TSJ Regiones - Decisión

MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR J. HERNÁNDEZ B.

En fecha 19 de septiembre de 2002, el abogado GUSTAVO ADOLFO BLANCO RODRIGUEZ, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 29.214, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Empresa estadal C.V.G. INDUSTRIA VENEZOLANA DEL ALUMINIO, C.A. (CVG VENALUM), inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, el 31 de agosto de 1973, bajo el N° 10, Tomo 116-A, interpuso por ante esta Corte, recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con pretensión de amparo constitucional y, subsidiariamente, medida de suspensión de efectos de conformidad con lo previsto en el artículo 54 de la Ley de Procompetencia contra la Resolución N° SPPLC/0021-2002 del 6 de agosto de 2002, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA, mediante la cual determinó que la accionante incurrió en abuso de posición de dominio, al imponerle a la Empresa Suramerica de Aleaciones Laminadas, C.A., SURAL, un contrato de suministro de Aluminio en términos y condiciones de comercialización contrarias a la libre competencia, de conformidad con el encabezado del artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

El 20 de septiembre de 2002, se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha se ordenó oficiar a la SUPERINTENDENCIA PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, para que remita a esta Corte los antecedentes administrativos del caso. En la misma oportunidad, se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz, a los fines de que la Corte decida acerca de su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad, asimismo, de la procedencia de la pretensión de amparo constitucional interpuesta y, eventualmente, sobre la medida cautelar solicitada.

Por la ausencia temporal de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz, se incorporó a esta Corte el Magistrado César J. Hernández B., en su carácter de quinto suplente a quien se designó ponente.

El 24 de octubre de 2002 el abogado Efrén Navarro actuando con el carácter de apoderado judicial de la SUPERINTENDENCIA PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA, consignó escrito mediante la cual solicitó que se declarase improcedente la suspensión de efectos del acto recurrido.

Revisadas las actas que conforman el expediente esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL ESCRITO LIBELAR

El apoderado judicial de la Empresa estatal presuntamente agraviada, fundamentó su pretensión en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que, la Resolución N° SPPLC/0021-2002 del 6 de agosto de 2002, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA PROMOVER Y PROTEGER EL LIBRE EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA, estableció que CVG. VENALUM ‘abusó de su posición de dominio en su relación con la empresa Suramericana de Aleaciones Laminadas, C.A. (SURAL), en cuanto al encabezado del artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia se refiere, ya que desmejoró las condiciones de contratación de la referida empresa al haberle impuesto la suscripción del contrato N° VPCOMER 2000-01/1807, con la aparente justificación del estado de mora en que se encontraba la empresa SURAL con respecto a CVG VENALUM (…)’.

Sostiene que, la referida Resolución ordenó a la Empresa estadal C.V.G. INDUSTRIA VENEZOLANA DEL ALUMINIO, C.A. (en lo adelante CVG – VENALUM) a ‘establecer una diferenciación entre el precio del aluminio líquido y sólido. El aluminio líquido deberá tener un descuento (fijo) durante la ejecución del contrato de suministro. La forma de pago por el suministro del aluminio, deberá tener un financiamiento mínimo por parte de CVG – VENALUM de treinta (30) días. Aunado a lo anterior, y de manera general, se deberán modificar los términos y cláusulas impuestas por CVG – VENALUM contrarias a la libre competencia por términos y cláusulas conforme a la practica comercialmente aceptadas y utilizadas en ese sector’.

Manifiesta, que el acto impugnado impuso una multa a su representada por la cantidad de Quinientos Sesenta y Nueve Millones Setecientos Noventa Mil Cuatrocientos Dieciocho Bolívares con Setenta y Cinco Céntimos (Bs.569.790.418,75) estableciendo un monto idéntico para la caución, en el caso de solicitarse la suspensión de efectos de la Resolución impugnada de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (en lo adelante Ley de Procompetencia).

Esgrime, que las razones que sirvieron de fundamento a la decisión administrativa impugnada son las siguientes:

1.- Que CVG – VENALUM detenta una posición de dominio en el mercado relevante del aluminio primario (líquido y sólido) que demanda Suramericana de Aleaciones Laminadas, C.A. SURAL, (en lo adelante SURAL C.A.) circunscribiéndose este mercado a un ámbito geográfico nacional.

2.- Que ‘(…) una vez determinado que la empresa CVG – VENALUM detenta una posición de dominio en el mercado relevante del aluminio primario (líquido y sólido) que demanda SURAL C.A., se examina de qué manera los elementos de tipicidad del artículo 13° y los ordinales 1° y 4° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia se presentan en el caso denunciado ante esta Superintendencia. Y que en dicho análisis, para que pueda configurarse una violación de dichas disposiciones es necesario, en primer lugar, que exista imposición discriminatoria de precios y otras condiciones de comercialización o de servicios; y la aplicación, en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación de desventaja frente a otros; en caso de que exista dicha diferencia de trato comercial, será necesario establecer si la misma está justificada por razones de eficiencia o por prácticas comerciales o usos normales aceptados en dicha industria. En caso de que no sea así, se habrá configurado una violación a las disposiciones denunciadas’.

3.- Que ‘(…) las conductas enunciadas en el artículo 13 y sus ordinales, sólo son restrictivas en la medida en que las realice una empresa en posición dominante. Si estas mismas prácticas las realiza una empresa que actúa en un mercado competido, los consumidores o competidores que se vean afectados por ellas pueden recurrir a otros proveedores y, de esta manera, evitar los perjuicios que les causan. Pero si la empresa está en posición de dominio, este tipo de prácticas tipificadas en el encabezado del artículo 13° y sus ordinales, necesariamente tendrán efectos que habrán de ser soportados por los participantes en el mercado relevante. Los requisitos que determinan el contenido de esta norma, señalan que no es suficiente el trato discriminatorio que se le pueda dar a una empresa, se requiere además que esta situación coloque en desventaja a unos competidores con otros, que el tratamiento distinto afecte verdaderamente la competencia entre ellos, y que no exista justificación económica o de otra índole que razonablemente explique dicha discriminación’.

Agrega, que la Superintendencia al analizar las “supuestas” condiciones de comercialización impuestas por CVG – VENALUM en el contrato de suministro de aluminio VPCOMER-2000-01/1807, observó que CVG – VENALUM ya no hace una diferenciación entre el precio del aluminio líquido y sólido, como sí había sido tomada en cuenta en el contrato anterior debido a que existía un descuento de 2,5% por la comercialización del aluminio líquido.

Aduce, que la supuesta eliminación del descuento por aluminio líquido de 2,5% no es cierta, puesto que el mismo no fue eliminado sino regulado con la denominación actual de “Descuento por pronto Despacho”, debido a las fórmulas de precios convenidas con los clientes a los cuales se les suministra el metal líquido (SURAL Y PIANMENCA).

Expresa que, en escrito consignado por ante la Superintendencia para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (en lo adelante Procompetencia), SURAL argumentó, que el “Descuento por Pronto Despacho” se reduce progresivamente al pasar los años de 1,50% a 1,00%, condición que no se prestaba en el contrato anterior, ya que el descuento del 2,5% se mantuvo fijo durante los cinco (5) años de vigencia del contrato anterior.

Arguye, que SURAL C.A. alegó ante Procompetencia que el aluminio líquido debe ser vendido a un menor precio que el aluminio sólido, en virtud de que CVG – VENALUM al obtener el aluminio líquido en las salas de celdas, lo traslada en crisoles en los vehículos que dispone SURAL C.A., donde continúa con el proceso productivo para la obtención de los diferentes productos fabricados (alambrón de aluminio, alambre de aluminio, conductores eléctricos de aluminio desnudo y conductores eléctricos de aluminio desnudo con alma de acero), interrumpiéndose el proceso productivo que genera una reducción de los costos.

Expone, que los descuentos por volumen y por entrega de aluminio líquido al inicio de las relaciones contractuales se justificaban a los efectos de promover e impulsar la industria transformadora nacional, pero, es indudable que después que han transcurrido más de veinte años de esta acción promotora, en donde las empresas reductoras a nivel mundial han sido impactadas por la baja de los precios, resulta imposible seguir soportando las condiciones de aplicar políticas de descuentos que se han traducido en “subsidios” no justificados en cuanto a su capacidad de seguir manteniéndolos en el tiempo.

Alega, que CVG – VENALUM dio ciertas preferencias y descuentos a SURAL C.A. en el pasado buscando la consolidación de la industria transformadora de aluminio como una política de desarrollo nacional y estadal, pero en las circunstancias actuales las empresas transformadoras de aluminio como SURAL C.A., no deben depender de condiciones preferenciales para soportar su gestión económica, porque esto constituye una forma de subsidio.

Sostiene, que al examinar detalladamente los descuentos en el precio del aluminio primario que percibe SURAL C.A., de acuerdo con el contrato de suministro VPCOMER-2000-01/1807, se observa que goza de tres (3) descuentos, los cuales son: descuento por volumen, descuento por pronto despacho y descuento por pre-pago anticipado, es decir la empresa CVG – VENALUM eliminó el descuento por aluminio líquido pero a la vez creó dos nuevos descuentos.

Manifiesta que, “el descuento por pronto despacho” es aquél que progresivamente va disminuyendo mientras pasan los años de vigencia del contrato y “el descuento por pre-pago anticipado”, es aquél que se otorga sólo, si el comprador efectúa el pago en efectivo a más tardar el último día hábil del mes previo al programado para la entrega, por un mínimo del 60% del monto de la factura Pro-forma; éste sistema corresponde a una estrategia para incentivar el pago anticipado y, con ello, disminuir el período de retorno de recursos otorgados en crédito.

Que, el “descuento por volumen”, se aplica sólo, si el comprador retira cantidades iguales o superiores a 4500 tm de aluminio por mes calendario, teniendo un descuento en el contrato anterior de 5%, 6% ó 7%, dependiendo del precio del LME Cash Price, y en el nuevo contrato de 3,5% ó 4,5%, dependiendo del precio del LME Cash Price; cabe señalar, que el precio del LME Cash Price, es el precio del aluminio primario en el London Metal Exchange, sin embargo, según convenios contractuales CVG – VENALUM aplica este descuento como parte de políticas especiales a sus clientes.

Esgrime, que la Resolución impugnada estableció, que la reducción de estos descuentos afecta directamente el precio del aluminio primario (líquido y sólido), que le suministra CVG - VENALUM a SURAL C.A., puesto que el precio de esta materia prima se ve afectado negativamente, es decir, que ahora adquirir aluminio primario es mucho más costoso para la empresa SURAL C.A., en virtud de la eliminación y disminución en los descuentos.

Agrega, que analizando la condición referente a la forma de pago, la Resolución determinó que la empresa CVG – VENALUM sustituye 60 días de financiamiento del suministro del aluminio por un pre-pago equivalente al sesenta por ciento (60%) del monto facturado por la venta del metal y el resto, es decir, cuarenta por ciento (40%), será cancelado a treinta (30) días, con un recargo adicional de uno por ciento (1%). Que, con relación a la vigencia del contrato, Procompetencia observó, que el contrato vigente establece una duración de tres (3) años, mientras que el contrato anterior establecía una duración de 5 años. Aduce, en este aspecto que CVG – VENALUM, tiene como política de la empresa no comprometerse por un plazo mayor a un año, siendo las únicas excepciones los contratos con anticipo, el contrato de compraventa con los accionistas extranjeros y el contrato con SURAL C.A.

Que, las razones por las cuales CVG – VENALUM cambió las condiciones de comercialización en el nuevo contrato de suministro de aluminio, se deben a los reiterados incumplimientos de la empresa SURAL a sus obligaciones de pagos, motivando una serie de acuerdos destinados a subsanar tal situación.

Expresa, que en las condiciones de comercialización del contrato VPCOMER-2000-01/1807, existe una cláusula transitoria (vigésima novena) donde se convino que el aluminio que se despacha durante los dos (2) primeros meses calendarios a partir del 20 de enero de 2000, se pagaría a treinta (30) días continuos, contados a partir de la fecha de la factura, y el incumplimiento del pago de cualquiera de las facturas generaría automáticamente la suspensión del suministro de Aluminio, es decir, que en los despachos de los meses de enero y febrero, la empresa Suramericana de Aleaciones Laminadas, C.A. SURAL, podía cancelar las facturas a los 30 días, omitiendo la cláusula que establece el 60% prepago y el 40% a treinta días en estos meses.

Que, al vencimiento del mencionado plazo SURAL C.A. le solicitó a CVG – VENALUM, una prórroga de treinta (30) días, en virtud de no poder efectuar el pago establecido, así pues, se le otorgó la prórroga solicitada hasta el 31 de marzo de 2000; luego al vencimiento de dicha prórroga SURAL C.A., incumplió con la forma de pago establecida en el contrato, solicitando que se le concediera una nueva prórroga de sesenta (60) días, situación que imposibilitó la activación de las condiciones naturales del contrato.

Arguye, que al tiempo de vencimiento de dicha prórroga, o sea, el 31 de marzo de 2000, SURAL C.A. comunicó a CVG – VENALUM su incapacidad de cumplir con la forma de pago por no haber obtenido hasta esa fecha el financiamiento bancario que requería para cumplir con la cláusula antes señalada, y que ante tal situación CVG – VENALUM extendió la prórroga a un plazo máximo de noventa (90) días, equivalentes a tres cuotas de suministros con lo que realizó un ADDENDUM al contrato de suministro.

Expone, que cuando SURAL C.A no satisfizo los compromisos asumidos por el convenio de pago de la deuda vencida, CVG – VENALUM suspendió el suministro del metal correspondiente al contrato N° VPCOMER-2000-01/1807.

Alega, que el 22 de febrero de 2001, se celebró un convenio entre CVG – VENALUM y SURAL C.A para el suministro del metal correspondiente a los meses de febrero y marzo de 2001 y los pagos del primer período de la deuda vencida, estableciéndose que SURAL C.A deberá cancelar la cantidad de US$ 6.177MM, correspondiente a la deuda vencida por suministro de metal al 30 de diciembre de 2000, en un plazo no mayor de sesenta (60) días contados a partir del 20 de febrero de 2001 y la cantidad de US$ 4.743MM, correspondiente a la deuda vencida en enero de 2001, en un plazo de noventa días, contados a partir del 20 de febrero de 2001, quedando entendido que dichos pagos deberán incorporar los intereses correspondientes al financiamiento del 1% mensual, calculados a partir de la fecha de vencimiento original.

Sostiene, que las partes acordaron modificar el cronograma de pagos del convenio para cancelar la deuda pendiente de la siguiente manera: el pago de Mil Setecientos Veinte Nueve Millones Trescientos Cuarenta y Un Mil Cuatrocientos Cuarenta y Siete Bolívares con Treinta y Nueve Céntimos (Bs.1.729.341.447,39) correspondiente a los intereses de mora del Impuesto Suntuario y Ventas al Mayor, cuya fecha de pago estaba fijada para el 29 de diciembre de 2000, se extiende noventa días, es decir, hasta el 2 de abril de 2001, los intereses correspondientes al financiamiento cuyo pago estaba previsto para el 20 de enero de 2001, serán cancelados mediante la cesión de Providencias a través de Certificados de Reintegro Tributario, los cuales serían entregados: Seis Cientos Tres Millones Doscientos Treinta Mil Bolívares (Bs. 603.230.000), a la firma del documento y el resto, es decir, la cantidad de Trescientos Ochenta y Cinco Millones Novecientos Sesenta y Ocho Mil Cuatrocientos Sesenta y Nueve Bolívares con Trece Céntimos (Bs. 385.968.469,13) antes del día 31 de marzo de 2001 y la primera cuota de amortización de capital por un monto de Mil Setecientos Millones (Bs. 1.700.000.000), que debía ser cancelada el 20 de febrero de 2001, se extendió por un plazo de sesenta (60) días, es decir hasta el 21 de abril de 2001, siendo que los demás términos y condiciones establecidos en el contrato VPCOMER-2000-01/1807 que coliden con lo previsto en el acuerdo quedaron inalterables.

Manifiesta, que la Resolución impugnada estableció que CVG – VENALUM hizo más estricta sus políticas de cobranzas, con la finalidad de obtener el pago de los montos que se le adeudan, imponiendo estándares de créditos rigurosos tanto en las condiciones del contrato como en el financiamiento de la deuda contraída por SURAL C.A.

Esgrime, que Procompetencia hizo un análisis superficial y basado en meras presunciones, descartando que los cambios en las condiciones de comercialización convenidos, se deben a la insolvencia de la empresa Suramericana de Aleaciones Laminadas, C.A. SURAL.

Que, Procompetencia por auto del 10 de septiembre de 2001, ordenó tanto a la empresa SURAL C.A. como a CVG – VENALUM, que en términos perentorios de treinta (30) días continuos, presentaran un nuevo contrato y convenio de pago a los fines de proceder a evaluar los términos en los cuales quedarían fijadas las responsabilidades de ambas partes.

Agrega, que el nuevo contrato fue consignado por la apoderada judicial de la empresa SURAL C.A. el 2 de julio de 2002, y que fue signado con el N° VPCOMER-2002-04/1820.

Que, en sus cláusulas establece una nueva diferencia entre el precio del aluminio liquido y el sólido, por cuanto el aluminio liquido tiene un “descuento por pronto despacho” de 2,2 (fijo) durante la ejecución del contrato de suministro, sin reducirse en el transcurrir de los años, como ocurría en el contrato anterior.

Aduce, que en relación con las formas de pago en el nuevo contrato se estableció eliminar el pre-pago del 60% del monto de la facturación por el pago a treinta (30) días, emitiéndose las facturas en el día hábil siguiente de cada mes calendario, asimismo, se estableció una duración de cinco (5) años contados a partir del 18 de abril de 2002, dos años más que el contrato anterior.

Expresa, que el contrato VPCOMER-2002-04/1820 suscrito el 12 de abril de 2002, contiene una cláusula según la cual ambas partes convienen expresamente en dejar sin efecto el contrato de suministro VPCOMER-2002-04/1807 a partir del 18 de abril de 2002. Que, CVG – VENALUM lo califica como un proyecto derivado de una serie de negociaciones, lo que a juicio de Procompetencia constituyó un abuso de la posición de dominio, al imponérsele a la empresa Suramericana de Aleaciones Laminadas, C.A. SURAL un nuevo contrato de suministro en términos y condiciones de comercialización contrarias a la libre competencia, carentes de justificación comercial y/o económica, prohibida por disposición del artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

Arguye, que CVG – VENALUM impone condiciones de comercialización muy similares a todas las empresas transformadoras de aluminio a nivel nacional, es por ello que no ha dado un trato discriminatorio a la empresa Suramericana de Aleaciones Laminadas, C.A. SURAL, ni la ha colocado en desventaja frente a sus otros competidores nacionales, en los términos previstos en los ordinales 1° y 4° del artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

Expone, en cuanto a los vicios del acto impugnado, que la Resolución emanada de la Superintendencia para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia viola el derecho constitucional de CVG – VENALUM, a no ser sancionada sino por los cargos previamente impuestos en el auto de apertura del procedimiento administrativo, puesto que es necesario cumplir con una serie de formalidades tendientes a informar al sujeto pasivo de las imputaciones que existen en su contra para que el derecho a la defensa sea real y efectivo en el curso de un procedimiento sancionatorio.

Alega, que en el caso de autos Procompetencia incurrió en la infracción de la garantía constitucional a la defensa, en virtud de que lejos de respetar la intangibilidad de los cargos formulados, procedió a sancionar a su representada por hechos diferentes a los contenidos en el auto de apertura del procedimiento contentivo de los cargos, ya que por una parte se le imputó que el contrato de suministro VPCOMER-2002-01/1807 era “discriminatorio en el suministro de aluminio” y por otro lado, se le imputó que el convenio de pago de deuda firmado el 20 de enero de 2000, “resultaba abusivo”.

Sostiene que, a pesar de que Procompetencia había establecido en principio que CVG – VENALUM impone a SURAL C.A. condiciones de comercialización muy similares a todas las empresas transformadoras de aluminio a nivel nacional, dispuso en el acto impugnado que el contrato de suministro VPCOMER-2000-01/1807 era el resultado de un abuso de posición de dominio, utilizando términos y condiciones de comercialización contrarias a la libre competencia.

Manifiesta que, a CVG – VENALUM se le imputó en el auto de apertura del procedimiento administrativo, que el contrato de suministro VPCOMER-2000-01/1807 era discriminatorio, pero, el Acto administrativo impugnado determinó que el referido contrato contiene términos y condiciones de comercialización contrarias a la libre competencia, carentes de justificación comercial y/o económica; de esta manera -a su entender- se le lesionó el derecho constitucional al debido proceso, pues como lo estableció la Comisión Europea de Derechos Humanos “supondría una flagrante violación del derecho a la defensa y de su instrumental derecho a ser informado de la acusación, el cambio de calificación o la ampliación de la acusación a nuevos hechos punibles en una fase del procedimiento donde al sujeto pasivo de aquélla no le quedara oportunidad de ejercitar una defensa, Decisión 8490/1979”.

Que, la Resolución impugnada además de ser violatoria del derecho fundamental a no ser sancionado por hechos no imputados previamente, incurrió en el vicio de falso supuesto al aplicar el artículo 13 de la Ley de Precompetencia a una situación de hecho que en forma alguna encuadra en los elementos típicos que configuran el ilícito previsto en la norma.

Esgrime, que Procompetencia ha establecido que el abuso de posición de dominio, se configura con la concurrencia de las siguientes condiciones: a) que exista un trato discriminatorio; b) que este trato coloque en desventaja a unos competidores con otros; c) que el tratamiento distinto afecte verdaderamente la competencia entre ellos, y d) que no exista justificación económica o de otra índole que razonablemente explique las condiciones adoptadas, por lo tanto, no era posible concluir como erradamente lo hace Procompetencia en el Acto impugnado, que el abuso de posición de dominio se había configurado por el sólo hecho de que los términos y condiciones del contrato de suministro VPCOMER-2000-01/1807, eran “carentes de justificación comercial, y/o económica”, vicio que determina la anulabilidad del acto recurrido, conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Agrega, que Procompetencia incurrió en falso supuesto en los hechos, al sostener, sin soporte probatorio alguno, que el contrato de suministro VPCOMER-2000-01/1807 es el producto de una imposición por parte de CVG – VENALUM a SURAL C.A., y no el resultado de una negociación entre ambas partes, omitiendo el acto impugnado los elementos probatorios que demostraran que el contrato referido había sido celebrado por SURAL C.A. en contra de su voluntad.

Aduce, que Procompetencia tuvo por ciertas las alegaciones de la empresa Suramericana de Aleaciones Laminadas, C.A. SURAL, sin efectuar análisis probatorio alguno que llevara a la convicción, de que ésta había celebrado el contrato por imposición de CVG – VENALUM, viciando de este modo el acto administrativo por falso supuesto, conforme a lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que, en ningún caso podría hablarse de abuso de posición de dominio por el hecho que en el contrato N° VPCOMER-2000-01/1807, se hubieran establecido condiciones de comercialización menos favorables para SURAL C.A. que las previstas en el contrato N° VPCOMER-94-03-1698, pues el cambio de condiciones se encontraba plenamente justificado en razones económicas.

Expresa, que SURAL C.A. es una empresa que mantiene altos índices de morosidad, lo que per se, conforme a la doctrina y jurisprudencia, impide hablar de abuso de posición de dominio frente a las medidas que adoptara legítimamente CVG – VENALUM, con el propósito de evitar que la deuda que mantiene SURAL C.A. con la empresa pública continuara aumentando.

Arguye, que las condiciones especiales contempladas en el contrato VPCOMER-94-03-1698, podrían calificarse de subsidios indirectos, justificados por la política de favorecimiento a la instalación de industrias transformadoras del aluminio, pero, cuando se celebró el contrato de suministro VPCOMER-2000-01/1807, no se justificaban tales tratos especiales, no solo frente a SURAL C.A., sino frente a ninguna otra empresa.

Que, la posición asumida por Procompetencia, en el acto impugnado, no tiene asidero ni jurídico ni fáctico y que pretender justificarlo bajo la figura del abuso de posición de dominio es un error de calificación, constitutivo del vicio de falso supuesto, lo que hace el acto anulable.

Expone, que el acto impugnado incurre en el vicio de desviación de poder, puesto que Procompetencia en lugar de cumplir con la finalidad señalada en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, lo que ha pretendido es proteger a ultranza los intereses particulares de la empresa SURAL C.A.

Alega, que por el contrario las condiciones de comercialización favorables a SURAL C.A., son absolutamente contrarias a la libre competencia, traduciéndose en una exigencia que coloca a dicha empresa en ventaja respecto a las otras compañías que se dedican a la transformación del aluminio.

Sostiene, en cuanto al amparo cautelar solicitado que a su representada se le ha violado el derecho al debido proceso consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que se procedió sancionar a CVG – VENALUM por hechos diferentes a los contenidos en el auto de apertura del procedimiento contentivo de los cargos, solicitando la suspensión preventiva de los efectos del Acto, mientras dure el juicio de nulidad.

Solicita subsidiariamente, que se dicte medida de suspensión de efectos del Acto de conformidad con lo previsto en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

II
DEL ACTO RECURRIDO

El acto objeto del presente recurso es la Resolución N° SPPLC/0021-2002 del 6 de agosto de 2002, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA, mediante la cual determino lo siguiente:

En el caso que nos ocupa, la práctica denunciada se circunscribe a ambas empresas (CVG VENALUM Y SURAL), entre las cuales ha existido una relación contractual desde 1977, año a partir del cual empezaron los despachos de aluminio primario o virgen desde la planta de refinación de CVG VENALUM hasta la planta de SURAL, donde el aluminio es transformado en una serie de productos con valor agregado destinados al sector eléctrico, transporte, construcción y empaque.
En este sentido, desde que comenzaron las relaciones contractuales entre estas dos empresas y, por consiguiente los despachos de aluminio primario, se acordó que dichos despachos serían en su mayoría de aluminio líquido sin descartar la posibilidad de despachar también aluminio sólido. De hecho, según respuestas del primer cuestionario enviado por esta Superintendencia, a la empresa Sural, ésta señala que su capacidad de producción de procesar aluminio líquido es de 140TM/año, la cual se reduciría en un 40% al procesar aluminio sólido, disminuyendo la cantidad de toneladas procesadas a 84.000 TM/Año.
(omissis)
Esta Superintendencia en la Resolución N° SPPLC/036-99 de fecha 30 de junio de 1999 declaró que CVG VENALUM detenta una posición de dominio en el mercado relevante del aluminio primario (liquido y sólido) que demanda Sural C.A. circunscribiéndose este mercado a un ámbito geográfico nacional.
Ahora bien, debido a que este pronunciamiento administrativo, la presunta práctica se circunscribe nuevamente a ambas empresas (SURAL Y VENALUM), y las condiciones del mercado siguen siendo las mismas, debido a que el aluminio líquido es la principal materia prima que le suministra VENALUM a SURAL, entonces, se mantendrá la conclusión sobre el mercado relevante, según el cual este es el mercado del aluminio primario (líquido y sólido), circunscribiéndose este mercado a un ámbito geográfico nacional. Así mismo, en dicho mercado relevante, VENALUM detenta una posición de dominio, y así se declara.
(…) del análisis de las cláusulas del contrato VPCOMER-2002-04/1820 observó que las nuevas condiciones de comercialización aplicadas han sido mejoradas, particularmente, con la eliminación de la obligación por parte de SURAL de tener que pagar el 60% del costo del aluminio por adelantado, sin dejar de mencionar el aumento en el descuento del aluminio liquido (2,2%) y los cinco (5) años de vigencia del contrato.
Sin embargo, la mejora en estas condiciones de comercialización pareciera no obedecer a la cancelación de las obligaciones contraídas por SURAL, ni siquiera, la deuda contraída por la ejecución del contrato VPCOMER-94-03/1698 de fecha 1° de enero de 1994, el cual dio origen a que se suscribiera el convenio de pago de fecha 20 de enero de 2000, el cual a la fecha todavía quedan pagos pendientes por parte de SURAL.
Entonces, si VENALUM justifica que los cambios impuestos en el contrato VPCOMER-2000-01/1807, tuvieron como base los reiterados incumplimientos de esa empresa (SURAL) a sus obligaciones de pagos, entra en franca contradicción al mejorar de nuevo las condiciones de contratación impuestas a SURAL en las nuevas negociaciones del año 2002, por cuanto estas obligaciones aún no han sido canceladas por la referida empresa.
Aunado a lo anterior, este nuevo contrato VPCOMER-2002-04/1820, suscrito en fecha 12 de abril de 2002 firmado por ambas partes, contiene una cláusula que señala lo siguiente: ambas partes convienen expresamente con la celebración del presente contrato en dejar íntegramente sin efecto a partir del 18 de abril de 2002 el contrato de suministro VPCOMER-2002-01/1807 suscrito entre CVG VENALUM y SURAL (folio 3095 del expediente administrativo). Sin embargo, como se desprende de comunicación dirigida a SURAL, por la empresa CVG VENALUM, hasta el 03 de junio al menos, este contrato no ha sido ejecutado motivado a que VENALUM lo califica como un proyecto derivado de una serie de negociaciones realizadas entre representantes de SURAL C.A. y VENALUM (folio 3106 del expediente administrativo). Para esta Superintendencia, estos hechos, constituyen un abuso más de la posición de dominio por parte de CVG VENALUM hacia la empresa SURAL.
Todo este cúmulo de circunstancias permiten a esta Superintendencia aseverar que existen suficientes pruebas para concluir que CVG VENALUM ha abusado de su posición de dominio al imponerle a SURAL en el contrato de suministro VPCOMER-2000-01/1807, términos y condiciones de comercialización contrarias a la libre competencia, carentes de justificación comercial y/o económica, situación que se encuentra prohibida en el encabezado del artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia máxime aún si ambas partes solicitaron en el marco del presente procedimiento una suspensión del mismo a los efectos de proceder a establecer nuevas negociaciones y presentar el nuevo contrato ante esta Superintendencia, y sin embargo éstas no han sido ejecutadas y así se declara.
(omissis)
Por los razonamientos fácticos y económicos de los hechos controvertidos en el presente procedimiento, esta Superintendencia de conformidad con el artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, concluye que la empresa CVG VENALUM abusó de su posición de dominio en su relación con la empresa Suramericana de Aleaciones Laminadas C.A. (SURAL), en cuanto al encabezado del artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, ya que desmejoró las condiciones de contratación de la referida empresa al haberle impuesto la suscripción del contrato N° VPCOMER 2000-01/1807, con la aparente justificación del estado de mora en que se encontraba la empresa SURAL con respecto a CVG VENALUM siendo que posteriormente al suscribir el nuevo contrato o proyecto de contrato N° VPCOMER 2000-04/1820 volvió a las antiguas y beneficiosas condiciones de comercialización del contrato N° VPCOMER 94-03/1698, no obstante el hecho de que aún persiste el estado de mora de la empresa SURAL. Y así se decide.
En cuanto a las demás conductas estudiadas, este Despacho concluye que la empresa CVG VENALUM no ha dado un trato discriminatorio a la empresa Suramericana de Aleaciones Laminadas, C.A. (SURAL) ni ha aplicado en las relaciones comerciales, condiciones desiguales que lo coloquen en desventaja frente a otros competidores, en los términos previstos en los ordinales 1° y 4° del artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Y así se decide.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1. De la Competencia.

Corresponde a esta Corte pronunciarse en primer lugar acerca de su competencia para conocer del recurso de nulidad intentado conjuntamente con pretensión de amparo constitucional y, subsidiariamente, medida de suspensión de efectos de conformidad con lo previsto en el artículo 54 de la Ley de Procompetencia. A tal efecto, se observa:

En el presente caso el acto que se impugna y que se presume como lesivo de los derechos denunciados lo constituye la Resolución N° SPPLC/0021-2002 del 6 de agosto de 2002, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA, mediante la cual se determinó que C.V.G. INDUSTRIA VENEZOLANA DEL ALUMINIO, C.A. (CVG VENALUM), incurrió en abuso de posición de dominio, al imponerle a la Empresa Suramerica de Aleaciones Laminadas, C.A., SURAL, un contrato de suministro de Aluminio en términos y condiciones de comercialización contrarias a la libre competencia de conformidad con el encabezado del artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

Ahora bien, dispone el artículo 185 ordinal 3° de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia lo siguiente:

“La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, será competente para conocer:
(omissis)
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad contra actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los ordinales 9, 10, 11 y 12 del artículo 42 de esta Ley, si su conocimiento no estuviese atribuido a otro Tribunal”

Así pues, por cuanto es evidente que la SUPERINTENDENCIA PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA, no encuadra dentro de los entes u órganos señalados en la norma transcrita ut supra, así como tampoco está atribuida la competencia a otro Tribunal para que conozca de los actos que ella dicta, esta Corte, se declara competente para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad, y así se declara.

En cuanto a la pretensión de amparo constitucional, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuyos criterios son vinculantes para esta Corte, a tenor de lo previsto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia dictada el 20 de enero de 2000, declaró vigente y ajustado al nuevo orden constitucional el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, con fundamento en el cual se solicita el amparo bajo análisis.

Es así, que la sentencia anteriormente señalada dispuso en cuanto a la competencia para conocer de aquellos casos en que ha sido ejercido conjuntamente el amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo de anulación, que el juez competente para conocer y decidir del recurso de nulidad será igualmente competente para conocer de la pretensión de amparo constitucional.

Así las cosas, determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad, resulta también competente para conocer de la pretensión de amparo constitucional, y así se decide.

2. De la Admisión del Recurso Contencioso Administrativo de Anulación.

Determinada como ha sido la competencia para conocer el recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie sobre su admisibilidad, esta Corte observa, que en este caso en particular, la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud de amparo cautelar formulada por la parte recurrente.

Por tal razón, esta Corte, en aplicación del criterio establecido en sentencia de fecha 22 de febrero de 2000, caso Sociedad Mercantil JUMBO SHIPPING COMPANY DE VENEZUELA C.A., y en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y, a tal efecto, observa:

Revisadas las actas procesales que conforman el expediente, no encuentra presente esta Corte, ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en los artículos 84 y 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, razón por la cual se admite el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto contra la Resolución N° SPPLC/0021-2002 del 6 de agosto de 2002, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA, de conformidad con lo establecido en el artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, salvo el análisis posterior, de ser el caso, de los supuestos de inadmisibilidad relativos a la caducidad y el agotamiento de la vía administrativa, los cuales no han sido revisados preliminarmente por cuanto dicho recurso ha sido interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo constitucional, en observancia de lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara.

3. Del Amparo Cautelar.

Decidido lo anterior, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la pretensión de amparo constitucional interpuesta y, al efecto, observa:

Respecto a la procedencia de este medio de protección constitucional la doctrina ha insistido en señalar ciertos requisitos, entre los cuales se encuentra la comprobación de que la violación constitucional denunciada difícilmente pueda ser reparada por la sentencia que juzgue la ilegitimidad del acto; es decir, que la actividad probatoria de la parte presuntamente agraviada debería superar toda posibilidad de restablecimiento satisfactorio de la situación jurídica infringida por la simple sentencia del recurso junto al cual se interpone el amparo.

Por otra parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, máximo rector de la jurisdicción contencioso administrativa, ha establecido en relación a la procedencia del amparo cautelar, mediante sentencia del 20 de marzo de 2001, caso: MARVIN ENRIQUE SIERRA VELASCO, lo siguiente:

“…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.”

Es así, que al ejercerse el amparo constitucional conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, conforme al segundo párrafo del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el primero reviste una característica o naturaleza diferente a la acción autónoma, pues se trata de una acción subordinada, accesoria a la acción o al recurso al cual se acumuló y, por ende, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento jurisdiccional final que se emita en la acción principal.

De tal manera, que esta acción de amparo tiene el carácter y la función de una medida cautelar mediante la cual el Juez debe evitar que le sean violados derechos o garantías de rango constitucional al accionante, mientras dure el juicio principal, bastando para acordarlo que el actor relacione los hechos y señale la norma o garantías constitucionales que se considere violadas, trayendo a los autos un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o amenaza de violación denunciada, para que en forma breve y sumaria se acuerde procedente la suspensión de los efectos del acto como medio de tutelar anticipadamente los posibles efectos de la sentencia que posteriormente habrá de dictarse en el juicio de nulidad.

Analizando el caso concreto, en lo que respecta al fumus boni iuris, es decir, la presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos y garantías constitucionales, se observa, que el apoderado de CVG – VENALUM alega que la Resolución impugnada viola los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, previstos en los artículos 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, el apoderado actor señaló, que Procompetencia incurrió en la infracción de las garantías constitucionales relativas a la defensa y al debido proceso, en virtud de que lejos de respetar la intangibilidad de los cargos formulados, procedió a sancionar a su representada por hechos diferentes a los contenidos en el auto de apertura del procedimiento contentivo de los cargos. Aduce, que por una parte se le imputó que el contrato de suministro VPCOMER-2002-01/1807 era “discriminatorio en el suministro de aluminio” y que por otro lado, se le imputó que el convenio de pago de deuda firmado el 20 de enero de 2000, “resultaba abusivo”.

Ahora bien, se hace necesario hacer una breve referencia a las facultades atribuidas a la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, dado que el conocimiento de sus atribuciones, nos permitiría profundizar en la especial naturaleza de éste Ente y de las actividades que desarrolla, con el fin de determinar, posteriormente, si en el caso de autos su actuación tuvo como fin último el restablecimiento del orden público económico, específicamente el resguardo de la libre competencia y la eficiencia del mercado, con el debido respeto de los derechos y garantías de los administrados.

Es así, que la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, en virtud de la potestad de policía administrativa que le ha conferido la Ley, puede conforme al artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia: 1) ordenar la cesación de las prácticas prohibidas; 2) imponer condiciones u obligaciones; 3) ordenar la supresión de las prácticas prohibidas; y 4) imponer sanciones a los particulares, a los fines de resguardar el orden público, las cuales deben estar plasmadas en alguna norma jurídica.

Tales determinaciones dictadas por la aludida Superintendencia, conforme a su potestad de policía administrativa, ha sido determinada por el tratadista FERNANDO GARRIDO FALLA como “aquella actividad que la Administración despliega en el ejercicio de sus propias potestades que, por razones de orden público, limita los derechos de los administrados mediante el ejercicio, en su caso, de la coacción sobre los mismos” (GARRIDO FALLA, FERNANDO: Tratado de Derecho Administrativo, Madrid 1989, Vol. II, p. 118).

Una vez definida la potestad de policía administrativa con que cuenta la Superintendencia Pro-Competencia, cabe señalar la manera en que se desenvuelve este Ente como garante de la libre competencia y su relación con el mercado, en el entendido de que “el mercado” cuenta con reglas propias de control de las actividades que dentro de él se concertan.

Es así, que se busca establecer dónde terminan las reglas del mercado y dónde comienza a ser necesaria la intervención de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, cuyo planteamiento debe consistir en la posibilidad de que el órgano decisor considere cuándo debe intervenir y cuándo debe permitir que el juego del mercado establezca una relación económica adecuada, tomando en consideración los postulados de la teoría económica como base o “marco de conceptualización” y los principios de congruencia, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad, con el fin de sustentar qué comportamientos atentan contra el bien jurídico tutelado por la norma y, cuáles son permitidos o excluidos del control por parte de la Superintendencia Pro-competencia.

Es por ello, que el riesgo de no aplicar el modelo adecuado a un caso concreto, como contexto de interpretación de la Ley que rige la competencia, implica a criterio de esta Corte, la posibilidad de incurrir en ambigüedades interpretativas, provocando en las Resoluciones que emita el Órgano decisor una desregularización excesiva o un intervencionismo a ultranza que afectarían las decisiones empresariales, por lo que la teoría económica constituye de manera certera un límite en la actuación de la Superintendencia Pro-competencia.

Ahora bien, el caso de autos se circunscribe en que la empresa estadal CVG VENALUM, esgrime que Procompetencia incurrió en la infracción de las garantías constitucionales relativas a la defensa y al debido proceso, en virtud de que lejos de respetar la intangibilidad de los cargos formulados, procedió a sancionar a su representada por hechos diferentes a los contenidos en el auto de apertura del procedimiento contentivo de los cargos, ya que, por una parte se le imputó que el contrato de suministro VPCOMER-2002-01/1807 era “discriminatorio en el suministro de aluminio” y por otro lado, se le sancionó porque el convenio de pago de deuda firmado el 20 de enero de 2000, “resultaba abusivo”.

Por otra parte, la Superintendencia Pro-competencia fundamentó la Resolución impugnada en que el contrato signado VPCOMER-2002-04/1820, suscrito en fecha 12 de abril de 2002 por CVG VENALUM y SURAL C.A., contiene términos y condiciones de comercialización contrarias a la libre competencia, carentes de justificación comercial y/o económica, constituyendo un abuso de la posición de dominio por parte de CVG VENALUM de conformidad con lo establecido en el encabezado del artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, que culminó con la imposición de la multa por la cantidad de Quinientos Sesenta y Nueve Millones Setecientos Noventa Mil Cuatrocientos Dieciocho Bolívares con Setenta y Cinco Céntimos (Bs. 569.790.418,75).

Asimismo, la Superintendencia Pro-competencia en la referida Resolución ordenó a la empresa CVG VENALUM, de conformidad con lo establecido en el artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, “establecer una diferenciación entre el precio del aluminio líquido y sólido. El aluminio líquido deberá tener un descuento (fijo) durante la ejecución del contrato de suministro. La forma de pago por el suministro de aluminio, deberá tener un financiamiento mínimo por parte de CVG VENALUM de treinta (30) días. Aunado a lo anterior, y de manera general, se deberán modificar los términos y cláusulas impuestas por CVG VENALUM contrarias a la libre competencia por términos y cláusulas conforme a las prácticas comercialmente aceptadas y utilizadas en ese sector”.

Ahora bien, la jurisprudencia ha ratificado el principio general de la congruencia entre el acto de apertura de procedimiento y la decisión del mismo, en el sentido de que dicho auto de apertura debe contener mención expresa, determinada y suficiente de todas las denuncias, asuntos o presuntas violaciones objeto de la investigación, no pudiendo en principio el órgano administrativo traer de forma sobrevenida al procedimiento y mucho menos en la decisión final nuevas denuncias o supuestas violaciones, ya que ello atentaría de manera grosera contra el derecho a la defensa.

En este sentido, se ha pronunciado esta Corte en su sentencia de fecha 10 de diciembre de 1998, caso: Pepsicola-Cocacola, en la cual se estableció lo siguiente:

“(…) verifica esta Corte, que la denuncia de Pepsicola no versa sobre eventual concentración económica derivada del acaparamiento de marcas de bebidas gaseosas existentes en el mercado, sin embargo, Procompetencia haciendo uso de sus potestades de instrucción oficiosa procedió a extender su examen respecto a esta otra forma de eventual concentración económica, concluyendo con la afirmación narrada, según la cual el nuevo grupo empresarial, a través de la fusión, elevaba el nivel de concentración existente provocando efectos restrictivos a la libertad de competencia.
Del análisis exhaustivo de todo el expediente administrativo (17 piezas), se puede constatar el que Coca-Cola y las Embotelladoras no fueron advertidas de este aspecto de la investigación administrativa; en otras palabras, la Administración no levantó previamente cargos sobre estos aspectos a estas empresas recurrentes, colocándolas en estado de indefensión ya que ellas no pudieron presentar en su descargo los alegatos y pruebas administrativas pertinentes, circunstancia que vicia el pronunciamiento recurrido de nulidad absoluta, por haber cercenado el derecho a la defensa de Coca-Cola y las Embotelladoras, en el procedimiento constitutivo del acto impugnado”.

Igualmente en concordancia al criterio anterior, y referido a la indeterminación del acto de apertura, la sentencia de esta Corte del 6 de marzo de 2001 (caso: Águilas del Zulia y otros equipos de Beisbol), estableció lo siguiente:

“En fecha 8 de marzo de 2000, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia inicio un procedimiento a las sociedades mercantiles (…) por la presunta comisión de las prácticas contrarias a la libre competencia prohibidas por los artículos 6° y 12 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
En fecha 4 de octubre de 2000, el Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia mediante Resolución N° SPPLC/055-2000, acordó la reelaboración del acto de inicio del procedimiento, corrigiendo los errores cometidos en la Resolución N° SPPLC/014-2000. Finalmente, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, mediante la Resolución N° SPPLC/055-2000, ordenó iniciar un procedimiento de oficio contra las personas antes identificadas, por la presunta comisión de las prácticas prohibidas en los artículos 6°, 12 y el artículo 13, ordinal 6°, de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
(…) En el caso sub iudice, una vez realizadas las anteriores consideraciones esta Corte estima, en principio que la infracción establecida en el ordinal 6°, de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, es insuficiente a los fines de determinar cuáles son en definitiva las conductas infractoras que la Administración imputa como sancionables a cargo de los administrados.
De igual forma, esta Corte observa que el derecho al debido procedimiento administrativo establecido en el encabezado del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el derecho a tener conocimiento de los cargos por los cuales se es investigado como corolario del derecho a la defensa, y el principio de tipicidad de las penas consagrados en los numerales 1 y 6 del artículo 49 ejusdem, respectivamente, no pueden ser interpretados aisladamente, sino como un todo dotado de sentido global, en virtud que la imposibilidad de los administrados de conocer las presuntas infracciones que le imputa la Administración por indefinición de la misma norma implicaría una posible indefensión, la cual no hay que interpretar desde su perspectiva formal, o de la necesidad de defenderse en el procedimiento administrativo, sino desde un punto de vista material, o cuando la Administración produce una limitación indebida en las posibilidades legales de defensa.
En efecto, el derecho a la defensa analizado desde una perspectiva tradicional comporta, entre otros cargos de rango constitucional, el derecho a ser notificado, oído, a hacerse parte o a la participación en el procedimiento, y el acceso al expediente, los cuales se ejercen en el desarrollo del procedimiento administrativo.
Ahora bien, cuando un acto administrativo causa indefensión por violación al principio de tipicidad y en consecuencia, al derecho de tener conocimiento de los cargos por los cuales se es investigado, la Administración no impediría formalmente el ejercicio por parte del administrado de sus derechos a promover y evacuar las pruebas o a formular los alegatos que considere favorables en el desarrollo de un procedimiento administrativo, sin embargo, materialmente en el acto de inicio, se estaría limitado la posibilidad efectiva de aportar las pruebas necesarias para la defensa de los administrados, en tanto que los mismos no estarían en conocimiento del supuesto de hecho sancionable por la norma”.

Ahora bien, en el caso bajo análisis, de la Resolución impugnada se desprende que en fecha 20 de diciembre de 2000, esta Corte dictó sentencia mediante la cual anuló el pronunciamiento de inadmisibilidad del escrito presentado por SURAL C.A. ante Procompetencia, ordenándose a este Órgano abrir un procedimiento administrativo para detectar si las conductas denunciadas en el convenio de pago y en el nuevo contrato de suministro suscrito por SURAL C.A. y CVG VENALUM, pueden constituir prácticas anticompetitivas, de conformidad con el artículo 36 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

Luego de tramitarse el procedimiento administrativo respectivo Procompetencia determinó que “CVG VENALUM abusó de su posición de dominio en su relación con la empresa SURAL C.A., en cuanto al encabezado del artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia se refiere, ya que desmejoró las condiciones de contratación de la referida empresa al haberle impuesto la suscripción del contrato N° VPCOMER 2000-01/1807”.

Igualmente concluyó, que CVG VENALUM no ha dado un trato discriminatorio a la empresa SURAL C.A. ni ha aplicado en las relaciones comerciales, condiciones desiguales que la coloquen en desventaja frente a otros competidores, en los términos previstos en los ordinales 1° y 4° del artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

Es por ello que, sobre la base de los planteamientos anteriores esta Corte se permite señalar que el abuso de posición de dominio en sus distintas vertientes (imposición discriminatoria de precios; limitación injustificada de la producción o distribución, negativa injustificada a satisfacer las demandas; discriminación o aplicación de condiciones desiguales; subordinación de contratos a prestaciones suplementarias) establecidas en los ordinales del artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, concatenado con lo establecido en el artículo 86 del Tratado de Roma y con el artículo 5 de la Decisión 285 del Acuerdo de Cartagena, se configura: a) cuando determinada actividad económica es realizada por una sola persona o grupo de personas vinculadas entre sí, tanto en condición de comprador como de vendedor y tanto en su condición de prestador de servicios como en su calidad de usuario de los mismos; y b) cuando existiendo más de una persona para la realización de determinado tipo de actividad, no haya entre ellas competencia efectiva.

Es así, que realizando un análisis prima facie de las actas que conforman el expediente se evidencia, que Procompetencia aperturó un procedimiento administrativo para detectar si las conductas denunciadas en el convenio de pago y en el nuevo contrato de suministro suscrito por SURAL C.A. y CVG VENALUM, podrían constituir prácticas anticompetitivas; concluyendo el Órgano decisor que CVG VENALUM no ha dado un trato discriminatorio a la empresa SURAL C.A. ni ha aplicado en las relaciones comerciales, condiciones desiguales que la coloquen en desventaja frente a otros competidores. Contrariamente la Superintendencia Pro-competencia culmina sancionando a CVG VENALUM por abuso de posición de dominio de conformidad con el encabezado del artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

Con base en lo anteriormente expuesto y, siguiendo el criterio de esta Corte anteriormente señalado, se desprende de la Resolución impugnada que Procompetencia colocó en estado de indefensión a CVG VENALUM al sancionarla por hechos distintos a los cargos formulados en el auto de apertura del procedimiento administrativo, constituyéndose en un medio de prueba que hace presumir la violación o amenaza de violación de su derecho a la defensa y al debido proceso.

Por lo antes expuesto, estima este Órgano Jurisdiccional que, se configura el requisito del fumus boni iuris, indispensable para la procedencia de la pretensión de amparo cautelar, por lo cual resulta inoficioso entrar a analizar el resto de las violaciones constitucionales denunciadas, pues la sola presunción de violación de un derecho constitucional es suficiente para determinar la existencia del fumus boni iuris, y así se declara.

Determinado lo anterior, esto es, la existencia del fumus boni iuris, resulta innecesario el análisis del segundo de los requisitos, es decir, el periculum in mora, de conformidad con el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el cual señala que este elemento es determinable “por la sola verificación del requisito anterior”, es decir, el fumus boni iuris.

Sin embargo, se observa, que en caso de no ser acordado el amparo cautelar y de declararse con lugar el recurso de nulidad, la sanción traducida en la imposición de multa a la empresa recurrente, implicaría la desviación de una suma importante de dinero que podría ser empleada o invertida en la productividad de la empresa produciéndose un desequilibrio económico de difícil reparación por la definitiva.

Así las cosas, encontrándose presentes los requisitos de procedencia del amparo cautelar, resulta forzoso para esta Corte declarar parcialmente procedente la pretensión de amparo constitucional interpuesto por CVG VENALUM; en consecuencia, se suspenden parcialmente los efectos de la Resolución N° SPPLC/0021-2002 del 6 de agosto de 2002. En tal sentido, se suspende la multa impuesta a CVG VENALUM por la cantidad de Quinientos Sesenta y Nueve Millones Setecientos Noventa Mil Cuatrocientos Dieciocho Bolívares con Setenta y Cinco Céntimos (Bs. 569.790.418,75), hasta que se dicte la sentencia que resuelva sobre el fondo del asunto planteado; y así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1. COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo constitucional por el abogado GUSTAVO ADOLFO BLANCO RODRIGUEZ, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 29.214, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Empresa estadal C.V.G. INDUSTRIA VENEZOLANA DEL ALUMINIO, C.A. (CVG VENALUM), antes identificada, contra la Resolución N° SPPLC/0021-2002 del 6 de agosto de 2002, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA, mediante la cual determinó que la accionante incurrió en abuso de posición de dominio, al imponerle a la Empresa Suramerica de Aleaciones Laminadas, C.A., SURAL, un contrato de suministro de Aluminio con términos y condiciones de comercialización contrarias a la libre competencia, de conformidad con el encabezado del artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.

2. ADMITE el recurso de nulidad interpuesto.

3. PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad y, en consecuencia, se suspenden parcialmente los efectos de la Resolución N° SPPLC/0021-2002 del 6 de agosto de 2002. En tal sentido, se suspende la multa impuesta a CVG VENALUM por la cantidad de Quinientos Sesenta y Nueve Millones Setecientos Noventa Mil Cuatrocientos Dieciocho Bolívares con Setenta y Cinco Céntimos (Bs. 569.790.418,75), hasta que se dicte la sentencia que resuelva sobre el fondo del asunto planteado; y así se decide.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que continúe con los trámites correspondientes. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _____________ días del mes de ______________ de dos mil dos (2002). Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación.

El Presidente,

PERKINS ROCHA CONTRERAS

El Vicepresidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA

Los Magistrados,

CÉSAR J. HERNÁNDEZ B.
Ponente

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

ANA MARÍA RUGGERI COVA

La Secretaria,

NAYIBE ROSALES MARTINEZ

N° Exp. 02-1995
EMO/10