TSJ Regiones - Jurisprudencia

EXPEDIENTE N° 02-27913

MAGISTRADO PONENTE: PERKINS ROCHA CONTRERAS

En fecha 04 de julio de 2002, los abogados Allan Brewer Carías, Caterina Balasso Tejera y María Alejandra Correa, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 3.005, 44.495 y 51.864, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil FEDERAL FONDO DEL MERCADO MONETARIO, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 23 de junio de 1992, bajo el número 68, tomo 143- A-Sgdo, interpusieron ante esta Corte recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con pretensión de amparo cautelar contra los actos administrativos números SBIF-G11-2338 y SBIF- G11-5143, de fechas 25 de marzo de 2002 y 28 de junio de 2002, respectivamente, dictados por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras.

En fecha 08 de julio de 2002 se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó ponente al Magistrado Perkins Rocha Contreras, a los fines de que este órgano jurisdiccional dicte la decisión correspondiente. Posteriormente, en fecha 09 de ese mismo mes y año se pasó el expediente al Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo.

En sentencia N° 2002- 1918 de fecha 12 de julio de 2002, esta Corte se declaró competente, admitió el recurso de nulidad interpuesto así como la pretensión de amparo constitucional ejercida y declaró procedente la medida cautelar solicitada.

Mediante auto de fecha 19 de agosto de 2002 esta Corte dio por recibido el oficio N° SBIF-CJ-AE-6367 de fecha 8 de agosto de 2002 emanado de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, mediante el cual remitió el expediente administrativo del caso.

En fecha 14 de octubre de 2002, en virtud de la incorporación del Magistrado César J. Hernández B., esta Corte quedó constituida de la siguiente manera: Perkins Rocha Contreras, Presidente; Juan Carlos Apitz Barbera, Vicepresidente; y los Magistrados, Luisa Estella Morales Lamuño, Ana María Ruggeri Cova y César J. Hernández B.

En fecha 16 de octubre de 2002, las abogadas Caterina Balasso Tejera y María Alejandra Correa, inscritas en el Inpreabogado bajo los números 44.495 y 51.864, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil FEDERAL FONDO DEL MERCADO MONETARIO, S.A., consignaron escrito en el que desisten del presente recurso contencioso administrativo de nulidad y solicitan la homologación del mismo.

En razón del desistimiento formulado por las apoderadas judiciales de FEDERAL FONDO DEL MERCADO MONETARIO, S.A., mediante auto de fecha 25 de octubre de 2002, se acordó pasar el expediente al Magistrado ponente. Posteriormente, el 30 de octubre de 2002 se pasó el expediente al Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 30 de octubre de 2002, el abogado GUSTAVO URDANETA TROCONIS, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 19.591, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, manifestó su consentimiento en el desistimiento realizado por FEDERAL FONDO DEL MERCADO MONETARIO, S.A.

Revisadas las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO INTERPUESTO

Los abogados Allan Brewer Carías, Caterina Balasso Tejera y María Alejandra Correa, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil FEDERAL FONDO DEL MERCADO MONETARIO, S.A., interpusieron ante esta Corte recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con pretensión de amparo cautelar contra los actos administrativos números SBIF-G11-2338 y SBIF- G11-5143, de fechas 25 de marzo de 2002 y 28 de junio de 2002, respectivamente, dictados por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, con base en las siguientes consideraciones:

1.- Alegaron, que contra el acto administrativo N° SBIF-G11-2338 de fecha 25 de marzo de 2002, interpusieron recurso de reconsideración, el cual no fue contestado por la Administración en el lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos que prevé el artículo 456 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras.

2.- Adujeron que recurren del acto administrativo N° SBIF- G11-5143, de fecha 28 de junio de 2002, directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa, de conformidad con el artículo 451 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por contener una orden de ejecución de la instrucción impartida en el primer acto impugnado.

3.- Señalaron que la recurrente “procediendo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 198 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, remitió a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, los estados financieros de la institución que iban a ser presentados para su aprobación, a la Asamblea General Ordinaria de Accionistas del Federal Fondo de Mercado Monetario, S.A. convocada para el 31 de marzo de 2002, dichos estados financieros fueron debidamente enviados con el correspondiente informe de los contadores públicos independientes, al 31 de diciembre de 2001”.

4.- Expresaron, que la Administración mediante el acto administrativo N° SBIF-G11-2338 de fecha 25 de marzo de 2002, se dirigió a la recurrente y le ordenó diferir la aprobación de la Asamblea General Ordinaria de Accionistas de los estados financieros auditados al 31 de diciembre de 2001 y 30 de junio de 2001, por considerar que los mismos no revelan razonablemente la situación financiera de la institución.

5.- Enfatizaron que la Superintendencia, en el acto administrativo N° SBIF-G11-2338 de fecha 25 de marzo de 2002, incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho como de hecho, -en criterio de la recurrente- por la errónea interpretación que hace del artículo 3 de la Resolución N° 198, supuestamente transgredido y por la errada apreciación y establecimiento de los hechos, concretamente de la supuesta obligación de cumplir con una pretendida instrucción de desincorporar la comisión flat que el fiduciario del Fideicomiso de Inversión Diversificada mantenía como otros activos.

En este sentido, señalaron que la mención de los auditores cuestionada por la Administración no se encuadra en ninguno de los supuestos que, de acuerdo con el artículo 3 de la Resolución N° 198 de fecha 17 de junio de 1999, justifican la no aceptación de los informes de los contadores públicos sobre los estados financieros de los bancos y demás instituciones financieras, “por lo que su aplicación al caso concreto constituye un falso supuesto de derecho, por ser aplicada la norma a un supuesto distinto a los previstos en ella.

Asimismo, indicaron que la Administración, para objetar la mención contenida en el sexto párrafo del Informe emitido por los auditores externos de la recurrente, parte de una consideración errada, como es que el Banco Hipotecario de Inversión Turística de Venezuela, C.A. (Inverbanco) incumplió una supuesta instrucción impartida por la misma Superintendencia en el Oficio N° SBIF-CJ-DPA-7204 de fecha 27 de septiembre de 2001, el cual -según la recurrente- “no fue dirigido ni notificado al Banco Hipotecario de Inversión Turística de Venezuela, C.A. (Inverbanco), sino al Banco Federal, C.A.”.

En tal sentido, señalaron que el 15 de mayo de 2001 fue sustituido el Banco Federal C.A., por la recurrente en las funciones de fiduciario del Fideicomiso de Inversión Diversificada y Federal Forex Investment, entre otros. Para tal fecha no se le había exigido al fiduciario instrucción alguna en orden a la desincorporación de las comisiones flat en referencia, y por ende, el Banco Hipotecario de Inversión Turística de Venezuela, C.A., (Inverbanco), no asumió obligación alguna en tal sentido.

Expusieron que la Administración, erradamente apreció que el supuesto incumplimiento de la instrucción de desincorporar la comisión flat, toda vez que para que existiera tal incumplimiento era necesario que, el Banco Hipotecario de Inversión Turística de Venezuela, C.A., hubiere estado obligado, en virtud de una instrucción válidamente dirigida a esa institución.

6.- Adujeron que la aplicación de la norma contenida en el artículo 3 de la Resolución N° 198, en el supuesto negado que ello fuera procedente en el caso concreto, constituye una violación al derecho fundamental a la igualdad y trato discriminatorio consagrado en el artículo 21 de nuestra Carta Magna, toda vez que en el Boletín Semestral emitido por la Asociación Bancaria de Venezuela, se encuentra publicado informes de contadores públicos sobre estados financieros de instituciones financieras sujetas a la supervisión de ese despacho que presenten salvedades de las previstas en la referida norma, sin que hayan sido rechazados por ese organismo, ya que de haberlo sido, ese despacho hubiese instruido su exclusión del referido boletín, tal como lo ha hecho en el caso que nos ocupa.

En tal sentido hicieron referencia a diferentes casos en los cuales –según la recurrente- se observan salvedades por limitación en el alcance de las pruebas de auditorias, sin que en ningún caso la Administración haya rechazado los estados financieros.

7.- Expresaron que en el punto 2 del oficio 2338 la Administración advierte que en el octavo párrafo del informe sobre los estados financieros del Federal Fondo de Mercado Monetario al 31- 12- 2001, no se reveló que en fecha 14- 12-2001 la Superintendencia mediante Resolución 265.01 ratificara al Banco Federal C.A, la instrucción de ajustar el valor de la inversión en títulos valores por la cantidad de 87.712.444.000, contra el patrimonio de los fideicomisos, impartida mediante oficio SBIF- CJ- DPA- 5135 del 16- 07-2001, por cuanto, el referido monto representaba la sobreevaluación reflejada en la cartera de títulos valores del Fideicomiso Federal Inversión Diversificada al 31-12-2000.

Asimismo, adujeron que la Administración pretende que los auditores hagan una mención que estos no estimaron pertinente, lo cual resulta absolutamente improcedente, toda vez que los auditores son autónomos e independientes en sus consideraciones, debiendo destacarse igualmente que en la nota 14 a los estados financieros, si se indicó la existencia, del oficio SBIF-CJ- DPA_5135 del 16 -07-2001 y de la Resolución 265 del 14 de diciembre de 2001 (esta última suspendida por esta Corte en sentencia número 2002-773 dictada en el expediente número 02-26620).

8.- Alegó que en punto 3 del Oficio N° SBIF-G11-2338 la Administración observó y objetó que en el cuarto párrafo del dictamen de los auditores externos, se indicó que los estados financieros debían ser vistos conjuntamente con los estados financieras de otras compañías del Grupo Federal para lograr una mejor comprensión de la situación financiera del Federal Fondo de Mercado Monetario.

En este orden de ideas, indicó que la mención hecha por los auditores externos en su dictamen no responde a aspectos prácticos sino de transparencia contable, toda vez que por el solo hecho de pertenecer a un Grupo financiero, hace que esa situación financiera deba ser analizada en conjunto con las demás instituciones del grupo, a los solos fines de su mejor análisis y comprensión integral. Esa mención es solamente una sugerencia, “para la mejor comprensión” de los estados financieros, lo cual no significa que la situación financiera de la recurrente no pueda conocerse partiendo únicamente del análisis de sus estados financieros auditados, toda vez que éstos sí contienen la información necesaria para tal fin, sin que la referencia a los estados financieros de las otras empresas del grupo impliquen salvedades respecto de los estados financieros de la hoy impugnante.

Asimismo, indicaron que esa objeción formulada por la Administración al dictamen de los auditores externos se encuentra viciada en su causa por carecer de base legal, toda vez que no existe en el Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, ni en las normas conforme a las cuales se deben elaborar los informes de auditorias externas dictadas por la Superintendencia, ni en las normas que rigen la actividad de los contadores públicos independientes, prohibición alguna de realizar menciones como la contenida en el cuarto párrafo del dictamen de los auditores externos, en el sentido de que para una mejor comprensión de la situación financiera de una institución , sus estados financieros deban analizarse conjuntamente con los estados financieros de otras instituciones relacionadas. Por lo tanto, -según la recurrente- la omisión por parte de la Administración de toda referencia a la norma con base en la cual hace dicha observación, constituye la prueba más evidente que se trata de una objeción arbitraria e infundada carente de base legal.

9.- Igualmente la Superintendencia al dictar el punto 3 del Oficio SBIF-G11-2338 ha violado el principio de confianza legítima al cuestionar el párrafo incluido por los auditores externos en su dictamen toda vez que “Párrafos de énfasis” como el objetado han sido incluido en anteriores opiniones de los auditores externos sobre los estados financieros, en reiteradas ocasiones sin que la Administración haya emitido observaciones por tal motivo. De manera que aún en el supuesto negado que el órgano contralor pudiera legalmente objetar la inclusión del citado párrafo de énfasis en la opinión emitida por los auditores externos, tal objeción sólo podría efectuarla para futuras oportunidades, siempre que se participe a los bancos e instituciones financieras el cambio de criterio al respecto.

10.- Igualmente indicaron que no existe acto administrativo mediante el cual la Administración haya manifestado su oposición a la realización del referido ajuste en los términos propuestos por el Banco Hipotecario de Inversión Turística de Venezuela, C.A. (INVERBANCO), por lo que incurre la Superintendencia en un falso supuesto al asumir que existe un pronunciamiento administrativo en ese sentido que debía ser considerado y pretender exigir que se indicara en la nota 14 de los estados financieros de Federal Fondo de Mercado Monetario S.A., ese pronunciamiento no materializado formalmente.

11.- Adujeron, que la administración dictó un segundo acto administrativo N° SBIF- G11-5143, de fecha 28 de junio de 2002, mediante el se le informa al recurrente que independientemente de la interposición del recurso de reconsideración contra el acto administrativo N° SBIF-G11-2338, debe dar cumplimiento a las instrucciones impartidas en el mismo, hasta tanto esa Superintendencia decida lo contrario mediante pronunciamiento definitivo sobre el recurso de reconsideración , en virtud de lo cual instruye que se le remitan los estados financieros auditados al 31 de diciembre de 2001 y 30 de junio de 2001, debidamente corregidos, y que se publiquen en un diario de reconocida circulación nacional, concediendo para ello un plazo perentorio de cinco días hábiles, a partir de la notificación del acto, lo cual tuvo lugar el 1 de julio de 2002.

Asimismo indicaron que las instrucciones contenidas en el acto impugnado son así de imposible e ilegal ejecución por parte de la recurrente, toda vez que no le corresponde a ésta, como institución auditada corregir los informes de sus auditores externos (imposibilidad fáctica), resultado además imposible jurídicamente para la hoy impugnante exigir a los auditores externos realizar dichas correcciones, porque con ello se estaría atentando contra su independencia y autonomía en el ejercicio de su actividad (ilegal ejecución).

Insistieron en que la Administración en lugar de emitir un pronunciamiento respecto de los alegatos formulados en el recurso de reconsideración, ordena el cumplimiento en un lapso perentorio del acto recurrido en sede administrativa. Ese proceder de la Superintendencia evidencia -según la recurrente- que las defensas opuestas no han sido ni serán debidamente oídas por esa instancia administrativa.

Señalaron que la Superintendencia ha mantenido a la recurrente durante el procedimiento administrativo en un estado de indefensión, al guardar silencio frente al recurso de reconsideración interpuesto, lo cual obliga a acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa, situación que se agrava ahora al exigirse el cumplimiento inmediato del acto administrativo recurrido, de contenido evidentemente ilegal, que además de ser de imposible ejecución, por ordenar corregir opiniones de auditores que son independientes en el ejercicio de su actividad, es “también arbitrario e infundado”.

Explicaron que el acto administrativo N° SBIF- G11-5143, de fecha 28 de junio de 2002, mediante el cual se pretende la ejecución de las instrucciones impartidas en el acto administrativo N° SBIF-G11-2338, en el sentido de realizar una serie de “improcedentes correcciones” a los estados financieros auditados y publicarlos con esas correcciones lo único que haría sería generar confusión en el público, atentando contra el derecho fundamental de la recurrente de ser protegido en su honor y reputación, estando viciado en consecuencia de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25, en concordancia con el 60, ambos de nuestra Carta Magna y en el artículo 19 numeral 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

12.- Finalmente, solicitaron se acuerde como cautelar de amparo constitucional la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos números SBIF-G11-2338 y SBIF- G11-5143, de fechas 25 de marzo de 2002 y 28 de junio de 2002, respectivamente, dictados por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, concretamente en lo relativo a la orden de incorporar las correcciones ordenadas en el acto administrativo número SBIF-G11-2338 a los estados financieros auditados del Federal Fondo de Mercado Monetario S.A. al 31 de diciembre y 30 de junio de 2001 y publicar los estados financieros con dichas correcciones en un diario de reconocida circulación nacional, en un plazo perentorio de cinco (5) días hábiles, el cual vence el próximo martes 09 de julio de 2002.

Fundamentaron la procedencia de la pretensión de amparo constitucional principalmente en la violación del derecho a la protección del honor y reputación consagrado en el artículo 60 de nuestra Carta Magna así como las violaciones de orden constitucional expuestas en el recurso principal, concretamente la violación al derecho a la igualdad y a los principios de buena fe y respeto a la confianza legítima, entre otros.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A los fines de decidir la homologación del desistimiento expreso formulado por las abogadas Caterina Balasso Tejera y María Alejandra Correa, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la sociedad mercantil FEDERAL FONDO DEL MERCADO MONETARIO, S.A., convenido por el abogado Gustavo Urdaneta Troconis, actuando en su carácter de apoderado judicial de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, esta Corte observa que el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil aplicable supletoriamente de conformidad con el artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, establece que en cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella.

Asimismo, se constata que para la procedencia de los desistimientos expresos en materia contencioso administrativa, es preciso verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) El abogado que desiste y el que conviene en el desistimiento debe tener facultad expresa para ello; b) Que con la decisión no se infrinja el Orden Público y c) Que se trate de materias disponibles por las partes.

Ahora bien, en cuanto al cumplimiento del primero de los requisitos señalados anteriormente, consistente, en el caso de autos en la facultad para desistir de las apoderadas judiciales de la sociedad mercantil FEDERAL FONDO DEL MERCADO MONETARIO, S.A., este órgano pasa de inmediato a analizarlo, y a tal efecto se observa que cursa al folio treinta (30) del expediente judicial el poder en el que la ciudadana GILDA E. PABON GUDIÑO, actuando en su carácter de representante judicial de la sociedad mercantil FEDERAL FONDO DEL MERCADO MONETARIO, S.A., le confirió facultad expresa para desistir a las abogadas Caterina Balasso Tejera y María Alejandra Correa.

Igualmente cursa a los folios ciento ocho (108) al ciento once (111) del expediente judicial el poder en el que el ciudadano IRVING OCHOA, actuando en su carácter de Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras, le confirió facultad expresa para convenir al abogado GUSTAVO URDANETA TROCONIS, en consecuencia debe este órgano jurisdiccional declarar satisfecho el primero de los requisitos exigidos y así se declara.

Por otra parte, esta Corte estima que en el caso de autos el acto administrativo no vulneró disposiciones de orden público, y se trata de derechos disponibles, ya que tratándose de una materia de la cual el recurso se encuentra conferido en beneficio exclusivo de las partes, es indiscutible su libre disposición, en consecuencia se dio cumplimiento a los requisitos b) y c), mencionados supra. Así se declara.

En virtud de que se han configurado todos los requisitos de procedencia del desistimiento expreso, debe esta Corte homologar el mismo y así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara HOMOLOGADO el DESISTIMIENTO, formulado por las abogadas Caterina Balasso Tejera y María Alejandra Correa, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la sociedad mercantil FEDERAL FONDO DEL MERCADO MONETARIO, S.A., en fecha 16 de octubre de 2002, convenido el 30 de ese mismo mes y año por el abogado Gustavo Urdaneta Troconis, actuando en su carácter de apoderado judicial de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los_________________(______) días del mes de ___________________de dos mil dos (2002). Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación.

El Presidente - Ponente;

PERKINS ROCHA CONTRERAS

El Vicepresidente;

JUAN CARLOS APITZ BARBERA

MAGISTRADOS

CÉSAR J. HERNÁNDEZ B.

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

ANA MARÍA RUGGERI COVA

La Secretaria,

NAYIBE CLARET ROSALES MARTINEZ

PRC