Expediente N° 02-1667 MAGISTRADO PERKINS ROCHA CONTRERAS En fecha 22 de julio de 2001, se recibió en esta Corte escrito contentivo de la pretensión de amparo constitucional, interpuesta por el ciudadano Jesús Miguel Idrogo Barberri, con cédula de identidad Nº 3.046.622, actuando con el carácter de representante legal de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA EL MILENIO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda el 25 de junio de 2000, bajo el Nº 65, Tomo 107-A-VII, cuya última modificación se encuentra inscrita ante la misma Oficina de Registro el 13 de septiembre de 2000, bajo el Nº 14, Tomo 123-A-VII; debidamente asistido por el abogado Carmelo Fernández, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 15.234, “contra el acto de notificación de apertura del procedimiento administrativo, dictado por la Fundación del Estado FUNDACION FONDO NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO, (“FONTUR”), notificado en fecha 07 de febrero de 2002, mediante Oficio N°. OPRE-637/02 de fecha 05 de febrero de 2002, contra el Procedimiento Administrativo sustanciado por FONTUR (sic) y, contra el acto de fecha 27 de mayo de 2002, dictado por FONTUR, mediante el cual rescindió unilateralmente el contrato administrativo N° COJ/0/045/00 de fecha 08 de diciembre de 2000, celebrado entre FONTUR y CONSTRUCTORA EL MILENIO, C.A., acto notificado a través del Diario el Universal, de fecha 30 de mayo de 2002”. En fecha 23 de julio de 2002, se dio cuenta a la Corte, designándose ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz. En fecha 31 de julio de 2002, se reasignó la ponencia al Magistrado Perkins Rocha Contreras, a los fines de que la Corte decidiera acerca de la admisibilidad de la referida pretensión de amparo. En fecha 9 de septiembre de 2002, se declaró esta Corte competente para conocer de la presente pretensión de amparo, admisible la presente pretensión de amparo, con voto salvado de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz, publicado en fecha 19 de septiembre de 2002, ordenándose notificar al ciudadano Presidente de la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano “FONTUR”, del Ministerio de Infraestructura, a fin de que compareciera por ante esta Corte para conocer el día en que tendría lugar la audiencia oral de las partes. En fecha 25 de septiembre 2002, se fijó a las once horas de la mañana (11 a.m.) del día jueves 17 de octubre de 2002, para que tuviera lugar la exposición oral de las partes. En esa misma fecha se ratificó la ponencia al Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo, a los fines de que la Corte decida en relación a la pretensión de amparo interpuesta. En fecha 14 de octubre de 2002, en virtud de la incorporación del Magistrado César J. Hernández B., esta Corte quedó constituida de la siguiente manera: Perkins Rocha Contreras, Presidente; Juan Carlos Apitz Barbera, Vice- Presidente; y los Magistrados Luisa Estella Morales Lamuño, César J. Hernández B. y Ana María Ruggeri Cova, ratificándose la ponencia al Magistrado quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 17 de octubre de 2002, oportunidad fijada para que tuviera lugar la audiencia oral de las partes, una vez oída la exposición de éstas y la participación de la Fiscalía General de la República y la Defensoria del Pueblo, compareció ante este Despacho el abogado Luis Gómez Maldonado, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 7043, en su carácter de representante judicial de la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano “FONTUR”, para consignar el expediente administrativo, el cual guarda relación con el presente caso, siendo igualmente, agregados los documentos y demás actas aportadas durante la audiencia. Realizado el estudio del expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones: I DE LA EXPOSICION DE LA PRESUNTA AGRAVIADA Explica el abogado asistente del representante legal de la sociedad mercantil Constructora El Milenio, C.A., que en fecha 8 de diciembre de 2000, su representada celebró con “FONTUR”, el contrato de obra Nº COJ/O/045/00, cuyo objeto era la ejecución de la “Reparación del Tramo de Vía R003 Arrecife Tacoa, Progresivas 14+100 a 14+850, y Falla de Borde en Progresiva 14+850, Parroquia Carayaca, Estado Vargas”, por un monto de setecientos ochenta y dos millones cuatrocientos ochenta y cinco mil cuatrocientos un bolívares con diecinueve céntimos (Bs. 782.485.401,19). Que “FONTUR, sin previo procedimiento”, rescindió el citado contrato, frente a lo cual, Constructora El Milenio, C.A., interpuso los recursos administrativos de reconsideración y jerárquico y una acción de amparo constitucional que fue decidida a su favor por esta Corte Primera, en fecha 10 de enero de 2002, ordenando a la accionada abrir un procedimiento que garantizara el derecho de defensa y al debido proceso, siguiendo el trámite ordinario previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que respecto a los recursos administrativos interpuestos, el Ministro de Infraestructura, mediante Oficio N° DM-CJ-014 de fecha 2 de enero de 2002, notificó a la compañía contratista, el contenido de la Resolución N° 001 de esa misma fecha mediante la cual se declaró Con Lugar el Recurso Jerárquico, ordenando abrir un procedimiento sumario de conformidad con lo dispuesto en los artículos 67 y 69 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuyo inicio fue notificado en fecha 07 de febrero de 2002. Que mediante comunicación de fecha 13 de febrero de 2002, la mencionada contratista señaló a “FONTUR los vicios en que había incurrido”, el referido oficio, ya que no se indicaba cuáles eran los hechos supuestamente cometidos para rescindir unilateralmente el citado contrato. Que como resultado del referido procedimiento administrativo, mediante publicación en el Diario El Universal, de fecha 30 de mayo de 2002, fue notificada la contratista del acto de fecha 27 de mayo de 2002, rescisorio del contrato administrativo, expediente administrativo éste que en varias ocasiones trató de revisar “y nunca le fue permitido el acceso”. Continúa diciendo que, el acto de notificación de apertura del procedimiento sumario, en fecha 07 de febrero de 2002, la dejó en indefensión porque no se notificó la acumulación de los procedimientos ordenados tanto por la decisión del recurso jerárquico como por la sentencia de fecha 10 de enero de 2002, dictada por esta Corte, mediante la cual se ordenó sustanciar dicho procedimiento por el tramite ordinario previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que su representada sólo fue notificada del procedimiento sumario, y luego, “FONTUR”, sin notificación alguna en el auto de fecha 6 de febrero de 2002, acumuló ambos procedimientos, sin indicar por cuál de los dos procedimientos se sustanciaría el procedimiento administrativo ordinario o sumario, ante lo cual la empresa contratista se quedó esperando que le notificaran de la apertura del procedimiento ordinario ordenado por esta Corte Primera, cuando lo cierto era que ya se había abierto y se había acumulado al procedimiento sumario, y no se sabe por cual de los dos procedimientos se sustanció el Procedimiento Administrativo. Que su representada se enteró a través del acto de fecha 27 de mayo de 2002, publicado por la prensa el 30 de mayo de 2002, que se había abierto el procedimiento ordinario conforme lo ordenó esta Corte, causándole incertidumbre a la accionante el hecho de que no se indicará por cuál de los dos trámites se sustanciaría el procedimiento en cuestión y lesionando sus derechos constitucionales. Por otra parte, señaló que el acto que ordenó el inicio del procedimiento no indicó los supuestos de hecho que se le imputaban a su representada, que simplemente se indicó el incumplimiento en lo que respecta a los literales a), j) y k) del artículo 116 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, pero no se indicó cuáles son los hechos cometidos por su representada que se subsumen en dichos literales, siendo por consiguiente atentatorio contra el derecho a la defensa y a la debido proceso. Destacó que el mero señalamiento de la referida norma, “sin indicar los hechos que dieron origen al supuesto incumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato” es inconstitucional, por lo cual la omisión de tales hechos que supuestamente dieron origen al incumplimiento “imposibilitan ejercer el derecho a la defensa por desconocimiento de los hechos que se le imputan”. Que respecto a los supuestos contenidos en los literales a), j) y k) del artículo 116 eiusdem, respectivamente adujó que “en el oficio de notificación de apertura del procedimiento no se señaló cuáles son los trabajos que se ejecutaron en desacuerdo con el contrato; que el Ingeniero residente renunció porque la obra estaba paralizada y que su representada no podía defenderse ya que el literal k) está referido a cualquier otra falta o incumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato”. Que la empresa contratista, una vez citada a la respectiva audiencia oral, indicó al ente contratante mediante comunicación de fecha 04 de marzo de 2002, que no asistiría porque se había iniciado el procedimiento sin indicar los hechos del incumplimiento del contrato ni en cuáles pruebas se fundamentaba la Administración. Que se violó el derecho de obtener oportuna y adecuada respuesta porque estos planteamientos nunca fueron respondidos por “FONTUR”, el cual continuó sustanciando el inconstitucional procedimiento, hasta rescindir el contrato administrativo por acto de fecha 27 de mayo de 2002, contra el cual, ante el Presidente de “FONTUR”, interpuso recurso de reconsideración el día 03 de julio de 2002. Que igualmente se violó el derecho de defensa y en concreto el artículo 59 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 143 de la Constitución, por la negativa de “FONTUR de acceso al expediente administrativo” a la empresa contratista, la cual tuvo que solicitar una inspección judicial para conocer el contenido del expediente. Que de la inspección practicada se evidenció la falta de las comunicaciones enviadas por su representada a “FONTUR”, en las cuales se expusieron las defensas por parte de Constructora El Milenio C.A., ni el Oficio N° 1017-02 de fecha 27 de febrero de 2002, mediante el cual “FONTUR” da respuesta parcial a la comunicación de fecha 13 de febrero de 2002, que la mencionada contratista remitió a “FONTUR” para señalar “los vicios en que había incurrido”, ya que no se indicaba cuáles eran los hechos supuestamente cometidos para rescindir unilateralmente el citado contrato. Por tanto se evidencia que el procedimiento administrativo se sustanció a su antojo y conveniencia. Que existe manifiesta incompetencia del funcionario que dictó el acto de rescisión unilateral del contrato administrativo N° COJ/0/045/00, de fecha 27 de mayo de 2002, porque conforme a los Estatutos de “FONTUR”, la máxima autoridad es el Consejo Directivo, de acuerdo a lo previsto en el artículo 13 de dicho estatuto, sin embargo de la publicación en el Diario El Universal, de fecha 30 de mayo de 2002, se evidencia que el acto fue suscrito por el Presidente Ejecutivo de la Fundación, ciudadano Ramón Carrizales Rengifo, y no por el Consejo Directivo de la Fundación, sin que conste la delegación de tales atribuciones al Presidente Ejecutivo. Finalmente, señala que la acción de amparo es el único medio procesal frente a las violaciones constitucionales denunciadas, en virtud de sus caracteres de brevedad y eficacia, pues su representada tenía derecho a que se siguiera un procedimiento que le garantizara todos los derechos y garantías constitucionales a conocer los hechos que se le imputaban, a un procedimiento administrativo dentro del cual se respetara el derecho constitucional a la defensa y debido proceso, advirtiendo que por la interposición del amparo no pretende dilucidar el incumplimiento del contrato sino que se le restablezcan sus derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso, a la presunción de inocencia, al derecho de obtener oportuna y adecuada respuesta. En consecuencia, solicita que se restablezca la situación jurídica infringida, dejando sin efecto el acto de apertura del procedimiento administrativo dictado por “FONTUR”, notificado a la empresa en fecha 07 de febrero de 2002, mediante Oficio N° OPRE-637/02 de fecha 5 de febrero de 2002; el procedimiento administrativo sustanciado por “FONTUR” y el acto de fecha 27 de mayo de 2002, dictado por “FONTUR”, mediante el cual rescindió unilateralmente el contrato administrativo. II DE LA EXPOSICION DE LA PARTE ACCIONADA La parte accionada rechazó los argumentos de la parte presuntamente agraviada, a través de los siguientes alegatos: Que la presente solicitud de amparo está básicamente fundamentada en la afirmación de que esta Corte ordenó abrir el procedimiento ordinario previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, mientras que el Ministerio de Infraestructura, ordenó abrir un procedimiento sumario según el artículo 67 eiusdem, al declarar con lugar el recurso jerárquico interpuesto simultáneamente con el amparo constitucional, contra la confirmación, en vía de reconsideración, del acto rescisorio. Que esto es falso porque el Ministerio de Infraestructura ordenó a Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano “FONTUR” abrir el procedimiento ordinario previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, según consta de la Resolución 001 de 2 de enero de 2002, del referido Ministerio. Que con la finalidad de confundir a esta Corte se transcribió el únicamente “el punto primero del resuelto” que dejó sin efecto los actos administrativos impugnados, deformando el contenido de la Resolución 001 de fecha 02 de enero de 2002, emanada del Ministerio de Infraestructura, afirmando el presunto agraviado que “el punto primero del resuelto” contiene toda la decisión del recurso jerárquico, pero lo que no se señala que en “el punto segundo del resuelto” se ordenó abrir el procedimiento ordinario. Que con base a tal equívoco, se fundamentó la violación de los derechos constitucionales de defensa y debido proceso, porque según esa apreciación, mientras que la Corte ordenó el procedimiento ordinario, el Ministerio de Infraestructura al decidir el recurso administrativo interpuesto, ordenó uno sumario y, según el presunto agraviado, la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano “FONTUR” abrió sólo el sumario y, que como además, en base a lo pautado en el artículo 52 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se ordenó acumular ambos procedimientos, se alegó que este hecho la sumió en una confusión que la dejó en completo estado de indefensión, que por ello no prestó atención a la notificación que le hiciera “mi representada” de la apertura del procedimiento, dándole los diez días que prescribe el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para alegar sus razones y exponer sus pruebas. Que de acuerdo a esa equívoca aseveración, tampoco le prestó atención a la citación que le hiciere “mi representada” para que en el quinto día, de los diez señalados en el artículo 48 eiusdem, concurriese a una audiencia oral, a fin de que expusiere sus pruebas y presentase su escrito de descargo, porque en su opinión ese procedimiento era ilegal e inconstitucional, pues no se sabía si era sumario o el ordinario. Que el procedimiento ordinario se abrió válida y legítimamente y que la accionante estaba obligada a actuar en el mismo para hacer valer sus alegatos, que esa oportunidad procesalmente válida, fue ignorada por Constructora El Milenio, C.A. quien no aportó durante todo el procedimiento ninguna prueba que obrase a su favor, y que permitiese desvirtuar la apreciación de “mi representada” de que estaba incursa en las causales de rescisión invocadas, cuya prueba cursa en el expediente administrativo respectivo, ya que la empresa encargada de la Inspección de la obra, sí asistió a la oportunidad convocada en el procedimiento seguido por Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano “FONTUR”. Que la falta de asistencia del presunto agraviado, a la audiencia oral, a la cual fue convocada, implica una renuncia voluntaria a su derecho de defensa en el proceso que, con toda sujeción a la ley, le abrió “mi representada” al ejecutar la sentencia de amparo dictada por esta Corte. Que la indefensión causada aparentemente como consecuencia del problema planteado por la presunta agraviada de la existencia de dos procedimientos distintos y su acumulación, no sabiéndose por cual de los dos se tramitaría definitivamente la rescisión del contrato, es obvio que no existió jamás, toda vez que los dos procedimientos que se ordenó acumular “eran idénticos”, porque la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano “FONTUR” abrió un procedimiento ordinario de conformidad con lo previsto en el artículo 48 Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, según lo ordenado tanto por el Ministerio de Infraestructura como esta Corte y, porque el auto de fecha 6 de febrero de 2002, de acumulación de los procedimientos administrativos, se dictó cursando ya el procedimiento ordinario y, estando la Constructora El Milenio, C.A. legalmente notificada de la apertura del mismo, tal como ella misma lo afirma en el libelo. Respecto al señalamiento de encontrarse Constructora El Milenio, C.A. en estado de indefensión por no haberse mencionado los hechos que se subsumen en las causales de rescisión unilateral del contrato indicadas en la notificación de la apertura del procedimiento, el apoderado de Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano “FONTUR” explica que tal indicación no era necesaria porque en las mismas están descritos los supuestos de hecho que se consideran incumplimientos de la ejecución de todo contrato de obras públicas, como son los señalados en la causal a) consistentes en ejecutar los trabajos en desacuerdo con el contrato y los de la causal j) por no mantener en la obra un ingeniero residente. Que el amparo constitucional ejercido de forma autónoma es improcedente, por el ejercicio simultáneo de los recursos administrativos interpuestos contra el mismo acto, contra el cual, a su vez se interpuso la presente acción, cuando la única forma prevista en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucional, es la de intentar el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con el amparo cautelar, en el cual no hay necesidad de agotar previamente la vía administrativa, limitándose la protección constitucional a suspender los efectos del acto impugnado. Que es totalmente infundada e improcedente la incompetencia del Presidente Ejecutivo de “FONTUR”, para declarar la rescisión unilateral del contrato, por la supuesta falta de delegación de atribuciones de la autoridad competente y, al efecto se evidencia lo contrario de el Acta de la reunión Nº 68 de la Junta Directiva de la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano “FONTUR”, el día 18 de junio de 1996, mediante la cual se reformaron los Estatutos Sociales, facultándose al Presidente Ejecutivo para “celebrar todo clase de convenios y contratos necesarios para la buena marcha de la Fundación, actuando siempre de conformidad con las decisiones de la Junta Directiva”. Con relación a la presunta falta de acceso al expediente, la agraviada señala que la Consultoría Jurídica de la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano negó siempre el acceso al expediente, lo cual es falso, puesto que consta en autos el que luego de notificada del acto administrativo rescisoria, de fecha 27 de mayo de 2002, la recurrente solo acudió a la sede de “FONTUR” a solicitar el expediente el día 3 de junio de 2002, fecha en la que se hizo presente acompañada del Juzgado Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas. Que en esa oportunidad, la Consultoría Jurídica se negó inicialmente a la práctica de una Inspección Judicial, porque se estaba sustanciando con total violación al articulado del Código de Procedimiento Civil que regula la jurisdicción voluntaria, el cual exige que en la solicitud debe mencionarse las personas que deben ser oídas y citadas a los fines de hacer las objeciones que consideren pertinentes, para que el juez en el tercer día se pronuncie sobre su admisibilidad y abra la articulación probatoria, lo cual en este caso se estaba realizando en total desconocimiento de la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano “FONTUR”, llegando el Tribunal en horas de almuerzo a practicar la inspección judicial sin que nunca fuese citada la referida Fundación. III INFORME DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público en la oportunidad de exponer su informe indicó lo siguiente: Que la solicitante del amparo invoca la violación del derecho al debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con base en que al inicio del procedimiento rescisorio no se indicaron los supuestos de hecho específicos del incumplimiento del referido contrato, aunado a que no fue notificada de la acumulación acordada mediante auto del 6 de febrero de 2002. Que de las actuaciones cursantes en el caso de autos, consta oficio N° OPRE-637/02 de fecha 5 de febrero de 2002, mediante el cual se notificó el procedimiento sumario iniciado, en los siguientes términos: “Me dirijo a usted, en la oportunidad de notificarle que de conformidad a lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y en cumplimiento a lo dispuesto en la Resolución N° 001 de fecha 2 de enero de 2002, emanada del Ciudadano Ministro de Infraestructura, recibida en esta Presidencia el 1 de enero de 2002, que declaró con lugar el Recurso Jerárquico que interpusiera su representada, se acordó la apertura del procedimiento administrativo previsto en el artículo 48 de la referida Ley (...) Asimismo, cumplo con informarle que se le conmina a una audiencia oral dentro de dicho lapso, la cual se llevará a efecto a las tres post meridiem (3:00 p.m.) del quinto día hábil siguiente a su notificación del presente procedimiento, en la Consultoría Jurídica de esta Fundación”. Asimismo, del auto de fecha 6 de febrero de 2002, se evidencia que la referida Fundación ordenó la acumulación de los procedimientos, señalando lo siguiente: “Ahora bien, como quiera que lo dispuesto en la referida sentencia concuerda con lo resuelto en el acto dictado por el superior jerárquico de esta Fundación en Resolución N° 001de fecha 2 de enero de 2002, al ordenar ambos actos abrir un nuevo procedimiento de acuerdo a la normativa antes señalada; es por lo que este Organismo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 52 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ordena la acumulación de ambas causas en un solo expediente, a fin de evitar decisiones contradictorias”. A ese respecto observó el Ministerio Público, que la apertura del procedimiento administrativo efectuada por el órgano accionado se corresponde con lo dispuesto en sentencia de esta Corte, el día 10 de enero de 2002, mediante la cual se ordenó abrir un procedimiento que garantizara el debido proceso y derecho a la defensa de Constructora El Milenio, C.A. Que tales derechos y garantías constitucionales han sido desarrolladas por la doctrina comparada, precisando que el debido proceso se trata de un derecho complejo que encierra diversas manifestaciones de los derechos para el procesado, consagradas en los ocho (8) ordinales del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en virtud del principio de igualdad ante la Ley, es decir de la igualdad de oportunidades de defensa para ambas partes en el procedimiento administrativo. Que en el presente caso, el ente accionado acató lo dispuesto en la sentencia dictada por esta Corte, notificando a la parte quejosa de la apertura del procedimiento administrativo previsto en el artículo 48 eiusdem, publicando inclusive un cartel de prensa, atendiendo a lo ordenado, por el Ministro de Infraestructura con ocasión del recurso jerárquico y por el referido mandamiento de amparo, efectivamente, iniciando el procedimiento administrativo, con la notificación personal a la quejosa el día 7 de febrero de 2002. Que la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano "FONTUR" procedió acumular los procedimientos administrativos, ordenados tanto por la decisión judicial como por la Administración, en virtud de que el referido procedimiento ya se había iniciado en virtud de que la decisión del superior jerárquico de fecha 02 de enero de 2002, precedió en el tiempo a la sentencia dictada por esta Corte en fecha 10 del mismo mes y año. Que en este respecto, la contratista alegó que este actuar de la Administración, le generó confusión sobre si se trataba del procedimiento sumario u ordinario, causándole un completo estado de indefensión, cuando en su criterio, lo que procedía era abrir dos procedimientos independientes. Para el Ministerio Público, resulta procedente la acumulación ordenada por la Administración, en virtud de la identidad del objeto y de que se trataba de los mismos recaudos que soportaban el acto administrativo contenido en el oficio N° 3486/01 de fecha 29 de junio de 2001, que acordaba la rescisión unilateral del contrato de obra citado, dejado sin efecto por esta Corte en su fallo de fecha 10 de enero de 2002. Que una vez citada la parte actora, debió comparecer a ejercer el derecho a la defensa, “sin que le sirva de excusa que dirigió comunicación de fecha 4 de marzo de 2002, en la cual precisaba que ‘no asistiría porque se había iniciado el procedimiento sin indicar los hechos del incumplimiento del contrato ni en cuales pruebas se fundamenta la Administración”, pues esa era la oportunidad legal y efectiva para ser oído, y tener conocimiento de los hechos que se le imputan, de promover y evacuar pruebas en su defensa. Al respecto, reiteró la doctrina de la Sala Constitucional que establece que “la sola apertura de una investigación disciplinaria no es susceptible de generar violaciones constitucionales, por el contrario, será en el procedimiento que se lleve a cabo en donde podrían -eventualmente- configurarse violaciones constitucionales”. (Sentencia N° 1763, de fecha 31 de julio de 2002, Expediente. 01-2276.) Con relación a las causales de rescisión del contrato, el Ministerio Público estimó que al contrario de lo alegado por la accionante, no todas estas causales de rescisión eran genéricas, como la contenida en el literal k) referida a “cualquier otra falta o incumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato”, pero aún cuando la contratista no hubiere podido defenderse por esta falta de especificación en el auto de apertura del procedimiento que ciertamente se ordenó abrir, esa era la oportunidad para que la presunta agraviada ejerciera su derecho de defensa y, que en todo caso el procedimiento administrativo versa sobre los mismos hechos que se ventilan en el caso de marras, por lo que evidentemente la parte accionante debía conocer sobradamente cuál era la motivación en la cual se basó el órgano accionado para iniciar el nuevo procedimiento. Que el Ministerio Público desestima la supuesta violación del derecho a la defensa, sustentada en la imposibilidad de acceder al expediente, ya que de las actas que conforman el expediente “no se evidencia la negativa del órgano de acceso al expediente”, y que siendo la acción de amparo restablecedora, resulta obvio que en los actuales momentos no hay situación jurídica que restablecer. Aunado al hecho de que la parte actora sí tuvo acceso al expediente, a través de la inspección judicial que practicó en la sede de la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano "FONTUR". Igualmente, considera improcedente la supuesta violación a la oportuna respuesta por parte del ente accionado a las comunicaciones enviadas por la presunto agraviado referidas a la contratación que nunca fueron respondidas, destacando que las comunicaciones a que alude la actora de fechas 13 de febrero de 2002 y 4 de marzo del mismo año, mediante las cuales denuncia las irregularidades en el desarrollo del procedimiento, no constituyen una solicitud susceptible de ser tutelable por el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “ya que no refieren un derecho de petición como tal sino el planteamiento de una serie de razones que en su criterio les impediría ejercer su derecho a la defensa”. Aunado al hecho, de que de la comunicación de fecha 4 de marzo de 2002, suscrita por la parte quejosa, se desprende que ésta última manifestó que no asistiría porque se había iniciado el procedimiento sin indicar los hechos del incumplimiento del contrato ni en cuáles pruebas se fundamenta la Administración, lo que en modo alguno podría considerarse una petición que obligue a la Administración a dar respuesta, pues se trata de una manifestación de voluntad por parte de la actora de no asistir a dicha audiencia, resultando improcedente tal denuncia. En cuanto a los vicios alegados respecto al acto rescisorio del contrato, de fecha 27 de mayo de 2002, el Ministerio Público advirtió que el cumplimiento o no de las cláusulas contractuales es ajeno a la acción de amparo, toda vez que requiere examinar normas legales o de disposiciones contractuales, por lo cual consideró oportuno citar en este sentido, la sentencia de fecha 4 de julio de 2002, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Four Seasons Caracas, C.A.). Finalmente, señaló que, por todas esas razones esta Corte debía declarar Improcedente el amparo constitucional interpuesto. IV INFORME DE LA DEFENSORIA DEL PUEBLO La representante de la Defensoría del Pueblo, con fundamento en los artículos 280 y 281 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expuso lo siguiente: Que en opinión del accionante, la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano "FONTUR" aperturó (sic) en su contra un procedimiento sumario en contravención a una orden emitida en una sentencia de amparo constitucional de fecha 10 de enero de 2002, que ordenó abrir un procedimiento ordinario que garantice el derecho de defensa y al debido proceso; que igualmente señala el accionante que, nunca tuvo acceso al expediente administrativo rescisorio del contrato y que no se agotó previamente la notificación personal que ordena la Ley antes mencionada. Que la Defensoría del Pueblo, procurando en todo caso la eficaz defensa y vigilancia de los derechos humanos de los ciudadanos, y procediendo de acuerdo a las competencias establecidas en el ordinal 1° del artículo 281 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, inició mediante los principios de gratuidad, accesibilidad, celeridad, la correspondiente investigación, procediendo a realizar una síntesis de los alegatos de la presunta agraviada contenidos en el escrito introductorio de amparo constitucional, según los cuales: “El Ministerio de Infraestructura notificó mediante Resolución N° 001 de fecha 2 de enero de 2002, que había declarado con lugar el recurso jerárquico interpuesto por Constructora El Milenio C.A. En esta decisión MINFRA ordenó abrir un procedimiento sumario de conformidad con lo establecido en los artículo 67 y 69 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que en fecha 7 de febrero de 2002, FONTUR notificó a la aquí accionante mediante oficio N° OPRE-637/02 de fecha 5 de febrero de 2002, de la apertura del procedimiento administrativo, en cumplimiento de la Resolución N° 002 de fecha 2 de enero de 2002. Que en fechas 13 de febrero de 2002 y 4 de marzo de 2002, dirigieron comunicaciones a la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano "FONTUR". Que Fontur (sic) notificó a M. sin agotar la vía personal, a través de la prensa, ‘Diario el Universal del 30 de mayo de 2002, rescisorio el contrato administrativo N° COJ/0/045/00 de fecha 08 de diciembre de 2000’ Que practicó en fecha 3 de julio de 2002, una Inspección a través del Juzgado Cuarto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el expediente contentivo del procedimiento aperturado (sic) por FONTUR”. Que en su opinión de la revisión de los aspectos denunciados por el presunto agraviado, no se desprende violación de derechos constitucionales del contenido del auto de apertura del procedimiento de fecha 2 de enero de 2002, ni de la decisión de fecha 5 de febrero de 2002, mediante los cuales la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano "FONTUR" ordenó aperturar (sic) el procedimiento correspondiente; ni de la acumulación al procedimiento administrativo ya abierto al procedimiento que ordenó abrir la Corte, acerca de lo cual, señaló textualmente la Defensoría del Pueblo que “FONTUR efectivamente no abrió un procedimiento administrativo como consecuencia de la orden de esta Corte Primera, sino que ordenó tramitar todo en un solo expediente administrativo, al tener conocimiento de la sentencia. Esta actuación si se analiza con detenimiento, no constituye una vulneración del derecho al debido proceso de la accionante, pues FONTUR apertura un procedimiento administrativo dando cumplimiento a su propia Resolución, que en definitiva es equivalente a la sentencia de la Corte Primera, pues ambas decisiones ordenan abrir un procedimiento que ha de regirse por lo dispuesto en el artículo 48 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. Que ante el señalamiento del accionante, de no haber sido notificado por "FONTUR”, personalmente, del acto rescisorio del contrato de fecha 27 de mayo de 2002, sino a través de la publicación en el Diario Universal en fecha 30 de mayo de 2002, la Defensoría del Pueblo opinó que de todos modos se cumplió el fin al cual estaba destinado y además, el acto era de conocimiento del accionante puesto que consta que había sido notificado personalmente de los actos administrativos por ella suscritos, ejerciendo incluso el recurso de reconsideración, el cual fue decidido en fecha 26 de julio de 2002, mediante acto signado con el N° OPRE/3493/02. Por último, su opinión favorece a la accionante en relación con la denuncia de la falta de acceso al expediente administrativo, expresando que el derecho de acceder a las actas del expediente, es una manifestación del debido proceso y del derecho a la defensa e implica tomar notas de lo que desee y obtener copia del mismo, como lo establece el artículo 59 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tal como lo estableció esta Corte Primera en sentencia N° 809 de fecha 3 de mayo de 2001, en los siguientes términos: “Así, este derecho de acceder el expediente que se reconoce a favor de los particulares en cuanto a revisar el expediente administrativo, constituye una manifestación del derecho a la defensa, pues de hecho a través de la revisión de las actuaciones y alegatos de la autoridad administrativa contenidas y cursantes en el expediente, puede el particular defenderse plenamente, alegando y probando todo lo que sea pertinente en aras de ejercer su defensa. Ello así, toda conducta restrictiva por parte de la Administración en cuanto al ejercicio del derecho en comento, pudiera incidir, a su vez, en el ejercicio de su derecho a la defensa, pudiendo incluso colocarlo en una situación de indefensión”. Que en el presente caso, alega el accionante que en varias oportunidades trató de revisar el expediente y nunca le fue permitido el acceso al mismo, señalando textualmente la Defensoría del Pueblo que “Constituye éste actuar de la Administración, violatorio (sic) del derecho a que tiene el administrado a acceder al expediente y por consiguiente, se erige en una violación del derecho al debido proceso y a la defensa, y así solicitamos expresamente se declare”. Que en virtud de no haber tenido acceso al expediente administrativo “en toda la etapa de sustanciación”, considerándose la existencia de violación del derecho a la defensa de la accionante. Por último, recomendó que se protejan los derechos y garantías constitucionales del accionante en virtud de evidenciarse el menoscabo del derecho a la defensa; en consecuencia, se restituya la situación jurídica infringida y se declare procedente la presente acción de amparo constitucional, ordenándose la reposición del procedimiento administrativo al estado de apertura del mismo, garantizando a la parte accionante acceso a las actas del expediente, con la finalidad que ejerza cabalmente su derecho a la defensa. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente solicitud de amparo constitucional, oídas la exposición de las partes y vistas y analizadas las actas que conforman el expediente, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la pretensión de amparo constitucional interpuesta, y al respecto observa lo siguiente: En el presente caso, la empresa Constructora El Milenio, C.A. ha denunciado la violación de los derechos constitucionales de defensa y debido proceso, por la apertura y sustanciación del procedimiento rescisorio ordenado, tanto por el Ministerio de Infraestructura, en fecha 02 de enero de 2002, con ocasión del recurso jerárquico interpuesto contra la confirmación del acto rescisorio, como por esta Corte, en sentencia de fecha 10 de enero de 2002, que quedó registrada bajo el N° 2002-2414, al declarar procedente el amparo constitucional incoado contra la referida Fundación contra la rescisión primigenia del mismo contrato. Explica la accionante, que la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano “FONTUR” abrió un procedimiento “sumario” a pesar de que mediante las mencionadas decisiones dictadas en sede judicial y administrativa, se había ordenado la apertura de un procedimiento ordinario conforme a lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo cual la sustanciación de dicho procedimiento le produjo “una confusión que la dejó en completo estado de indefensión pues no se sabía si el procedimiento que se estaba siguiendo era sumario u ordinario”. Por su parte, señaló el representante judicial de "FONTUR" que, con la finalidad de confundir a esta Corte, la presunta agraviada transcribió únicamente “el punto primero del resuelto” del acto emanado del superior jerárquico de la referida Fundación, mediante el cual dejó sin efecto los actos administrativos impugnados, “deformando el contenido de la Resolución 001 de fecha 02 de enero de 2002, emanada del Ministerio de Infraestructura, afirmando el presunto agraviado que ‘el punto primero del resuelto’ contiene toda la decisión del recurso jerárquico, pero lo que no se señala que en ‘el punto segundo del resuelto’ se ordenó abrir el procedimiento ordinario”. En este sentido, observa la Corte de las actas procesales que el ciudadano Ministro, ordenó abrir el procedimiento administrativo ordinario previsto en el artículo 48 eiusdem, según consta de la Resolución 001 de 2 de enero de 2002, que corre inserta al folio ciento catorce (114) del expediente, mediante la cual, ordenó “la apertura de un procedimiento administrativo, de conformidad con lo previsto en el artículo 48 y demás disposiciones de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a fin de garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso que se concede a todo administrado”; de ahí que resulta suficientemente claro, para esta Corte, que el ente accionado inició el procedimiento administrativo de conformidad con lo ordenado por este Órgano Jurisdiccional, contrariamente a lo afirmación de la presunta agraviada, referente a que "FONTUR" dio la orden de abrir el procedimiento sumario de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Asimismo, se evidencia que con base a tal equívoco, la presunta agraviada alegó la existencia de dos procedimientos distintos, cuya acumulación, en su criterio, la dejó en indefensión por el hecho de desconocer por cuál de los dos se tramitaría definitivamente la rescisión del contrato, fundamentando tal violación de los derechos constitucionales de defensa y debido proceso, en el auto dictado por "FONTUR", en fecha 6 de febrero de 2002, ordenó acumular los procedimientos ordenados por las decisiones dictadas por el superior jerárquico y por esta Corte, según lo pautado en el artículo 52 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Al respecto, se observa que realmente, lo ocurrido, en sede administrativa, según se evidencia de las actuaciones procesales que cursan en el presente expediente, fue que una vez iniciado el procedimiento -ordinario- ordenado por el Ministerio de Infraestructura el día 02 de enero de 2002, la Corte dictó la decisión en el referido juicio de amparo constitucional, en fecha 10 de enero del mismo año, y que siendo idénticos los procedimientos administrativos ordenados, “FONTUR” procedió correctamente a acumular el procedimiento ya iniciado ante la autoridad administrativa y el procedimiento objeto del mandamiento de amparo, a fin de continuar tramitando el asunto, previa notificación practicada el día 6 de febrero de 2002, a la sociedad mercantil Constructora El Milenio C.A., por oficio N° OPRE-637/02 de fecha 5 de febrero de 2002. De la misma circunstancia se evidencia, que la presunta agraviada se encontraba en pleno conocimiento de la existencia del procedimiento ordinario tantas veces mencionado, con anterioridad a la acumulación decidida en sede administrativa, así como, de las causales de rescisión del contrato, a pesar del alegato de la presunta agraviada sobre la falta de indicación en el auto de apertura del procedimiento administrativo, sin que pueda colegirse el carácter de ambigüedad que el accionante quiere dar a la sustanciación del procedimiento rescisorio seguido por la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano “FONTUR”; así como tampoco la violación a los derechos y garantías constitucionales de la presunta agraviada por la acumulación de los procedimientos ordenados al mismo tenor por el ente accionado y por esta Corte actuando en jurisdicción constitucional. Así mismo, se advierte de las actuaciones correspondientes a los folios ciento quince (115) y ciento dieciséis (116) del expediente administrativo que cursa en la presente causa, que el ente accionado efectivamente practicó la notificación personal a la empresa Constructora El Milenio, C.A., el día 7 de febrero de 2002, dándole los diez días que prescribe para el procedimiento ordinario, el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para alegar sus razones y exponer sus pruebas, así como la citación para que concurriese a una audiencia oral, “la cual se llevará a efecto a las tres post meridiem (3:00 p.m.) del quinto día hábil siguiente a su notificación del presente procedimiento, en la Consultoría Jurídica de esta Fundación”, dentro de los diez días señalados en el artículo 48 eiusdem, a fin de que expusiere sus pruebas y presentase su escrito de descargo en la sede de la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano “FONTUR”, por lo cual forzosamente debe concluir esta Corte que, en cuanto a la acumulación sub emanine y a la apertura del procedimiento, no se infringieron los derechos al debido proceso y a la defensa de la presunta agraviada, ya que el procedimiento administrativo ordinario se abrió válida y legítimamente, otorgando todas las oportunidades para que la presunta agraviada ejerciera los recursos procesales y medios de defensa que considerare pertinentes y, así se decide. Con relación a la alegada imposibilidad de tener acceso al expediente, la presunta agraviada, explicó en la oportunidad de la audiencia constitucional, que cuando se dirigió a la sede del ente accionado, para revisar el expediente o para consignar sus escritos, tenía que presentarlos ante los funcionarios de la Recepción del edificio de “FONTUR”, los cuales prohibían el acceso a las oficinas y, que por tal motivo, fue practicada una inspección extrajudicial en el archivo o sitio donde reposa el mismo; ante esta circunstancia, estimó la representación del Ministerio Público, que no consta probado en autos la imposibilidad de participar o intervenir en el procedimiento administrativo, lo cual ciertamente, comparte esta Corte con base a observaciones de índole probatoria perfectamente, aplicable al proceso especial de amparo, de acuerdo a la ratio legis del artículo 48 de Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, motivo por el cual no se pueda verificar tal falta de acceso, sin que para ello se haya demostrado las diversas oportunidades en las que, a su decir, dicha empresa no pudo ejercer su derecho a la defensa y, así se decide. Del precedente análisis, no se evidencia la violación al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución Vigente, el cual es aplicable tanto a las actuaciones judiciales y administrativas, realizadas por la Administración Pública en el curso de un procedimiento constitutivo, como el ordenado en el presente caso, a fin de rescindir el contrato de obra, en cuya tramitación, de acuerdo con el criterio establecido por esta Corte anteriormente, en este mismo fallo, no aparece demostrado en autos que se hayan infringido los derechos al debido proceso y a la defensa de la presunta agraviada. Así se decide. Determinado lo anterior, corresponde a esta Corte revisar la violación de los derechos y las garantías constitucionales denunciadas con ocasión y del acto definitivo de rescisión y, a tal efecto, cabe precisar que, si bien reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha fijado criterio sobre la admisibilidad del amparo constitucional interpuesto en forma autónoma contra actos administrativos, en excepcionales circunstancias y, cuando los medios procesales disponibles no sean suficientes para restablecer la supuesta violación de derechos y garantías constitucionales, no procede la pretensión de amparo contra el acto administrativo impugnado, si no se constata la violación de los derechos y garantías constitucionales denunciada; de ahí que el asunto a revisar en el presente proceso constitucional, verse sobre la procedencia o no del amparo incoado contra la rescisión del contrato de obra otorgado a Constructora El Milenio C.A., y no sobre la admisibilidad de la pretensión interpuesta contra el citado acto administrativo. En este sentido, esta Corte observa que de las actas procesales y de la exposición de las partes en la audiencia constitucional, se evidencia que la accionante en amparo no acudió voluntariamente a la audiencia fijada en el curso del procedimiento administrativo que sustanció debidamente la Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano “FONTUR”, ni que haya alegado ni probado hecho alguno que la favorezca en dicha oportunidad, dada la posición que mantuvo durante el mismo, bajo la convicción de que el procedimiento era ilegal e inconstitucional; por tanto, según consta de los elementos que cursan en autos, no resulta demostrada en autos la violación del derecho a la defensa y del debido proceso, establecidos en el artículo 49 de la Constitución vigente, en el acto definitivo de rescisión del contrato de obra, pues ciertamente lo precedió el trámite prescrito en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dentro del cual la accionante no intervino oportunamente para ejercer su derecho a la defensa, a fin de presentar ante el ente accionado sus defensas y alegatos. Así se decide. V DECISIÓN La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Magistrado Perkins Rocha Contreras, en vista de lo establecido en la sentencia Nro. 7, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 1° de febrero del año 2000, en observancia del artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Analizadas las actas del presente expediente, así como oídas las partes y vistos los informes del representante del Ministerio Público y de la Defensoría del Pueblo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley esta Corte declara IMPROCEDENTE la pretensión de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano Jesús Miguel Idrogo Barberri, con cédula de identidad Nº 3.046.622, actuando con el carácter de representante legal de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA EL MILENIO, C.A.; debidamente asistido por el abogado Carmelo Fernández, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 15.234, “contra el acto de notificación de apertura del procedimiento administrativo, dictado por la Fundación del Estado FUNDACION FONDO NACIONAL DE TRANSPORTE URBANO, (“FONTUR”), en fecha 07 de febrero de 2002, mediante Oficio N°. OPRE-637/02 de fecha 05 de febrero de 2002, contra el Procedimiento Administrativo sustanciado por FONTUR (sic), y, contra el acto de fecha 27 de mayo de 2002, dictado por FONTUR, mediante el cual rescindió unilateralmente el contrato administrativo N° COJ/0/045/00 de fecha 08 de diciembre de 2000, celebrado entre FONTUR y CONSTRUCTORA EL MILENIO, C.A., acto notificado a través del Diario el Universal, de fecha 30 de mayo de 2002”, por no evidenciarse de las actas del expediente, de las exposiciones de las partes, ni de las pruebas consignadas en el desarrollo de esta, la violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados. Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a los ……………………………….( ) del mes………………….. de dos mil dos (2002). Años 192° de la Independencia y 143 de la Federación. Presidente-Ponente PERKINS ROCHA CONTRERAS Vicepresidente JUAN CARLOS APITZ BARBERA MAGISTRADOS LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO ANA MARIA RUGGERI COVA CESAR J. HERNANDEZ B. El Secretario- Accidental, RAMÓN ALBERTO JÍMENEZ PRC/009