Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO Expediente N° 02-2017 En fecha 23 de septiembre de 2002, los abogados Alfredo de Jesús S., Enrique Lefeld Matheus, José Jorge Azpúrua P., Mariana Ramos y Ovidio de Jesús Estrada, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 12.790, 8.661, 19.658, 65.846 y 58.942, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil SERVIMECA 2000, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 21 de septiembre de 2000, bajo el N° 68, Tomo 8-A, interpusieron acción de amparo constitucional conjuntamente con medida cautelar innominada, contra la Sociedad Mercantil PDVSA BARIVEN, S.A., en la persona del ciudadano Francisco J. Nuñez B., en su carácter de Director Gerente de la aludida Sociedad Mercantil, con motivo de la adquisición del suministro llamado “rejillas térmicas de acero inoxidable” para prueba. En fecha 24 de septiembre de 2002, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Mediante sentencia de fecha 10 de octubre de 2002, esta Corte se declaró competente para conocer la acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada, admitió la acción de amparo constitucional, declaró improcedente la medida cautelar innominada solicitada y ordenó notificar a los apoderados judiciales de la parte accionante, así como a la parte presuntamente agraviada y al Ministerio Público, a fin de que comparezcan a la audiencia oral fijada por esta Corte. En fecha 23 de octubre de 2002, compareció por ante esta Corte el abogado Alfredo de Jesús S., en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil Servimeca, S.A., a los fines de desistir de la presente acción de amparo constitucional. En esa misma fecha, vista la diligencia realizada por el apoderado judicial de la Sociedad Mercantil accionante, se acordó pasar el expediente a la Magistrada ponente, a los fines de que la Corte decida respecto a la referida solicitud. En virtud de la incorporación del Magistrado César J. Hernández B. quien sustituye a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, en razón de su ausencia temporal, esta Corte quedó constituida de la siguiente manera: Perkins Rocha Contreras, Presidente; Juan Carlos Apitz Barbera, Vice-Presidente; y los Magistrados, César J. Hernández B., Luisa Estella Morales Lamuño y Ana María Ruggeri Cova. En fecha 29 de octubre de 2002, se pasó el expediente a la Magistrada ponente. Realizada la lectura individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL Los apoderados judiciales de la parte accionante, fundamentaron la solicitud de amparo constitucional ejercida conjuntamente con medida cautelar innominada, en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que la compañía quejosa es una Sociedad Mercantil mixta, según la calificación expedida por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), cuyo capital pertenece en setenta y cinco por ciento (75%) a inversionistas nacionales. Su matriz es Servimeca D.C.O., la cual ha prestado servicios de ranurado de tuberías para la industria petrolera desde 1958. Precisamente, la compañía que hoy actúa como quejosa fue constituida con el objeto de ampliar la línea de productos de filtraje de crudos a través de la fábrica de rejillas de acero inoxidable, siendo la única empresa instalada en Venezuela con tal giro comercial. Que desde su instalación, la Sociedad Mercantil que hoy actúa como quejosa ha cumplido todos los requisitos de calidad de acuerdo a los parámetros de la planta industrial y del propio producto, exigidos por la industria petrolera nacional e internacional. A tales efectos, está inscrita en el RAC (Registro Auxiliar de Contratistas de PDVSA), sus productos cuentan con la calificación ISO 9002 y con la certificación del sistema de calidad de INTEVEP. Que la inversión realizada en ampliar la línea de productos de filtraje de crudos, al instalar en Venezuela una fábrica a tales efectos, que ascendió a cuatro millones quinientos mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US $ 4.500.000.00), “se hizo con fundamento en la legítima expectativa, sustentada en el artículo 301 de la Constitución Nacional, que atribuye potestad al Estado para dictar medidas de política comercial a fin de defender las actividades económicas de las empresas nacionales públicas y privadas, y en los artículos 18 de la novísima Ley Orgánica de Hidrocarburos y 6 de la Ley de Licitaciones, que concretan ese postulado del régimen socioeconómico de la República, de que la industria petrolera nacional satisfacería sus necesidades del antes mencionado producto tecnológico, adquiriéndolo de Servimeca 2000 C.A. (...)”. Que sin embargo, aduce la parte quejosa que Petróleos de Venezuela, S.A., continúa haciendo compras a empresas extranjeras a través de intermediarios que representan a éstas en Venezuela, bajo el alegato de que el producto producido nacionalmente no ha sido completamente aprobado. Que en fecha 8 de agosto de 2002, representantes de la empresa estatal PDVSA BARIVEN, S.A., enviaron comunicación a la parte quejosa contentiva de las “Condiciones de la adquisición para prueba (try & buy) de rejillas Servimeca –UEY XP San Tomé”, que tenía por objetivo la “adquisición bajo modalidad de compra condicionada a prueba de 3000 pies de rejilla de 0.015” de diámetro para UEY Extra Pesado San Tomé” (...) “la intención de la prueba con este fabricante es evaluar el rendimiento de su producto y validar la calidad del mismo en la operación, con la finalidad de masificar este tipo de sistema en UEY. Los resultados esperados son: mayor producción por mejoras en la productividad de pozos alrededor del Well Bore, aunado al impacto de disminución de daño después de los pozos perforados por la mayor cantidad de área de flujo (12% mayor) que tienen con respecto al liner ranurado convencional que se viene utilizando en el área, adicionalmente se contará con una fuente de suministro nacional y sustituto de importaciones”. Que a los efectos de la compra condicionada, se estableció como período de prueba un lapso de sesenta (60) días continuos, la evaluación se haría de conformidad con la única variable “Pruebas de producción de máximo potencial sin la consecución de arenamiento del pozo”, que consiste en demostrar la efectividad del producto (rejillas Servimeca) con los resultados de los pozos similares completados con la tecnología actual (liner ranurado). El pago del precio de compra procedería si los resultados obtenidos durante el referido lapso cumplían lo exigido por Petróleos de Venezuela, S.A. Que en fecha 30 de agosto de 2002, PDVSA BARIVEN, S.A., envió una nueva comunicación a Servimeca 2000, C.A., en la que extendió el lapso de prueba del producto a noventa (90) días, “(…) lo que hace más gravosa la situación jurídica y fáctica de Servimeca 2000, C.A., toda vez que, al pretender evaluar en un lapso de tres meses el desempeño de las rejillas en el control de arena, concretamente en dos nuevos pozos de la Faja del Orinoco (...) a ser inyectados con vapor, se está creando una condición nueva y sobrevenida para la adquisición de bienes ofertados por Servimeca 2000,C.A. desconociendo el valor de las certificaciones de bienes y servicios, procesos tecnológicos que deban proveerse a la industria, realizado por otra de las filiales de Venezuela, como es INTEVEP (...), y que certificó en su momento la calidad del producto ofertado (…)”. Que mediante correo electrónico que remitiera PDVSA BARIVEN, S.A., a la hoy quejosa en fecha 10 de septiembre de 2002, le confirmó la posición de esa Sociedad Estatal de someter la orden de compra a condición de prueba. En esa misma fecha, la quejosa le respondió manifestando su desacuerdo con tal proceder, por cuanto las condiciones impuestas no le fueron exigidas a otros proveedores o fabricantes. Que la compra condicionada o sometida a prueba implica para la Sociedad Mercantil quejosa “(…) una situación antijurídica lesiva a sus derechos constitucionales y legales, una situación económica discriminatoria, una posición precaria frente al mercado, ante la imposibilidad de poder colocar su producción en calidad de único proveedor nacional, por cuanto PDVSA, quien en la práctica domina el mercado como requirente único a nivel nacional de las referidas rejillas, sigue adquiriendo el producto por medio de la dotación de empresas foráneas (...)”. Que la actuación de PDVSA BARIVEN, S.A., viola el derecho constitucional de igualdad ante la ley de la quejosa, por cuanto la modalidad de compra a prueba de tres mil (3000) pies de rejilla sólo le ha sido exigida a la quejosa, menoscabándola frente a sus competidores extranjeros. Que el sometimiento de compra a la modalidad de prueba exigido por PDVSA BARIVEN, C.A., a la Sociedad Mercantil quejosa, lesiona “el derecho de las personas, empresas u organismos nacionales a no ser discriminados a favor de personas, empresas u organismos extranjeros en el ámbito de la vida económica”, conceptualizado por la quejosa como una innovación en la esfera de los derechos económicos en el marco de los principios del régimen socioeconómico y de la función del Estado en la economía (ex artículo 301 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). Que “(…) De esta manera (…) las empresas nacionales no sólo podrían beneficiarse de una protección estatal especial en la comercialización de sus productos, con la finalidad de fortalecerlas (...), sino que, además, son titulares de un derecho constitucional, que no requiere interposición legislativa, a recibir las mismas ventajas económicas que las extranjeras, en aquellas áreas donde opere el principio de la libre concurrencia (…)”. Que desde el momento en que el Estado, por órgano de los poderes públicos competentes, decide aplicar la cláusula constitucional de reservarse el uso de la política comercial para proteger actividades económicas de empresas nacionales públicas o privadas, las empresas extranjeras no pueden participar en igualdad de condiciones en el sector sujeto a las políticas y medidas proteccionistas. Que PDVSA BARIVEN, S.A., infringe las políticas proteccionistas a la industria nacional dictadas por el Estado en el sector de los hidrocarburos, a tal efecto invocó el contenido de los artículos 301 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 18 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos. Que de conformidad con las disposiciones de los Decretos Nros. 1891 y 1892 referidos ambos a la promoción de las compras gubernamentales hacia empresas con valor agregado nacional que estén ubicadas en el país, “(…) BARIVEN, S.A., está obligada a adquirir las rejillas producidas por Servimeca 2000 C.A., bien por el procedimiento de licitación, o bien mediante adjudicación directa, por virtud de las preferencias otorgadas a la pequeña y mediana industria ubicadas en el país que incorporen en sus productos mayor Valor Agregado Nacional (…)”. Que la actuación de PDVSA BARIVEN, S.A., menoscaba el derecho a la libertad económica de la parte quejosa, al “violar las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que concretan el ejercicio de la potestad del Estado para reservarse el uso de la política comercial en el sector de los hidrocarburos, con la finalidad de defender las actividades económicas de las empresas nacionales”. Que PDVSA BARIVEN, S.A., ha abusado de la posición de dominio que goza en virtud del monopolio estatal en materia de hidrocarburos, al preferir adquirir en sus procesos de compra de rejillas ranuradas la tecnología actualmente utilizada (liner ranurado) provistas por empresas extranjeras, a las cuales no exige las mismas condiciones de prueba que ahora impone a la parte quejosa, “impidiendo la colocación (...) de los bienes sucedáneos de producción nacional y exclusiva de Servimeca 2000, C.A., y plenamente certificados en cuanto a calidad de productos y de procesos realizada por la propia Industria, por medio de INTEVEP (…)”. Para asegurar la vigencia de su pretensión procesal en el presente juicio de amparo, la quejosa solicita sea dictada medida cautelar innominada por la cual se le ordene a la presunta agraviante “PDVSA BARIVEN, S.A., se abstenga de celebrar contratos de compra, por adjudicación directa, de rejillas térmicas de acero inoxidable de 0.015 pulgadas de diámetro de ranura”. A tal efecto, como elementos configuradores del fumus bonis iuris señala que “es la única industria nacional que fabrica las señaladas rejillas de acero inoxidable, con capacidad instalada, conocimiento de los procesos tecnológicos, experiencia y eficiencia comprobada por la industria petrolera, lo cual la acredita suficientemente para cubrir la demanda de dicho producto al mercado interno nacional, monopolizado por PDVSA”. De igual manera, “las señaladas rejillas cuentan con la calificación ISO 9002 otorgada por Fondo Norma, así como la calificación del sistema de calidad de INTEVEP, lo cual evidencia haber aprobado exitosamente las pruebas técnicas de rigor y la viabilidad de su uso para fines que le son propios”. Por lo que respecta al peligro del daño o perjuicio temido, “consta de sendas comunicaciones enviadas por PDVSA BARIVEN, S.A., a SERVIMECA 2000, C.A., de fechas 8 y 30 de agosto de 2002, que se concretan a la compra condicionada a prueba de las referidas rejillas de acero inoxidable, se determina en la primera de dichas comunicaciones que tal período será de sesenta días, mientras que en la segunda se extiende el aludido período de prueba a noventa días, la cual (sic) hace más gravosa la situación jurídica y fáctica de SERVIMECA 2000, C.A., toda vez que al pretender evaluar en un lapso superior al inicialmente determinado para la prueba del producto, se está creando una condición nueva y sobrevenida para la adquisición de las rejillas, desconociendo el valor de las certificaciones de bienes y servicios, o procesos tecnológicos que deben proveerse a la Industria Petrolera, realizados por INTEVEP, generando con ello una situación de riesgo y vulnerabilidad de los derechos constitucionales de SERVIMECA 2000, C.A., con los consecuentes perjuicios comerciales, económicos y sociales derivados de esa conducta antijurídica”. En lo atinente al periculum in mora, manifiesta la parte quejosa que al establecer un mayor tiempo para completar la prueba de las rejillas, es posible que PDVSA BARIVEN, S.A., adquiera las referidas rejillas de otro proveedor “por razones de urgencia y/o necesidades perentorias en el suministro e instalación del producto, sin que medie un proceso licitatorio (...) sin que haya cumplido con una condición similar a la que se pretende imponer a SERVIMECA 2000, C.A., esto es el requisito de prueba del producto por noventa días (...)”. Por último, solicita que se declare con lugar la medida cautelar innominada a favor de SERVIMECA 2000, C.A., en el sentido de suspender la emisión de cualquier orden de compra de rejillas de acero inoxidable, hasta tanto se admita y sustancie la presente acción y aunado a ello sea declarada con lugar la presente acción de amparo constitucional y se le ordene a PDVSA BARIVEN, S.A., proceder a la adjudicación directa de las órdenes de compra de rejillas térmicas de acero inoxidable producidas por la parte quejosa. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR De acuerdo al planteamiento formulado mediante diligencia de fecha 23 de octubre de 2002, el apoderado judicial de la parte agraviante manifestó la voluntad de su representada de desistir formalmente de la presente causa, en los siguientes términos: “Desisto del procedimiento de amparo constitucional. Igualmente, solicito de este Tribunal se sirva devolverme los originales consignados con la demanda, previa su certificación por Secretaría”. De igual manera, se observa que en fecha 31 de octubre de 2002 el abogado Alfredo de Jesús, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil accionante, presentó diligencia solicitando la homologación del desistimiento formulado, aduciendo que la violación de los derechos constitucionales alegados, “se fundamentó en presunciones descartadas actualmente por su representada”. Ahora bien, debe esta Corte pronunciarse acerca de la procedencia del desistimiento, de acuerdo a lo previsto en el artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y con base en los requisitos en el mismo contenidos, homologar o no el mencionado desistimiento. Al efecto considera esta Alzada oportuno citar el mencionado artículo, el cual reza: “Quedan excluidas del procedimiento constitucional del amparo todas las formas de arreglo entre las partes, sin perjuicio de que el agraviado pueda, en cualquier estado y grado de la causa, desistir de la acción interpuesta, salvo que se trate de un derecho de inminente orden público o que pueda afectar las buenas costumbres”. En este orden de ideas, estima esta Corte pertinente citar el criterio contenido en la sentencia N° 459 de fecha 2 de marzo de 2000, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el cual se dejó sentado lo siguiente: “En efecto, del análisis concatenado de lo previsto en el artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y de las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Civil, vista la remisión que de dicho último texto efectúa la primera en su artículo 48, se observa que, en forma enunciativa: 1. En los procedimientos de amparo, en principio, no son susceptibles de admitirse medios de autocomposición procesal, tales como transacciones y convenimientos, 2. Sólo por la expresa habilitación legislativa -la contenida en el artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales-, es susceptible de admitirse el desistimiento por parte del quejoso, 3. El desistimiento sólo podrá efectuarse por quien tenga capacidad suficiente para disponer del objeto sobre el cual verse la controversia. Tal capacidad debe constar en forma expresa e indubitada en el instrumento respectivo, 4. El desistimiento sólo será procedente cuando no se trate de un derecho de eminente orden público o que pueda afectar las buenas costumbres, 5. En cuanto a la oportunidad para efectuar el desistimiento, éste puede interponerse en cualquier estado y grado de la causa, 6. En caso de que el juez constitucional estime el desistimiento como malicioso, el quejoso deberá sancionarse pecuniariamente con una multa de dos mil bolívares (Bs. 2.000,oo) a cinco mil bolívares (Bs. 5.000,oo)”. Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional observa en lo que respecta al requisito de la capacidad, que corre inserto a los folios 152 al 155 del presente expediente, poder otorgado por el Presidente de la Sociedad Mercantil Servimeca 2000, C.A., al abogado Alfredo de Jesús S., del cual se desprende que el referido abogado está expresamente facultado para desistir, tal y como lo exige el contenido del artículo 154 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, debe esta Corte determinar si el desistimiento realizado por la solicitante fue malicioso y constituye un abandono del trámite, en tal sentido, considera este Órgano Jurisdiccional que el mismo fue perfectamente válido, dado que, como ya se expresó, la actora adujo que la presente acción se sustentó en presunciones, descartadas actualmente por la misma, por lo tanto, aún cuando para el momento de la interposición de la pretensión de amparo esta Corte la admitió, mediante sentencia de fecha 10 de octubre de 2002, considerando que existían presunciones graves de violación de derechos y garantías constitucionales; posteriormente, según expone la quejosa, decayeron las presunciones que fundamentaron su pretensión, por lo que cesaron las actuaciones que presuntamente generaban las violaciones de los derechos y garantías constitucionales denunciados, razón por la cual, se considera que no existe un desistimiento malicioso y, por lo tanto, no deben operar las consecuencias jurídicas establecidas en el artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Por otra parte, en cuanto a las otras condiciones de procedencia del desistimiento, establecidas en el mencionado artículo, esta Corte reconoce y mantiene su criterio en cuanto a que cualquier violación presunta de los derechos y garantías constitucionales es de necesario orden público y que independientemente de que el solicitante de amparo pudiera de alguna manera desistir de su pretensión, tal circunstancia lesionaría la conciencia jurídica de esta Corte, así como también, los planteamientos de trascendencia ética y moral de los derechos humanos y de los derechos fundamentales, el permitir o admitir la violación de un derecho o una garantía constitucional. En base a las consideraciones precedentes y vista la facultad expresa del apoderado judicial del accionante de desistir, esta Corte procede a homologar el desistimiento de la pretensión interpuesta y, así se declara. III DECISIÓN Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: - HOMOLOGADO el desistimiento de la acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada por los abogados Alfredo de Jesús S., Enrique Lefeld Matheus, José Jorge Azpúrua P., Mariana Ramos y Ovidio de Jesús Estrada, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 12.790, 8.661, 19.658, 65.846 y 58.942, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil SERVIMECA 2000, C.A., ya identificada, contra la Sociedad Mercantil PDVSA BARIVEN, S.A., en la persona del ciudadano Francisco J. Nuñez B., en su carácter de Director Gerente de la aludida Sociedad Mercantil, con motivo de la adquisición del suministro llamado “rejillas térmicas de acero inoxidable” para prueba. Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los……… (…..) días del mes de……………… del año dos mil dos (2002). Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación. El Presidente, PERKINS ROCHA CONTRERAS El Vicepresidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA Los Magistrados, CÉSAR J. HERNÁNDEZ B. LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO Ponente ANA MARÍA RUGGERI COVA La Secretaria, NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ LEML/ Exp. N° 02-2017