TSJ Regiones - Jurisprudencia

CORTE ACCIDENTAL

Expediente N° 02-26466
MAGISTRADO PONENTE: PERKINS ROCHA CONTRERAS

En fecha 14 de enero de 2002, los abogados Ricardo Antequera Parilli, Hernando Díaz Candia, Atilano Bejarano Fernández, Ricardo Antequera Hernández, Bernardo Weininger, Ramón Azpúrua Núñez y Juan José Delgado, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 6.147, 53.320, 43.955, 54.439, 34.707, 49.253 y 31.019, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de C.A. CERVECERA NACIONAL (Brahma), sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 09 de diciembre de 1955, bajo el N° 12, Tomo 23-A, interpusieron pretensión de amparo constitucional conjuntamente con solicitud de medida cautelar contra las siguientes resoluciones dictadas por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA): a) Resolución SPPLC/0059-01 de fecha 27 de noviembre de 2001, mediante la cual se le ordena a la prenombrada compañía: 1.- Abstenerse de comercializar, publicitar, vender y distribuir el producto Brahma “light” y 2.- Retirar del mercado a su costo, cuenta y riesgo el producto Brahma “light”, en un lapso de treinta (30) días continuos desde el 30 de noviembre de 2001; b) Resolución s/n del 18 de diciembre de 2001, por la cual se niega la solicitud de revocatoria de las medidas decretadas en la resolución antes mencionada; y, c) Resolución s/n de fecha 28 de diciembre de 2001, que declaró la improcedencia de la solicitud de suspensión de las medidas preventivas contenidas en la resolución de fecha 27 de noviembre de 2001 y concedió prórroga de quince (15) días para dar cumplimiento a dichas medidas.

El 14 de enero de 2002, se dio cuenta a la Corte y por auto separado de esa misma fecha se designó ponente al Magistrado Perkins Rocha Contreras, a los fines de que esta Corte decida acerca de la admisibilidad de la referida pretensión de amparo constitucional y sobre la solicitud de medida cautelar.

En esa misma fecha vista la inhibición del Magistrado Juan Carlos Apitz Barbera y declarada procedente la misma, se instaló la Corte Accidental quedando constituida de la siguiente manera: Perkins Rocha Contreras, Presidente; Evelyn Marrero Ortiz, Vicepresidenta; Magistrados Luisa Estella Morales Lamuño, Ana María Ruggeri Cova y Ruben José Laguna Navas; Secretario Accidental Ramón Alberto Jiménez; Alguacil Francisco Uzcátegui. Se ratificó la ponencia al Magistrado Perkins Rocha Contreras.

En fecha 14 de enero de 2002, se pasó el expediente al Magistrado Ponente.

En sentencia número 2002-04 de fecha 16 de enero de 2002, esta Corte se declaró Competente y Admitió la presente pretensión de amparo constitucional; ordenó notificar a la sociedad mercantil C.A. CERVECERA NACIONAL (BRAHMA), como parte presuntamente agraviada; al ciudadano JORGE SZEPLAKI OTAHOLA, actuando en su carácter de Superintendente para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, como parte presuntamente agraviante; a la sociedad mercantil C.A. CERVECERÍA REGIONAL, como parte interesada y al Ministerio Público; a fin de que comparecieran por ante este Órgano Jurisdiccional a conocer el día en que tendría lugar la audiencia oral de las partes, cuya fijación y práctica se efectuaría dentro de las noventa y seis (96) horas contadas a partir de la última notificación efectuada, de conformidad con lo establecido en la sentencia Nº 7 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 1 de febrero de 2000; declaró procedente la medida cautelar solicitada, y en consecuencia suspendió los efectos de las medidas preventivas acordadas por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, el 27 de noviembre de 2001 y ratificadas el 18 y el 28 de diciembre de 2001, hasta tanto se emitiese la decisión definitiva sobre el amparo solicitado; e igualmente ordenó a la Superintendencia para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, no dictar medidas preventivas adicionales, ni emitir una decisión definitiva, mientras esta Corte decida el fondo del amparo; y finalmente ordenó abrir cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar decretada.

Mediante auto de fecha 23 de enero de 2002, se fijó como oportunidad para que tuviese lugar la exposición oral de las partes las once antes meridiem (11:00 a.m.) del día 31 del mismo mes y año y se ratificó la ponencia al Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 29 de enero de 2002, el abogado HERNANDO DÍAZ CANDIA, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 53.320 en su carácter de apoderado judicial de C.A. Cervecera Nacional (Brahma), consignó copia certificada de la pieza de medidas preventivas del expediente de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia número SPPLC/ 0059-2001, constante de doscientos cincuenta y cuatro (254) folios y copia de las actas de declaraciones de los testigos Julián Villalba y Carlos Serrano, evacuados en el procedimiento administrativo ante la Administración, los días 22 y 23 de enero de 2002, respectivamente.

Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO

Fundamentan los accionantes su solicitud de amparo constitucional en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Señalaron que en el presente caso no deben sacarse conclusiones sobre la base de un parecido o diferenciación objetiva entre la etiqueta de Brahma “light” y Regional “light”, pues Procompetencia no es competente para establecer un sistema objetivo de protección a la propiedad intelectual, y que esta función le corresponde al Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (S.A.P.I.) en materia de propiedad industrial (marcas, patentes) o derecho de autor.

Adujeron que la presente solicitud de amparo se relaciona con la actuación que ha tenido Procompetencia hacia Brahma en la denominada “guerra de cervezas” y específicamente con respecto a la cerveza “light”.

Indicaron que en Venezuela, hasta ahora Brahma “light” ha utilizado tres etiquetas distintas, existiendo en relación con las dos primeras medidas preventivas dictadas por el ente accionado que impiden a Brahma usarlas en sus productos, además de existir una solicitud por parte de Regional tendente a que Procompetencia amplíe las medidas preventivas a la tercera etiqueta, la dorada.

Afirmaron que aunque las medidas preventivas acordadas por Procompetencia no se refieren a la tercera etiqueta y aunque Brahma en la práctica ya está usando dicha etiqueta, las medidas preventivas violarán los derechos constitucionales de Brahma, “por cuanto tiene contratada y pagada la publicidad contentiva de las dos primeras etiquetas, que será perdida, así como material de distribución (caja de cartón) y material publicitario impreso (afiches) referido a las dos primeras etiquetas (“plain” y escarchada), pero destinado a ser usado con botellas de la tercera etiqueta, pues las tres etiquetas, a pesar de ser distintas, son compatibles y continuables simultanea y solapadamente a efectos comunicacionales y publicitarios”.

Señalaron que “Brahma planea rotar o alternar las tres etiquetas, volviendo a las dos primeras en un futuro cercano según una estrategia de mercado de cambio constante (...) Lo contrario, es decir, sacar las dos primeras etiquetas del mercado, implicaría que Brahma pierda para siempre el tiempo y dinero invertido para diseñar, probar en mercadeo, registrar ante las autoridades sanitarias, producir e introducir al mercado las dos primeras etiquetas”.

Adujeron que Regional comenzó una campaña de ataques publicitarios en los que alegaba que las dos primeras etiquetas que Brahma ha utilizado para identificar su Cerveza “light”, en su presentación de botella, son producto de un supuesto plagio por parte de Brahma de la etiqueta de Regional “light”, y que Regional en su ataque copió flagrantemente afiches o pendones introducidos por Brahma al mercado en julio de 2001, para promocionar su Cerveza.

Que Procompetencia, por su parte, admitió la denuncia de Regional, decidió iniciar un procedimiento administrativo sancionatorio contra Brahma, dictando simultáneamente e inaudita parte, amplias medidas preventivas anticipativas en fecha 27 de noviembre de 2001, no requiriendo para ello la constitución de caución o fianza alguna a Regional, concediéndole además un lapso de treinta (30) días continuos para que Brahma retirara del mercado todo su producto y publicidad contentiva de las etiquetas cuestionadas por Regional.

Que en fecha 4 de diciembre de 2001, Brahma presentó ante Procompetencia, su nueva etiqueta dorada y al mismo tiempo solicitó un pronunciamiento expreso sobre el hecho de que las medidas no se extendían a la nueva etiqueta de Brahma, así como la revocatoria de las medidas preventivas por la ausencia de fumus bonis iuris, periculum in mora y periculum in damni para Regional respecto a la primera y segunda etiqueta de Brahma.

Añadieron que ante la ausencia de una respuesta rápida y oportuna, su representada presentó en fecha 12 de diciembre de 2001, una solicitud de suspensión de efectos fundamentada en el parágrafo segundo del artículo 35 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), ofreciendo en consecuencia la constitución de una caución o fianza para el levantamiento de las medidas preventivas.

Que en fecha 21 de diciembre de 2001, su representada solicitó una vez más un pronunciamiento expreso sobre la solicitud de suspensión de efectos de las medidas preventivas, ya que en la Resolución s/n de fecha 18 de diciembre de 2001, no se analizaron todos los argumentos presentados por su representada el 4 de diciembre del mismo año, en consecuencia solicitó 40 días hábiles para cumplir con las medidas preventivas dictadas por Procompetencia, lo cual a su decir, no implicaba aceptación ni consentimiento de dichas medidas preventivas.

Señalan que de no ser por las órdenes de Procompetencia, Brahma no tendría que salir al mercado anticipadamente a dar por rescindidos contratos de publicidad, a perder parte del tiempo contratado para vallas y otros materiales publicitarios y a tener que re-etiquetar cervezas que ya tenían las etiquetas que desagradan a Regional, es decir, que las medidas preventivas afectarán gravemente a Brahma y le causarán perjuicios que no podrían ser reparados por una decisión definitiva de Procompetencia, independientemente de que su representada haya sacado al mercado una tercera etiqueta no cubierta por las medidas preventivas dictadas a favor de Regional.

Señalaron como conculcado “el derecho a una Administración Pública imparcial y a la presunción de inocencia”, por cuanto el procedimiento administrativo debe ser sustanciado y decidido por una autoridad administrativa imparcial, que valore y pondere las pruebas a ser promovidas y evacuadas en forma objetiva y balanceada.

Indicaron que las medidas preventivas anticipativas acordadas por Procompetencia cambiarían situaciones fácticas y jurídicas, obligando a Brahma a sacar del mercado ciertas etiquetas y material publicitario y de distribución, en un momento anterior al tiempo por el cual la peticionante ya ha pagado para mantener dicho material en el mercado.

Adujeron que todo el material pagado y producido por Brahma, a pesar de referirse a dos etiquetas previas y distintas a la tercera etiqueta dorada que la peticionante también está utilizando actualmente, es compatible y puede ser usado en forma conjunta con ésta última, por lo que tal material publicitario es necesario para re-introducir en un futuro las dos primeras etiquetas (etiqueta “Plain” y etiqueta escarchada).

Alegaron que Procompetencia debió adoptar medidas preventivas que no causaren perjuicios graves e irreparables a Brahma o combinar otras medidas (exigencia de caución o fianza a Regional), que balancearan o hicieran reversibles los efectos de las medidas preventivas.

Indicaron que las medidas preventivas acordadas por Procompetencia, debido a su amplitud, incondicionalidad e irreversibilidad, en caso de no ser suspendidas implicarán que su representada esté de una vez vencida aún antes de haber terminado el lapso probatorio en fase administrativa, lo cual viola el derecho a ser administrada imparcialmente y presumida inocente.

Asimismo denunciaron que las Resoluciones de fechas 18 y 28 de diciembre de 2001, respectivamente, emitidas por Procompetencia, violaron el derecho a la defensa, petición y oportuna y adecuada respuesta de su representada al no haber analizado los siguientes argumentos: “1) perjuicio grave a Brahma por pérdida de inversiones ya realizadas; 2) perjuicio grave a Brahma por la necesidad de nuevos costos y gastos sustanciales; 3) perjuicio grave (...) por imposibilidad de penetrar eficazmente el mercado; y 4) perjuicio grave (...) por daño a su reputación y aceptación de sus productos”. Además de ello señalan que su representada presentó pruebas de los gastos que ya había realizado para introducir al mercado las dos primeras etiquetas, por lo que a su decir, resulta procedente declarar con lugar la presente solicitud.

Igualmente señalaron como conculcado el derecho de propiedad ya que Procompetencia al acordar dichas medidas preventivas, está obstruyendo el uso y disfrute de derechos de propiedad intelectual sobre el cual el S.A.P.I. ya se ha pronunciado en el caso del logo de Brahma y del cual se pronunciará en el futuro en el caso de la etiqueta “Plain” y la escarchada.

Alegan que lo pretendido por Procompetencia en los actos impugnados, no es analizar si existe o no “imitación de producto” sino la presunta “imitación de etiquetas”, a pesar de que ninguna de las etiquetas (Regional y Brahma) se encuentra registrada, por lo que consideran que el acto administrativo del 18 de diciembre de 2001, otorga a Regional un monopolio de explotación, que le concede un derecho de exclusión para el uso de los competidores de etiquetas que tengan en común elementos irregistrables, como los colores y la denominación genérica de “light”.

Aducen que Brahma perderá además de la propiedad intelectual, según las órdenes de Procompetencia, la propiedad sobre los bienes corporales que contienen las dos primeras etiquetas, por cuanto dichos bienes corporales tendrán que ser sacados del mercado a partir del día 14 de enero de 2002.

Por otra parte alegan que las medidas preventivas dictadas por Procompetencia atentan contra la libertad económica de su representada de dedicarse a la actividad lucrativa de su preferencia como lo es la venta de cervezas light y usar sus etiquetas plain y escarchada.

Señalan que las medidas preventivas acordadas traen como consecuencia inmediata retirar del mercado todos los productos que presenten las etiquetas denunciadas, incluyendo su imagen publicitaria, lo que ocasionaría la desaparición del producto hasta tanto se logre crear una nueva etiqueta que no desagrade a Regional, lo cual igualmente implicaría solicitudes reiteradas por parte de dicha empresa de la imposición de sucesivas medidas preventivas que cercenarán flagrantemente el derecho de Brahma de ejercer su actividad económica.

Con base en lo expuesto solicitaron se ampare constitucionalmente a su representada a fin de evitar “...que estas controvertidas medidas preventivas conduzcan irremediablemente al impedimento de Brahma de poder dedicarse a la venta de sus cervezas light, siendo ésta una actividad libremente escogida por ella, la cual en ningún modo perjudica ilegítimamente a sus competidores”.

A los fines de restablecer la situación jurídica infringida solicitan que una vez declarada con lugar la presente pretensión esta Corte dicte los siguientes mandamientos:
a) que se dejen sin efecto las medidas preventivas acordadas por Procompetencia el 27 de noviembre y ratificadas el 18 y 28 de diciembre de 2001, que impiden a Brahma utilizar sus etiquetas plain y escarchada;
b) que se ordene a Procompetencia no dictar medidas preventivas anticipativas adicionales, en el curso del procedimiento administrativo, que impidan que Brahma utilice sus etiquetas plain, escarchada y dorada, mientras se decide definitivamente en sede administrativa si violó o no la Ley de Procompetencia;
c) que ordene a Procompetencia no dictar medida preventiva alguna contra la etiqueta dorada, pues ese órgano señaló en su decisión del 18 de diciembre del 2001, que dicha etiqueta no es objeto del procedimiento administrativo incoado; mandamiento que es necesario por cuanto Regional solicitó en fecha 27 de diciembre de 2001, la extensión de las medidas preventivas a la etiqueta dorada y la parcialización de Procompetencia podría llevarla a actuar contra dicha etiqueta dorada.

Finalmente solicitaron que esta Corte dicte como medida cautelar la suspensión de los efectos de las medidas preventivas acordadas a favor de Regional el 27 de noviembre de 2001 y ratificadas el 18 y 28 de diciembre de 2001, mientras se dicte la decisión definitiva de la presente pretensión; y se ordene a Procompetencia no dictar medidas preventivas adicionales ni emitir una decisión definitiva mientras esta Corte decide el fondo del amparo.

II
DE LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL

1.- De los alegatos de la Accionante: En la Audiencia Constitucional los apoderados judiciales de la parte presuntamente agraviada ratificaron los mismos alegatos reseñados en el libelo de la pretensión de amparo e hicieron especial énfasis en los siguientes argumentos:
1.1.- La presente pretensión de amparo no versa sobre el asunto de fondo que actualmente cursa ante Procompetencia, es decir, si CERVECERA NACIONAL(Brahma) incurrió o no en competencia desleal, cuestión que le corresponde resolver a la Administración en su oportunidad, sino sobre la constitucionalidad o no de las medidas cautelares dictadas y si el decreto que las dictó vulneró o no las garantías constitucionales.

1.2.- Las medidas cautelares fueron dictadas sin que se realizara el más mínimo análisis acerca de las supuestas pruebas que apoyaran la ejecución sumaria e inaudita alteram parte de unas medidas como las decretadas, “simplemente porque ‘algunos de los elementos guardan similitud’, y nada más”.

1.3.- Aunque la sola falta total de motivación de las medidas cautelares decretadas por Procompetencia, -según la accionante- ya infringia flagrantemente los derechos constitucionales ya indicados, lo cierto es que no existían (ni existen) en el expediente elementos probatorios que constituyeran, por lo menos, una presunción grave de alguna violación de derechos por parte de Brahma, ya que los únicos elementos aportados por Regional fueron: a) un estudio cualitativo realizado por la empresa COMERCA en el cual se dice que las personas encuestadas afirmaron que “tanto la Brahma Light como la Polar Ice se copiaron de Regional Light... por el impacto, por el éxito y para no quedarse afuera” y que la etiqueta de Brahma Light era una imitación de la de Regional Light; b) un dictamen sobre “simulación de productos”, elaborado por el doctor Julián Villalba, el cual se basó en el estudio de COMERCA ya que como lo declaró posteriormente el señor Villalba, sus conclusiones estuvieron influenciadas por dicho estudio.

1.4.- La Administración no hizo ningún análisis que permitiera arrojar esa presunción grave de que tales semejanzas podrían constituir una imitación de producto, ni reparó en que las coincidencias se producían respecto de elementos genéricos que, como tales, no pueden ser apropiados de manera exclusiva por persona alguna.

1.5.- De haberse ejecutado las medidas cautelares decretadas por la Administración, se le habría impedido a la accionante, sin ningún elemento de prueba, ejercer su actividad empresarial en el rubro de la producción y comercialización de su producto Brahma, de acuerdo a sus lícitas estrategias de mercado conculcándosele el derecho a dedicarse a la actividad lucrativa de su preferencia.

2.- De los alegatos de la Accionada: Por otra parte, los abogados Cira E, Ugas M., Efrén E. Navarro C., Pedro Olveira y Homero Moreno, inscrito en el Inpreabogado bajo los números 74.880, 66.577, 75494 y 87.137, respectivamente, en su carácter de representantes de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, de acuerdo a delegación de poder realizada por el ciudadano JORGE SZEPLAKI OTAHOLA, en su carácter de Superintendente y delegado de la Procuraduría General de la República, mediante oficio D.P. 0341 de fecha 18 de octubre de 2001, expusieron los siguientes argumentos:

2.1.- En relación con la presunta violación del “Derecho a recibir justicia administrativa por una autoridad administrativa imparcial”, señalaron que la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia faculta a la Administración para dictar medidas preventivas anticipativas sin que ello pueda considerarse una violación a este derecho.

En este mismo sentido, enfatizaron que la motivación de las medidas preventivas se hizo en base a los efectos que la presunta práctica de simulación de producto realizada por Brahma tiene sobre uno de sus competidores, Regional (agente económico que comercializa cervezas light, y que forma parte de ese mercado), así como de la evaluación previa de la información contenida en el expediente administrativo, lo que desvirtúa -en su criterio- el argumento de que la Administración decreto las medidas preventivas sin pronunciarse acerca de las pruebas que hagan presumir que la conducta investigada constituye un perjuicio al mercado, y en consecuencia a la libre competencia.

De igual forma señalaron que la garantía de imparcialidad de la Administración está directamente relacionada con los intereses que pueda tener un funcionario en el asunto que se tramita y sobre el cual puede tomar una decisión que no afecte sus intereses. En el presente caso, no existe prueba alguna que haga presumir que el Superintendente se encuentra incurso en una de las causales previstas en el artículo 36 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que hagan requerir su separación del conocimiento del asunto, por tener interés en favorecer a la empresa denunciante.

En este orden de ideas indicaron que las medidas preventivas no son indicadoras ni demuestran que el Superintendente haya tenido interés alguno en favorecer a Regional en perjuicio de Brahma. La actuación del Superintendente se encuentra ajustada a derecho y se basa en la necesidad de proteger una competencia sana. De esta manera, por no haber sido señalado ni demostrado que el Superintendente tenga un interés aunque sea indirecto en las resultas del procedimiento administrativo, es claro que resulta improcedente la pretendida violación a la garantía de ser juzgado por una autoridad administrativa imparcial.

2.2.- Con respecto a la presunta violación del principio de “presunción de inocencia” señalaron que en la Resolución que acordó las medidas preventivas se infiere en todo momento un análisis presuntivo, el cual no puede ser considerado como definitivo, es decir, que la Administración señaló que todo el análisis hecho era preliminar, presuntivo, por lo que no puede considerarse que la Administración se pronunció sobre el fondo del asunto. De hecho -según la accionada- no hay ninguna mención en el acto administrativo según la cual la empresa Brahma se pueda sentir condenada o señalada como responsable por prácticas restrictivas de la libre competencia, por lo cual debe ser declarado improcedente la presunta vulneración a la garantía de la presunción de inocencia.

En este sentido, indicó que las medidas preventivas son plenamente reversibles, y no afectan ni la imparcialidad de la Administración, ni la garantía a la presunción de inocencia ya que la orden de Procompetencia no implica la eliminación de las etiquetas plain y escarchada, así como la utilización de los signos distintivos de las ya identificadas etiquetas, sino mas bien el retiro de las mismas lo que significa que deben ser recogidas del mercado y ser guardadas, pero no destruidas.

2.3.- En cuanto a la supuesta violación del derecho de propiedad, expresaron que en ningún momento ha existido por parte de Procompetencia una intención u orden de despojar a Brahma de sus bienes corporales conformados por el material de distribución y el material publicitario, ni tampoco se ha ordenado eliminar o destruir los mencionados bienes. Lo que se exige es que se retire el material contentivo de las etiquetas y signos distintivos descritos en el procedimiento administrativo hasta tanto culmine el mismo; dicho material puede ser guardado y podrá volver a ser utilizado dependiendo de la decisión final referida a la supuesta simulación. Por lo tanto, solicitaron a esta Corte se desestime este alegato.

2.4.- En relación a la supuesta violación del derecho a dedicarse a la actividad lucrativa de su preferencia, indicaron que la Administración jamás ha emitido orden alguna prohibiendo a Brahma vender cerveza o cerveza light, la orden se limita por un lado a retirar del mercado los productos que lleven consigo la etiqueta objeto del procedimiento administrativo y por otro, a la presencia de una nueva etiqueta con la finalidad de que la empresa Brahma siga comercializando su producto, vendiendo su cerveza light, ejerciendo su derecho a la actividad económica, con el fin de que compita libremente en el mercado, lo cual efectivamente se está cumpliendo, puesto que Brahma aprovechando su política de rotación de imagen publicitaria ya tiene una tercera etiqueta en el mercado, para promocionar y comercializar su producto light.

2.5.- Igualmente, señalaron que los apoderados de la accionante expusieron en su escrito de fecha 4 de diciembre de 2001, que la Administración sólo analizó en su Resolución de fecha 18 de diciembre de 2001, el hecho de que Regional puede obtener protección aún cuando su etiqueta no está registrada ante S.A.P.I., sin resolver los alegatos de (1) que no habían elementos para concluir que un supuesto parecido de las etiquetas fuese imputable y reprochable a Brahma; (2) que los colores dorados y plateado y la palabra light son elementos genéricos para la cerveza light, no exclusivos de Regional; y (3) que Brahma no tenía poder de mercado para excluir a Regional del mercado relevante.

Al respecto adujeron que para poder determinar si los colores dorados y plateados son genéricos, y por lo tanto su uso no implica simulación de producto; o si Brahma tiene o no poder de mercado para excluir a Regional; o si el parecido de las etiquetas es imputable y reprochable a Brahma, debe haber instruido el expediente. Los argumentos expuestos versan sobre el fondo de la investigación, por lo cual la Administración no puede pronunciarse previamente en una solicitud de revocatoria de las medidas preventivas, so pena de incurrir en la causal de inhibición prevista en el artículo 36 numeral 3° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

2.6.- Finalmente, indicaron que tal y como resolvió la Administración, ninguno de los perjuicios señalados por la empresa Brahma procedían como sustento para la suspensión de los efectos de las medidas preventivas. En efecto, los presuntos perjuicios por pérdida de inversiones ya realizadas; por nuevos costos y gastos sustanciales; imposibilidad de penetrar eficazmente el mercado, eran improbables debido a la estrategia de mercado basado en el cambio constante de la presentación de la etiqueta de la cerveza Brahma light. Aunado a ello indicaron que debido a que el derecho presuntamente conculcado es el derecho de petición y oportuna respuesta, de considerar este órgano jurisdiccional que los mismos se han vulnerado, la orden para el restablecimiento de la situación jurídica, sería ordenar a la Administración a dar respuesta a lo solicitado, lo cual nunca implicaría la suspensión de los efectos de las medidas preventivas.

3.- De los alegatos de la parte interesada: Los abogados Guido Alfonso Puche Faria y Rafael Antonio Ortega Brandt, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 19.643 y 64.518, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la C.A. CERVECERÍA REGIONAL, sociedad de comercio domiciliada en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia e inscrita en el extinto Registro de Comercio que llevó la secretaría del antiguo Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y de Comercio del Estado Zulia, el día 14 de mayo de 1.929, quedando anotada bajo el número 320; expusieron lo siguiente:

3.1.- El acto administrativo dictado por Procompetencia, en ejercicio de la facultad que le da el artículo 35 de la Ley respectiva, es recurrible de conformidad con el artículo 121 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en concordancia con el artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, que reza que las Resoluciones dictadas por Procompetencia sólo son recurribles a través del recurso contencioso administrativo de anulación; y a los fines de argumentar este criterio citó sentencia de fecha 16 de octubre de 2001, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

3.2.- Alegaron que la Administración si realizó un estudio de las pruebas aportadas al procedimiento por Regional, al punto de que esas pruebas que anteriormente examina y compara para establecer la existencia de una conducta prohibida en el artículo 17 ordinal 3° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, son suficientes para que diera lugar al decreto de las medidas preventivas, por lo que estaba plenamente comprobado tanto el fumus boni iuris como el periculum in mora.

3.3.- Solicitaron a esta Corte, que ordene agregar los medios de pruebas consignados y los valore en la forma establecida en la sentencia N° 7 de fecha 1° de febrero de 2000, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

3.4.- En relación con la presunta violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, señalaron que no se violento el derecho a una administración imparcial, ya que Procompetencia no se ha pronunciado en ningún caso de una manera parcial, sino siempre de una manera objetiva y adecuándose al procedimiento legalmente establecido; que no hay violación del derecho de dedicarse a la actividad lucrativa de su preferencia ya que la accionante puede seguir produciendo, distribuyendo y comercializando sus productos y cervezas Light, pero no hacerlo con la etiqueta y presentación infractoras; así como tampoco existe infracción del derecho a obtener una oportuna y adecuada respuestas ya que las Resoluciones del 18 y 28 de diciembre de 2001, fueron “adecuadas respuestas” a la solicitud de Brahma.
4.- Del Informe del Ministerio Público: La ciudadana Miriam Pineda de Farinas, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 13.962, en su carácter de Fiscal del Ministerio Público designada para actuar ante este órgano Jurisdiccional mediante Resolución N° 471 de fecha 28 de agosto de 2001, emanada del ciudadano Fiscal General de la República, consignó escrito de informe en el que solicitó sea declarada procedente la presente pretensión de amparo ya que la Resolución N°SPPPLC/0059-01 emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, limita el derecho de libertad económica que tiene la accionante de comercializar y vender sus productos con el objetivo social, relativo a la venta y distribución de uno de sus productos, como lo es la cerveza “light”.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Como punto previo al análisis de la materia de fondo debatida en el presente proceso, debe esta Corte pronunciarse en relación con el alegato de inadmisibilidad de la pretensión de amparo autónomo ejercida contra el referido acto administrativo, alegada en la audiencia oral por la representación judicial de la empresa Cervecera Nacional, C.A., en su condición de tercera opositora, con fundamento en que la accionante ha debido interponer el amparo cautelar conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad previsto en el artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, contra las medidas preventivas dictadas por la Superintendencia para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en la referida audiencia.

Al respecto cabe advertir que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 13 de agosto de 2001, en el caso: Gloria América Rangel Ramos, al pronunciarse sobre la posibilidad de interponer una acción de amparo constitucional contra un acto administrativo, señaló expresamente lo siguiente:
“... la acción de amparo constitucional opera bajo las siguientes condiciones:
a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o
b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.
(...)
De cara al segundo supuesto, relativo a que la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado”.

Ahora bien, las medidas preventivas acordadas en el presente caso, son actos administrativos de trámite dictados por la Administración durante la sustanciación de un procedimiento administrativo con el fin de guiar su desarrollo hasta la formación del acto que resuelve el fondo del asunto planteado. Así, los actos de trámite son susceptibles de ser impugnados con base en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuando causen indefensión, imposibiliten la continuación del procedimiento, o afecten intereses personales legítimos y directos, por lo que el acto que acordó las medidas preventivas objeto del presente amparo constitucional es susceptible de ser recurrido mediante el recurso contencioso administrativo de nulidad.

Observa esta Corte que las medidas acordadas por parte de la Administración al dictar la Resolución SPPLC/0059-01 de fecha 27 de noviembre de 2001,consistentes en ordenar a la accionante que se abstuviera de comercializar, publicitar, vender y distribuir el producto Brahma “light” y que retirara del mercado a su costo, cuenta y riesgo el producto Brahma “light”, en un lapso de treinta (30) días continuos desde el 30 de noviembre de 2001, tienen un amplio alcance y los efectos de la ejecución de estas pueden traducirse en ocasionar graves consecuencias económicas para el destinatario del acto en un corto plazo, por lo que los medios ordinarios -en este caso en concreto- resultan incapaces de restablecer la situación jurídica infringida, lo cual hace que resulte admisible el amparo constitucional autónomo interpuesto. En consecuencia, se desestima el alegato de inadmisiblididad planteado. Así se decide.

Aclarado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el fondo de la pretensión de amparo constitucional interpuesta, y en tal sentido observa que la accionante denunció como conculcados los derechos constitucionales “a la libertad económica que tienen las personas de dedicarse a la actividad lucrativa de su preferencia, a la defensa, a una Administración Pública imparcial, a la presunción de inocencia, a petición y oportuna y adecuada respuesta”, por parte de la Administración al dictar la Resolución SPPLC/0059-01 de fecha 27 de noviembre de 2001, mediante la cual se le ordenó: 1.- Abstenerse de comercializar, publicitar, vender y distribuir el producto Brahma “light” y 2.- retirar del mercado a su costo, cuenta y riesgo el producto Brahma “light”, en un lapso de treinta (30) días continuos desde el 30 de noviembre de 2001. Esta Resolución acordó las mencionadas medidas, con fundamento expresamente en lo siguiente:
“Observa esta Superintendencia que el fumus bonis iuris, consiste en la apariencia de buen derecho que ostenta el solicitante de la medida cautelar ante la denuncia interpuesta. La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia publicada el seis (6) de marzo de 2001, caso PROCOMPETENCIA vs. Equipos de Béisbol y Grupo Polar, señaló que “... la verosimilitud del derecho invocado como transgredido, conocido en la doctrina como “fumus bonis iuris”, no es un “juicio de verdad” por cuanto ello corresponde a la decisión de mérito del proceso principal, es un cálculo de probabilidades, o mejor un “juicio de verosimilitud” por medio del cual se llega al menos a la presunción (como categoría probatoria mínima) de que, quien invoca el Derecho, “aparentemente” es su titular, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. En consecuencia, con base en la presunción de derecho y con la prueba de un daño inminente, es posible acordar una cautela sin que ello signifique ningún juicio previo sobre la “verdad” o “certeza” de lo debatido en el juicio principal”.
En este orden de ideas, considera esta Superintendencia que cuando se analiza el “fumus bonis iuris”, no es suficiente que el solicitante sea titular de los derechos invocados, sino que es necesaria la presencia de un evento o un hecho que lesione o amenace tales derechos (periculum in damni”), sin que en modo alguno puedan repararse tal lesión en la decisión definitiva (periculum in mora”).
En atención a lo anterior y evaluada la información contenida en el expediente administrativo, esta Superintendencia debe realizar preliminarmente, un análisis del contenido del mismo para determinar si es pertinente acodar las medidas preventivas solicitadas por el C.A. CERVECERIA REGIONAL.
En relación con la determinación del “fumus bonis iuris”, esta Superintendencia observa que C.A. CERVECERIA REGIONAL denunció a la empresa C.A. CERVECERIA NACIONAL por actos y conductas de competencia desleal, previstas de una forma general en el encabezamiento del artículo 17 de la Ley para Promover y proteger el Ejercicio de la Libre competencia, y particularmente en el ordinal 3° de ese artículo por lo que respecta a la simulación de productos.
En su escrito de denuncia, los representantes de C.A. CERVECERIA REGIONAL aseguran que la conducta de C.A. CERVECERIA NACIONAL, es esencialmente desleal, pues al comercializar un producto con presentaciones y signos distintivos semejantes a los del producto Regional Light, trata de apropiarse de la reputación y prestigio adquiridos en corto tiempo, por este competidor, aprovechando el esfuerzo ajeno para provecho propio. Asimismo señala la representación de C.A. CERVECERIA REGIONAL, que la simulación de productos es una conducta esencialmente desleal, pues trae como consecuencia la confusión de los consumidores, lo cual erosiona sus expectativas legítimas.
Observa esta Superintendencia que las pruebas y documentos que acompañan al escrito de denuncia presentado por la empresa C.A. CERVECERIA REGIONAL permiten considerar cumplido el requisito de presunción de buen derecho de la denunciante, así como el peligro de un daño en su actividad económica, por la presunta realización de las prácticas restrictivas de la libre competencia realizadas por C.A. CERVECERIA NACIONAL.
En atención al periculum in mora y al periculum in damni, observa esta Superintendencia que en el procedimiento administrativo establecido en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, la administración debe cumplir con lapsos para asegurar el objetivo de protección de los derechos de los particulares. Estos lapsos implican el transcurso de un tiempo para que se dicte la decisión administrativa, tiempo que por su simple transcurso o por situaciones que sucedan durante el mismo, pueden agravar o dificultar la salvaguarda del derecho demandado.
La naturaleza de los hechos denunciados requiere celeridad por parte de esta Administración, para lo cual incluso es posible dictar medidas preventivas inauditam alteram parte, sin que pueda considerarse una violación al derecho a la defensa. El solo transcurrir del procedimiento administrativo puede agravar la situación denunciada sin la actuación eficaz de la Administración.
Sin lugar a dudas, el transcurso del tiempo para que se de la decisión administrativa, o situaciones que sucedan durante la tramitación del procedimiento administrativo, pueden agravar o dificultar la salvaguarda del interés general perseguido. Esta es la razón fundamental por la cual, la Administración debe tomar medidas provisionales rápidas. En la actividad de policía administrativa, como la de esta Superintendencia, la rapidez en las decisiones es una característica esencial para la protección eficaz de los intereses generales.
En el procedimiento administrativo especial que regula la propia Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el artículo 36 establece 15 días, los cuales deberán reputarse hábiles, para que los presuntos infractores eiusdem presenten las defensas y pruebas pertinentes. El mismo artículo 36, faculta a la Sala de Sustanciación para que otorgue prórroga de 15 días, también hábiles, para que los presuntos infractores presenten las defensas y pruebas adicionales. Una vez vencido el lapso de sustanciación, el Superintendente deberá decidir en el término de treinta (30) días (artículo 37).
El sólo transcurso de los lapsos del procedimiento administrativo previsto en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, hasta el momento que este Superintendente dicte resolución final es suficiente para que se agrave o dificulte la salvaguarda del interés general que protege la Superintendencia – la libertad económica y la libre competencia – sino se dicta una medida preventiva de manera rápida y eficaz. Así, los intereses públicos encomendamos a la protección de esta Superintendencia no admiten demoras que supongan una lesión grave para el mercado y la comunidad ciudadana beneficiada de la libre competencia. Es por todas estas razones que el legislador ha establecido la posibilidad de dictar medidas preventivas, que por demás deben dictarse de manera rápida, sumaria y eficaz.
Por ello, esta Superintendencia observa que cuando la Administración tiene encargada por Ley, la tutela y protección de un interés general – la libre competencia y la libertad económica – está facultada para dictar medidas preventivas sin presencia del afectado, pues su finalidad eminentemente preventiva hace recomendable que se dicte en el momento más oportuno una medida preventiva para proteger y garantizar el mantenimiento del orden público.
Todo esto hace necesario que esta Superintendencia deba tomar medidas preventivas para proteger el mercado en el cual participan las empresas involucradas (C.A. CERVECERÍA REGIONAL y C.A. CERVECERÍA NACIONAL-BRAHMA)”.

En primer lugar, se pasa a analizar la denuncia violación del derecho a dedicarse a la actividad económica de su preferencia consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:
“Toda las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección al ambiente u otros de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país”.
Con respecto a este derecho es criterio reiterado de este Órgano Jurisdiccional que al igual que en la Constitución de 1961 (artículo 96), en el marco del régimen legal constitucional vigente, el aludido derecho no se encuentra establecido como un derecho absoluto, sino por el contrario, se encuentra limitado por las restricciones que constitucional y legalmente se establezcan para su ejercicio, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social, por lo que toda limitación impuesta al administrado que no esté establecida en disposiciones legales es violatoria de su derecho a la libertad económica. Asimismo se ha señalado que tal derecho constitucional sólo resulta susceptible de protección por la vía del amparo constitucional, en la medida que el órgano presuntamente agraviante no esté legalmente facultado para limitarlo, o en todo caso, cuando la limitación impuesta no este contemplada legalmente (vid. Sentencias de esta Corte números 1.331 y 3.364 de fechas 11 de octubre de 2000 y 20 de diciembre de 2001, respectivamente).

Aunado a ello, se debe precisar que a pesar, de que tradicionalmente este órgano jurisdiccional ha sostenido que se vulnera el derecho a dedicarse a la actividad lucrativa de su preferencia en esos dos supuestos, estos no son taxativos, por lo que también se puede transgredir en el supuesto que de seguida pasaremos a analizar:

Este Órgano Jurisdiccional constata que la presunta agraviante es la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, órgano público especializado con autonomía funcional, sin personalidad jurídica, adscrito al Ministerio de Fomento, hoy Ministerio de la Producción y el Comercio, ente que ha sido calificado por esta Corte en sentencia de fecha 26 de junio de 1995, en el caso Premezclados Avila como “autoridad de policía económica”, debido a que está dotada de potestades de policía en el ámbito de la libre competencia, tales como, realizar las investigaciones necesarias tendientes a verificar la existencia de prácticas restrictivas de la competencia; instruir, de ser necesario, los expedientes relativos a dichos prácticas e imponer condiciones u obligaciones determinadas, con el fin de resguardar el orden público económico.

Al respecto resulta oportuno destacar, que la policía administrativa, es aquella actividad que la Administración despliega en ejercicio de sus propias potestades que por razones de interés público, limita los derechos de los administrados mediante el ejercicio, en su caso de la coacción sobre los mismos. (GARRIDO FALLA, Fernando: “Tratado de Derecho Administrativo”, Madrid 1989, Vol.II. p. 118).

Dicha actividad como lo ha puesto de relieve la doctrina, se encuentra sujeta a “limitaciones” que surgen del orden jurídico del Estado, tendientes todas a evitar la arbitrariedad en su ejercicio. Así que la actuación de la Superintendencia para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en el ejercicio de su actividad de policía está sometida a una serie de limitaciones de las cuales nos interesa destacar las siguientes:
1.- La limitación básica al poder de policía consiste en que éste no debe contrariar, en su ejercicio norma o principio constitucional alguno, es decir, que las medidas de policía deben ser “razonables” y respetuosas de las declaraciones, derechos y garantías contenidos en la Constitución.

2.- Otra limitación esencial a las normas que trasunten ejercicio del poder de policía consiste en que deben respetar el “principio de razonabilidad”. La razonabilidad consiste en la adecuación de los medios utilizados por el legislador a la obtención de los fines que determinan la medida, a efectos de que tales medios no aparezcan como infundados o arbitrarios, es decir no proporcionados a las circunstancias que los motivan y a los fines que se procuran alcanzar con ellos. En tal sentido se expide la jurisprudencia y también la doctrina. Trátese, pues, de una correspondencia entre los “medios” propuestos y los “fines” que a través de ellos desea alcanzarse. Establecer, pues, si en un caso dado se observó o no el “principio de razonabilidad” constituye una cuestión de hecho que en definitiva se resuelve en una cuestión de “buen criterio”, de “recto juicio”, aplicados al caso concreto. Y precisamente esto constituye una cuestión de hecho, para cuya solución puede ser decisiva la dignidad del razonamiento utilizado, la ecuanimidad de quien emita el fallo valorativo: todo ello envuelve una cuestión de sensatez, de acertada visión de la vida de ahí que se haya dicho que la estimación de la razonabilidad es una cuestión “opinable”.

3.- El poder de policía sólo puede imponer limitaciones referidas a lo estrictamente necesario, y oportuno, para obtener el fin deseado. Así sería improcedente el empleo inmediato de medidas extremas contra amenazas hipotéticas o mal expresadas. Debe existir proporcionalidad entre los males a evitar y los medios a emplear para prevenirlos. Los medios empleados no deben ir mas allá de las necesidades del caso. Todo esto se explica, por cuanto la limitación a un derecho – ya se trate de libertad, propiedad o de otro derecho- debe tender a la restricción mínima de la plenitud del mismo. Se ha dicho que las limitaciones a la libertad -y lo propio debe decirse de los demás derechos- son de aplicación restrictiva, debiendo interpretárselas en sentido favorable al respectivo derecho. (Cfr. MARIENHOFF, Miguel: “Tratado de Derecho Administrativo”. Buenos Aires, Abeledo Perrot, tomo IV,1992, p.p. 670-691).

Estos límites se encuentran relacionados con el principio de proporcionalidad y adecuación definido por la doctrina patria como la exigencia de una relación, de una adecuación entre los medios empleados por la Administración Pública y los fines que persigue. Sin embargo, como admite la doctrina francesa, un análisis más detenido conduce en realidad a considerar que la proporcionalidad no se aprecia solamente en función de dos elementos, los medios y los fines, sino que hay que tener en cuenta la situación de hecho a la cual se aplica la sanción administrativa. Se debe establecer, pues, una relación de justa proporción entre la situación de hecho, la finalidad y la sanción (BRAIBANT). (Cfr. ARAUJO JUÁREZ, José: “Tratado de Derecho Administrativo Formal”, Vadell Hermanos Editores, 3° edición, Caracas, 1998, p.p.469).

Vale resaltar que este principio de la proporcionalidad y adecuación está consagrado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que dispone lo siguiente “aún cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarias para su validez y eficacia”.

De lo anterior, este Órgano Jurisdiccional infiere que la proporcionalidad de la actuación administrativa se mide también sobre la base del supuesto de hecho concreto y la finalidad perseguida por la norma, de lo que se desprende, la necesidad de que la Administración pondere los intereses en juego al momento de tomar una decisión, es decir, se faculta a la Administración para que tome la decisión más adecuada, dependiendo del caso concreto, por lo que la misma habrá de evaluar la oportunidad y conveniencia de su mandato.

Por otra parte, cabe resaltar que la Administración debe tener como norte el principio de “favor libertatis”, (principio éste que se encuentra íntimamente relacionado con los principios de razonabilidad y proporcionalidad antes expuestos) esto es, que la determinación de la medida a dictarse consiga evitar los efectos perjudiciales de la presunta práctica, ocasionando el menor costo posible al presunto infractor. Precisamente con base en este principio, la norma in comento le otorga a la Administración la potestad de exigirle la constitución de una caución al presunto infractor -pues es él quien sufrirá los efectos de la medida acordada- para garantizar la decisión adoptada por la Administración.

En la sentencia número 1.835 de fecha 20 de diciembre de 2000, esta Corte se pronunció sobre este principio en los siguientes términos:
“Este principio llamado comúnmente en doctrina administrativa como favor libertatis, ha producido un cambio radical en las situaciones derivadas de la relación básica del Derecho Administrativo contemporáneo.
El favor libertatis, implica que los derechos fundamentales deben interpretarse de la manera más amplia para que su contenido pueda ser realmente efectivo, lo que a su vez trae consecuencias prácticas en la actividad administrativa, ya que ésta debe adaptarse y subsumirse a la primacía fundamental de los derechos humanos. (...)
Por último, y manera de conclusión, se tiene que la Administración Pública, puede tomar ciertas medidas que impliquen una restricción en los derechos de los particulares, siempre y cuando concurran las siguientes circunstancias: 1.- La existencia de un interés colectivo que fundamente la medida; 2.- Que dichas medidas estén habilitadas mediante norma legal expresa y 3.- Siempre que los supuestos justificadores de esa medida, estén plenamente comprobados y motivados. Además, cuando esas medidas se dictan en medio del ejercicio de poderes discrecionales, se impone una necesidad aún mayor de exponer las razones sustentadoras de la decisión administrativa, a los efectos de evitar, que la libre elección administrativa, degenere en arbitrariedad”.

En consecuencia, el derecho de dedicarse a la actividad económica de su preferencia no se vulnera solamente cuando -como se señaló anteriormente- el órgano presuntamente lesivo no esté legalmente facultado para limitarlo, o cuando la limitación impuesta no este contemplada legalmente, sino también cuando la Administración en ejercicio de la actividad de policía no respeta los límites expuestos anteriormente, en cuanto a tener como norte la proporcionalidad y razonabilidad, así como el principio de favor libertatis íntimamente relacionado con los dos primeros.

Ahora bien, esta Corte de acuerdo con los criterios anteriormente expuestos a lo largo de este fallo observa, que si bien la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, está legalmente facultada para adoptar las medidas preventivas que acordó en la Resolución SPPLC/0059-01 de fecha 27 de noviembre de 2001, ratificadas en las Resoluciones sin números de fechas 18 de diciembre de 2001 y 28 de diciembre de 2001, la especial naturaleza que tienen las medidas preventivas en sede administrativa, hacen que su uso deba ser de carácter restrictivo, pues, pueden llevar a que se alteren las condiciones del mercado sin que exista plena certeza de que la práctica que se ordena cesar -preventivamente- restringe la competencia, cosa que determinará la resolución final.

En este orden de ideas, se constata que en el caso de autos la Superintendencia para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia,
se basó para adoptar las medidas preventivas en un estudio presentado por la denunciante, realizado por Comerca Investigaciones C.A. en el que se tomo como muestras a dos grupos de 10 hombres cuyas edades se encontraban comprendidas entre 18 y 25 años, residentes en la ciudades de Barquisimeto y Caracas; así como un estudio realizado por el ciudadano Julián Villalba, denominado “SIMULACIÓN DE PRODUCTOS: Caso BRAHMA LIGHT”, que -tal como se observa en la página ocho (8) del referido estudio-, se fundamentó en el informe realizado por Comerca investigaciones C.A.; e igualmente en los siguientes instrumentos:

1.- Solicitud de Registro de la marca de producto de la empresa C.A. CERVECERA NACIONAL, N° FM-02 29019 de fecha 12 de agosto de 1984, ante el Servicio Autónomo de la Propiedad Industrial (S.A.P.I).

2.- Una botella de los productos “Regional Light” de 250ml; “Polar Light” de 250 ml; “Brahma Chopp” de 300 ml; “Brahma Light” (Venezuela) de 300 ml con la etiqueta inicial; “Brahma Light” (Venezuela) de 300ml con la etiqueta modificada; “Brahma Light” (Brasil) de 300 ml, en sus presentaciones no retornables.

3.- Un (1) videocasete titulado “Secciones de Grupo –Presentación corta”; presentado en formato VHS identificado con la letra G.

4.- Original de la página E-7 del diario “El Nacional” de fecha 01 de octubre de 2001. Aviso publicitario de “Brahma Light”.

Estos instrumentos, demuestran una supuesta “similitud” entre los productos Brahma Light y Regional Light (sin que esto implique un pronunciamiento por parte de esta Corte sobre si esa “similitud” constituye o no la presunta práctica investigada), que conllevó a que la Superintendencia para Promover y Proteger la Libre Competencia, adoptase las medidas preventivas objeto de la presente pretensión de amparo constitucional.

Estas medidas preventivas, en el caso de autos son de tal magnitud, que en el supuesto de que se hubiesen ejecutado habrían ocasionado una alteración en el mercado, además del perjuicio patrimonial que le ocasionaría a la accionante al tener que desaparecer del mercado el producto “Brahma Light” con las especificaciones señaladas en la referida Resolución, por lo que la adopción de las mismas por parte de la Administración se aprecian desproporcionadas en relación con la situación fáctica sometida a su consideración. Por lo tanto, debe concluir este Órgano Jurisdiccional que la Administración no respetó los límites antes señalados, vulnerándole a la accionante el derecho de dedicarse a la actividad económica de su preferencia y consecuentemente al derecho al debido proceso y, así se declara.

En virtud, de que se ha declarado vulnerado el derecho de dedicarse a la actividad económica de su preferencia y consecuentemente el derecho al debido proceso de la C.A. CERVECERA NACIONAL (Brahma), esta Corte considera inoficioso pronunciarse sobre los restantes derechos constitucionales denunciados como violados y así se declara.

IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PROCEDENTE la pretensión de amparo constitucional interpuesta por los abogados Ricardo Antequera Parilli, Hernando Díaz Candia, Atilano Bejarano Fernández, Ricardo Antequera Hernández, Bernardo Weininger, Ramón Azpúrua Núñez y Juan José Delgado, actuando con el carácter de apoderados judiciales de C.A. CERVECERA NACIONAL (Brahma), contra las Resoluciones dictadas por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) identificadas SPPLC/0059-01 de fecha 27 de noviembre de 2001, y las dos sin números de fechas 18 de diciembre de 2001 y 28 de diciembre de 2001, por evidenciarse de los autos que conforman el expediente así como de los documentales consignados en el desarrollo de la Audiencia Constitucional, la violación al debido proceso y el derecho que tienen las personas a dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia sin más limitaciones que las previstas en la Constitución y las Leyes, consagrados en los artículos 49 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, se dejan sin efecto las medidas preventivas acordadas por la Superintendencia para Promoción y Protección de la Libre Competencia (Procompetencia), mediante la Resolución N° SPPLC/ 0059-01 de fecha 27 de noviembre de 2001, la cual ordenaba a la accionante abstenerse de comercializar, publicitar, vender y distribuir el producto Brama Light, así como retirar del mercado a su costo, cuenta y riesgo el producto Brama Light.

Por último, observa esta Corte que si bien no se aprecia un razonamiento apegado a los principios de adecuación y proporcionalidad para el otorgamiento de las medidas preventivas, las cuales conforman la garantía del debido proceso, no cabe duda que las medidas adoptadas por Procompetencia obedecieron a una situación fáctica de similitud en los envases y etiquetas de los productos que a ella le presentaron, por lo que queda a salvo la Administración, para dictar medidas siempre y cuando gocen de la debida congruencia, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad que al caso imponga, entendidos éstos como límites constitucionales propios del debido proceso administrativo.

Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada firmada y sellada en la Sala Principal de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los_________________(______) días del mes de ___________________de dos mil dos (2002). Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación.

Presidente-Ponente

PERKINS ROCHA CONTRERAS

Vicepresidenta

EVELYN MARRERO ORTIZ

MAGISTRADOS

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

ANA MARIA RUGGERI COVA

RUBEN J. LAGUNA NAVAS

La Secretaria Accidental,

NAYIBE CLARET ROSALES MARTINEZ

PRC/006