA, mediante el cual fue destituido del cargo que desempeñaba como Coordinador de Planificación, Control y Gestión en la referida Alcaldía. Tal remisión se efectuó en virtud de haber sido oída en ambos efectos, la apelación interpuesta por la abogada Heleanny B. Arrieta Z., en su carácter de autos, contra la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2001, mediante la cual el prenombrado Juzgado declaró la nulidad absoluta del acto recurrido. En fecha 19 de febrero de 2002, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño y se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para el inicio de la relación de la causa. En fecha 7 de marzo de 2002, el abogado Amabiles José Silva Campos, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 7.574, actuando en su carácter de representante judicial del Municipio Torres del Estado Lara, diligenció adhiriéndose a la apelación interpuesta por la parte querellante en fecha 8 de noviembre de 2001, contra la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2001, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental. En fecha 12 de marzo de 2002, el abogado Jorge Luis Meza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 30.861, actuando en su carácter de apoderado judicial del querellante, desistió de la apelación interpuesta por la abogada Heleanny B. Arrieta Z. y rechazó la adhesión a la apelación que realizó el apoderado judicial del ente querellado, dado que al mismo le precluyó su oportunidad para apelar de la referida sentencia. En fecha 13 de marzo de 2002, comenzó la relación de la causa. En fecha 13 de marzo de 2002, el abogado Antonio Tadeo Ache Morón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 89.244, actuando en su carácter de Síndico Procurador Municipal Encargado del Municipio Torres del Estado Lara, consignó escrito de fundamentación de la adhesión a la apelación interpuesta por la parte querellante, contra la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2001, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental. El 15 de marzo de 2002, se pasó el presente expediente a la Magistrada ponente. En fecha 3 de abril de 2002, fue consignado escrito de promoción de pruebas, por el abogado Amabiles José Silva Campos, en su carácter de autos. Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones. I DE LA QUERELLA La parte actora presento escrito libelar en el cual expresó: Que se desempeñó como Coordinador de Planificación, Control y Gestión de la Alcaldía del Municipio Torres del Estado Lara, devengando un sueldo mensual de seiscientos cincuenta y un mil cuatrocientos veinticuatro bolívares con cero céntimos (Bs. 651.424,00). Que mediante la Resolución N° A-006-2000 de fecha 7 de agosto de 2000, la cual se le notificó mediante Oficio N° 1036 sin fecha, el cual fue recibido en fecha 1° de septiembre de 2001, se le destituyó del cargo que venía desempeñando en la referida Alcaldía, teniendo como fundamento legal el Decreto N° A-001-2000 de fecha 6 de agosto de 2000, el cual estableció una nueva estructura y organización administrativa para la mencionada Alcaldía. Que “(…) la manifestación de voluntad del Alcalde, constituye un acto administrativo de efectos particulares mediante el cual se pretende desvirtuar mi condición de funcionario público de carrera, considerándome como un funcionario de libre nombramiento y remoción (…)”. Que “(…) los cargos de libre nombramiento y remoción son aquéllos que se encuentran enunciados taxativamente en las Leyes, es decir, ningún particular puede crear cargos de esta índole, ya que la Ley de Carrera Administrativa en su artículo 4, deja de manifiesto que aquéllos que expresamente allí se señalan serán funcionarios de libre nombramiento y remoción, y sólo por vía de excepción en virtud del Decreto N° 211 del 4 de julio de 1974, pudiera plantearse la situación de cargos de carrera que por disposición del Ejecutivo Nacional fueran clasificados como incluidos en el mencionado Decreto, de lo cual se infiere que se podrán crear dichos cargos siempre y cuando se cumplan con los requisitos que allí se exigen, en tal sentido, mal pudiéramos entender que un particular en forma arbitraria y utilizando su propia interpretación tenga la potestad de crearlos”. Que “(…) no existe instrumento jurídico alguno en la Alcaldía del Municipio Torres, que señale que el cargo de Coordinador de Planificación, Control y Gestión que venía desempeñando es un cargo de libre nombramiento y remoción, lo que nos lleva a concluir, que el cargo es de carrera y que por lo tanto el régimen aplicable es el de funcionario público de carrera (...)”. Que la Resolución bajo análisis, esta viciada de nulidad absoluta, en virtud de lo establecido en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que el Decreto A-001-2000 de fecha 6 de agosto de 2000, no puede servir de base legal a la Resolución en comento, pues tal Decreto fue dictado posteriormente a la existencia del cargo que desempeñó en la referida Alcaldía, no pudiendo de esta manera aplicar dicha normativa en forma retroactiva, en contravención con lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que la Alcaldía del Municipio Torres del Estado Lara, violentó los artículos 62 y 63 de la Ley de Carrera Administrativa y el artículo 101 del Reglamento de la respectiva Ley, por lo cual la Resolución impugnada, el Decreto N° A-001-2000 y el Oficio s/n N° 1036 deben ser declarados nulos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos Que de lo anterior se colige que se le violó su garantía al debido proceso, consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que la actuación de la Administración partió de un falso supuesto de derecho con respecto al artículo 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Finalmente, solicita se declare la nulidad absoluta de la Resolución, Oficio y Decreto ya comentados, y en consecuencia, se le reincorpore al cargo que desempeñaba en la Alcaldía del Municipio Torres del Estado Lara, se le cancelen los salarios caídos con la respectiva corrección monetaria y se condene en costas al referido Municipio. II DEL FALLO APELADO : En fecha 2 de noviembre de 2001, el a quo declaró la nulidad de la Resolución N° a-006-2000 de fecha 7 de agosto de 2000, de acuerdo a las siguientes consideraciones: Que la calificación de un acto administrativo debe ser expresa, que la motivación no puede subsanarse y que la Administración debe aportar los elementos para permitir al Juzgador examinar la calificación del cargo. Que “(...) la Síndico Procurador Municipal del Municipio Autónomo Torres en su escrito de promoción de pruebas, al capitulo II del mismo que corre al folio 26 del expediente, pretendió traer a los autos una motivación sobrevenida estableciendo que el recurrente encuadraba dentro del marco legal del Decreto N° 211 de fecha 2 de julio de 1974 que establece la clasificación de cargos de alto nivel y cargos de confianza, concatenados con la Ley de Carrera Administrativa en su artículo 4 ordinal 3°, que establece que tales funcionarios se consideran de libre nombramiento y remoción y alega, que el Coordinador de Planificación y Control de Gestión de la Alcaldía del Municipio Autónomo Torres es un cargo de confianza que encuadra perfectamente en lo preceptuado por el Decreto N° 211 inciso B, numeral 2 (...). Que “(…) Sobre la base de lo expuesto y dada la inmotivación del acto administrativo N° A-006-2000 de fecha 7 de agosto de 2000, el cual corre al folio 8 del expediente y dada que dicha inmotivación genera indefensión cual se dijo (sic) en la parte superior de esta sentencia, este Tribunal declara la nulidad absoluta del acto recurrido con fundamento en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haberse violado en dicho acto no solo el derecho a la defensa sino también el derecho a la asistencia jurídica prevista en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución Nacional, como consecuencia de la referida nulidad este Tribunal le ordena al Municipio Autónomo Torres del Estado Lara, por intermedio de la Alcaldía de dicho Municipio reincorpore al recurrente Franklin Abel González Oropeza, al cargo que ocupaba como Coordinador de Planificación y Control de Gestión o a otro cargo similar o de superior jerarquía, ordenándose igualmente, se le pague al recurrente a título de indemnización los salarios dejados de percibir y las prestaciones socio-económicas que no requieran prestación personal del servicio, como es el caso de las vacaciones, aumentado el último salario devengado que lo fue de seiscientos cincuenta y un mil cuatrocientos veinticuatro bolívares sin céntimos (Bs. 651.4124,00) con los incrementos a que por el transcurso del tiempo haya obtenido un cargo de igual o de superior jerarquía, desde la fecha de su ilegal retiro que lo fue el 7 de agosto de 2000 hasta la fecha en que las partes soliciten la ejecución voluntaria del presente fallo, de quedar este firme (...)”. III FUNDAMENTACIÓN DE LA ADHESIÓN A LA APELACIÓN En fecha 13 de marzo de 2002, el abogado Antonio Tadeo Ache Morón, en su carácter de Síndico Procurador Encargado del Municipio Torres del Estado Lara, presentó escrito de fundamentación de la adhesión a la apelación ejercida, en el cual expuso: Que se declare la nulidad de la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2001 dictada por el Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental y “(...) la inadmisibilidad de la querella funcionarial, por la violación de los artículos 335 de la Carta Fundamental en concordancia con la Disposición Derogatoria Única de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que el ordenamiento jurídico mantiene vigencia en todo lo que no contradiga con dicha Constitución. Asi mismo (sic) lo pautado en el numeral 2 del artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; 15, 16 y siguientes, de la Ley de Carrera Administrativa en concordancia con el artículo 82 de la Eiusdem (…)”. Que “(…) Denuncio la violación por el sentenciador de la recurrida del artículo 335 de la Carta Magna por falta de aplicación de la doctrina, jurisprudencial (sic), vinculante emanada de la Sala Constitucional en sentencia de fecha 25 de mayo del 2001, ya mencionada, acerca de la interpretación del artículo 124 ordinal 2° de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, que así mismo se transgredió, en concordancia con los artículos 81, 89, 90, 91, 92, 93 y 97 de la Ordenanza de Administración de Personal del Municipio Torres del Estado Lara, publicado en la Gaceta Municipal N° 015 Extraordinaria de fecha 29 de diciembre de 1994 (…)”. Que el a quo “(...) no debió remitirnos para su estudio y decisión a las disposiciones contenidas en la Ley de Carrera Administrativa que no pueden aplicarse por analogía, si existe un cuerpo normativo idóneo en el Municipio Torres como es la citada Ordenanza”. Que “(…) la aplicabilidad de la Ley de Carrera Administrativa puede realizarse por analogía en aquellos Municipios en los que no se a dictado el régimen de administración de personal a través de una Ordenanza, como lo estable los artículos 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 153 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal (…)”. Que “(…) el actor no agotó la vía administrativa como lo exigen los artículos 90, 91, 92, 93 y 96 de la Ordenanza señalada. Como se comprueba en los autos, ni siquiera llegó a presentar el escrito de reconsideración, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a su notificación (artículo 90) de su retiro que ocurrió el día 7 de agosto del 2001, tal y como lo señala en el escrito contentivo de la querella funcionarial (…)” Que denunció la violación por el sentenciador de la recurrida, de los artículos 12, 243 ordinal 5 y 21 del Código de Procedimiento Civil, por haber creado el a quo una desigualdad procesal en contra de la parte demandada. Que “el juzgador incurrió en el falso supuesto de dar por probado un hecho sin que de él exista evidencia alguna en los autos cuando expresa: En la parte expositiva de la sentencia ‘el recurrente agotó la vía administrativa- mediante comunicación dirigida a la Junta de Avenimiento y recibida por ese organismo el 8 de febrero de 2001, lo cual demuestra la tempestividad de la acción ejercida y el agotamiento de la vía administrativa (…)´”. Que “(…) el Juez no escudriñó la verdad en los límites de su juicio, ya que si bien es cierto que el demandante acompañó un escrito dirigido a la Junta de Avenimiento de fecha 8 de febrero de 2001, pero no lo firmó, en consecuencia el pretendido es inexistente jurídicamente, todo documento donde no conste la firma de su otorgante carece de existencia legal, y mal podía por tanto, dicho instrumento producir efecto alguno entre las partes, como se constata de su simple lectura, folios 16 al 17; y, que presentó junto con el libelo de la demanda ante el Tribunal Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental el día 28 de febrero del 2001 (Folio 1 al 5), motivo por el cual no se encuentra agotada la vía administrativa. Por esta razón el sentenciador de la recurrida está supliendo argumentos de hechos alegados por el actor pero no probados en los autos, como lo es el agotamiento de la vía administrativa para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa (…)”. Que “(…) por los motivos expuestos, pido a esta honorable Corte declare la nulidad de la sentencia apelada y, consecuencialmente inadmisible la presente acción o pretensión en la definitiva al conocer en alzada de este escrito de adhesión a la apelación (…)”. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Pasa de seguidas este Orgáno Jurisdiccional, a decidir respecto de la solicitud de homologación del desistimiento del presente recurso, formulada en fecha 12 de marzo de 2002, y a tal efecto observa: Mediante diligencia presentada en fecha 12 de marzo de 2002, el abogado Jorge Luis Meza, actuando en su carácter de apoderado judicial del querellante, manifestó su voluntad de desistir de la apelación ejercida, en los siguientes términos: “(...) Se infiere de las actas procesales que mi mandante fue asistido por la colega Heleanny Arrieta quien posteriormente presentó apelación sin consignar el instrumento poder que hoy adjunto, y por ende no tenía cualidad para apelar. A pesar de ello el Tribunal a quo, oyó la misma en ambos efectos y dado que se encuentra en estado de formalización la presente querella es que a todo evento, desisto de la apelación, y rechazó la adhesión que hace el ente querellado, dado que le precluyó su oportunidad para apelar de la sentencia (...)”. Así las cosas, esta Corte observa que corre a los folios 76 al 79 del expediente judicial, copia del poder autenticado otorgado por el ciudadano Franklin González Oropeza, a los abogados Heleanny B. Arrieta Z. y Jorge Luis Meza, en donde se expresan una serie de facultades, concediéndoles de forma expresa la facultad para desistir, exigida por el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente: “(…) El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbritos, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa”. (Negrillas de esta Corte). Ello así, debe concluirse del poder consignado en fecha 12 de marzo de 2002, que siendo que el ciudadano Jorge Luis Meza, está debidamente facultado en forma expresa para desistir en el presente juicio, debe declararse como en efecto se declara, procedente la solicitud de homologación del desistimiento de la presente apelación ejercida en contra de la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2001, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante la cual se declaró la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución N° A-006-2000 de fecha 7 de agosto de 2000, suscrita por el ciudadano Javier Oropeza, en su condición de Alcalde del Municipio Torres del Estado Lara, mediante el cual el querellante fue destituido del cargo que desempeñaba como Coordinador de Planificación y Control de Gestión en la referida Alcaldía y así se decide. En otro orden de ideas, debe esta Corte pronunciarse con respecto a la adhesión de la apelación, ejercida el 7 de marzo del 2002 y fundamentada el 13 de marzo de 2002, por el abogado Antonio Tadeo Ache Morón, actuando en su carácter de representante en juicio del Municipio Torres del Estado Lara. En tal sentido, el tratadista venezolano Arístides Rengel Romberg define la institución de la adhesión a la apelación de la siguiente manera: “(...) la adhesión a la apelación es el recurso accesorio y subordinado a la apelación principal por el cual la parte que no apeló de la sentencia en que hubo vencimiento recíproco de los litigantes, solicita en la alzada la reforma de la sentencia apelada, en perjuicio del apelante, en aquellos puntos iguales o diferentes de los de la apelación principal, en que la sentencia del primer juez produce gravamen al adherente”.(Negrillas de esta Corte). (Arístides Rengel Romberg, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, vol II, p 434). En este sentido, el jurisconsulto chileno Bianchi, explica la naturaleza de la adhesión a la apelación, en los siguientes términos: “(...) la parte que no apela del fallo, y se conforma con él, no obstante que no le es del todo favorable, lo hace por creer, quizás, preferible terminar de una vez el litigio; pero se ha entendido que lo hace bajo la implícita condición de que su contendor no apele tampoco y se avenga también a cumplir con la sentencia. Si así ocurre se evitarán las partes la nueva discusión en la segunda instancia con sus consiguientes gastos, zozobras y trabajos. Pero desde el momento en que el contrario se alza contra el fallo de primera instancia y renueva la litis, resulta fallida la implícita condición a que nos hemos referido. Se ha abierto la nueva discusión por obra de uno de los contrincantes y es equitativo permitir al otro, aun cuando ya no esté en tiempo de formular la apelación principal, que aproveche la nueva etapa del juicio, así como los desembolsos y molestias que demandará la segunda instancia, requiriendo por su parte la reforma de la sentencia apelada en cuanto a él lo agravie (...) uno y otro litigante tiene, por lo tanto, interés en no ir a la segunda instancia para mantener lo que ya han logrado en la primera y para deducir apelación tomarán muy en cuenta el peligro que corren de perder lo ya obtenido, temor que contribuirá a evitar apelaciones infundadas. La ley quiere reestablecer en todos sus derechos a la parte que se ha sometido voluntariamente a la decisión por la cual fue parcialmente condenada, desde el instante en que el adversario la obliga a reaunadar la lucha”. (Arístides Rengel Romberg, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Vol II, p. 441). Ahora bien, el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente al caso de marras, por remisión expresa del artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, dispone el efecto que tiene la adhesión a la apelación, cuando la parte que hubiere apelado, desiste del recurso. Así, el referido artículo establece: “(…) la parte que se adhiere a la apelación de la contraria no podrá continuar el recurso si la que hubiere apelado desistiere de él, aunque la adhesión haya tenido por objeto un punto diferente del de la apelación o aun opuesto a éste (…)”. Así las cosas, resulta forzoso concluir para esta Corte, que la adhesión a la apelación es un recurso accesorio y subordinado a la apelación de la parte contraria, de manera que el mismo no es independiente y, por tanto, su existencia depende de la apelación principal ejercida por la contraparte tempestivamente. En virtud de ello, debe advertirse que de autos se desprende que el apelante desistió expresamente de la apelación en fecha 12 de marzo de 2002. Por tal razón, resulta procedente en este caso precisar que de conformidad con el citado artículo, la adhesión no podrá continuar su curso y al ser esta accesoria a la apelación, se le debe aplicar la consecuencia jurídica que tuvo dicha apelación, esto es el desistimiento. En consecuencia, esta Corte debe declarar el desistimiento de la presente adhesión a la apelación, y así se decide. III DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- PROCEDENTE la solicitud de homologación del desistimiento presentada en fecha 12 de marzo de 2002, por el abogado Jorge Luis Meza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 30.861, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Franklin Abel González Oropeza, titular de la cédula de identidad N° 4.191.459, en la apelación interpuesta contra la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2001, mediante la cual el Juzgado Superior en lo Civil y de lo Contencioso Administrativo declaró la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución N° A-006-2000 de fecha 7 de agosto de 2000, suscrita por el ciudadano Javier Oropeza, en su condición de ALCALDE DEL MUNICIPIO TORRES DEL ESTADO LARA, mediante el cual el prenombrado ciudadano fue destituido del cargo que desempeñaba como Coordinador de Planificación y Control de gestión en la referida Alcaldía. 2.- DESISTIDA la adhesión a la apelación interpuesta por el abogado Antonio Tadeo Ache Morón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 89.244, actuando en su carácter de Síndico Procurador Encargado del MUNICIPIO TORRES DEL ESTADO LARA, con respecto a la apelación ejercida por la abogada Heleanny B. Arrieta Z., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 75.908, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Franklin Abel González Oropeza, titular de la cédula de identidad N° 4.191.459, contra la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2001, mediante la cual el precitado Juzgado declaró la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, identificado ut supra. En consecuencia, se declara FIRME el fallo del a quo. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ (____) días del mes de _________________ del año dos mil dos (2002). Años 192° de la Independencia y 143º de la Federación. El Presidente, PERKINS ROCHA CONTRERAS El Vicepresidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA Las Magistradas, EVELYN MARRERO ORTÍZ LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO Ponente ANA MARÍA RUGGERI COVA La Secretaria Accidental, NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ LEML/hjmt Exp. N° 02-26734