MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR J. HERNÁNDEZ B.

En fecha 16 de octubre de 2002, el ciudadano ALEXIS ENRIQUE AGUIRRE SÁNCHEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, militar con el grado de Teniente, en situación de Actividad y en la Categoría de Reserva, titular de la cédula de identidad Nº 11.305.913, representado por la abogada JENNIFER KLEIS GÓMEZ ESTEVES, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 75.119, interpuso pretensión de amparo constitucional y solicitud de medida cautelar innominada, contra los ciudadanos MARIO DE JESÚS ARBELAEZ RENGIFO y ORLANDO ZURITA RAMÍREZ, en su condición de Comandante de las Reservas del Ejército de la Fuerza Armada Nacional y de Oficial de Inteligencia del Comando de las Reservas del referido Ejército, respectivamente.

El 17 del mismo mes y año, se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Magistrado quien con tal carácter suscribe, a los fines de decidir acerca de la admisibilidad de la pretensión de amparo constitucional incoada y respecto a la solicitud de medida cautelar formulada.

El 22 de octubre de 2002, la abogada JENNIFER KLEIS GÓMEZ ESTEVES, ya identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del presunto agraviado, consignó escrito mediante el cual amplia la referida pretensión de amparo constitucional ejercida “motivado a hechos nuevos acaecidos, que continúan lesionando los derechos de mi representado y agravan su situación como miembro de la Fuerza Armada Nacional”.

Revisadas como han sido las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

I
DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

Narra la apoderada actora en el escrito libelar, que el 28 de marzo de 1996 su representado egresó del Cuarto Curso de Formación de Oficiales de Reserva del Ejército de la Academia Militar de Venezuela, siendo ascendido al grado de Subteniente según Resolución Nº E-1825, emanada del Ministerio de la Defensa, “con antigüedad del 5 de julio de 1996, ocupando el puesto Nº 2 de 24”.

Aduce, que posteriormente éste fue ascendido al grado de Teniente mediante Resolución N° DG-2058, emanada de dicho Ministerio, “con antigüedad del 5 de julio de 1999, ocupando el puesto N° 6 de 23”.

Arguye, que desde su graduación ha“sido plaza del Batallón de Reserva A/S Batalla Las Queseras del Medio N° 6”, dependiente del Comando de las Reservas del Ejército, en donde ha desempeñado los cargos de Comandante de Pelotón y Comandante de Compañía de Mantenimiento, cargo que actualmente ostenta.

Indica, que su mandante ha cumplido con las responsabilidades que le han sido asignadas, así como con todos los llamados a concentración, bien sean programados o extraordinarios, durante los días de semana o los fines de semana.

Por otra parte, señala que el 5 de octubre de 2002, el ciudadano Mario de Jesús Arbelaez Rengifo, en su condición de Comandante de las Reservas del Ejército, le ordenó a su representado que se presentara en su oficina junto a los ciudadanos Pablo Antonio Carbarga Mota y Heriberto Castillo Olivo, Comandante “del Batallón de Reserva A/S Batalla Las Queseras del Medio N° 6” y Oficial de Planta del Comando de las Reservas del Ejército, respectivamente, comunicándole que manejaba la información que durante el día 12 de abril del presente año, él intentó manipular al personal que se encontraba bajo su mando en contra del ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela y Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional, razón por la cual le prohibía asistir a las actividades de su Unidad Táctica hasta tanto se abriera un ‘Consejo de Investigación’, sugiriéndole además, que si aceptaba retirarse voluntariamente no se iniciaría investigación alguna.

En este orden de ideas, expresa que la información que pudiese manejar el ciudadano Comandante de las Reservas del Ejército, proviene de las investigaciones que adelantó o de las informaciones que posee el ciudadano Orlando Zurita Ramírez, en su condición de Oficial de Inteligencia del Comando de las Reservas del Ejército.

Sostiene, que en la misma oportunidad en la que el ciudadano Mario de Jesús Arbelaez Rengifo, le ordenó a su representado que se presentara en su oficina, el ciudadano Cabarga Mota, le sugirió que retirara todos sus efectos del batallón a los fines de que cumpliese con la orden impartida, lo cual hizo en forma inmediata.

Manifiesta que el 14 de octubre de 2002, su mandante le solicitó al ciudadano Mario de Jesús Arbelaez Rengifo, en su condición de Comandante de las Reservas del Ejército, que le participara por escrito su situación actual, con especial referencia a la orden impartida el 5 del mismo mes y año, toda vez que -a su juicio- dicha orden viola sus derechos constitucionales, máxime cuando aún no ha recibido respuesta alguna.

Advierte, que actualmente su representado se encuentra en una situación que de hecho es asimilable a la “DISPONIBILIDAD” establecida en el artículo 229 de la Ley Orgánica de la Fuerzas Armadas Nacionales y -según sostiene la apoderada actora- a la que sólo puede ser sometido un militar por las causas previstas en dicho artículo, las cuales no se han cumplido en su caso.

Señala, que los Oficiales de Reserva del Ejército Venezolano conforme lo prevé el artículo 219 de la Ley Orgánica de la Fuerzas Armadas Nacionales, son aquellos Profesionales de Carrera que, sin ejercer la carrera militar de modo permanente, sino de manera eventual, obtengan el despacho correspondiente de acuerdo con las prescripciones de la referida Ley.

En orden a lo anterior, indica que a pesar de que la Ley eiusdem no lo regula expresamente, la práctica ha determinado que el personal de Reserva debe ser convocado a periodos de instrucción por tiempos determinados, por ejemplo de un (1) año como mínimo, sólo que la instrucción se les imparte los fines de semana y los días de semana que se consideren necesarios.

Esgrime, que el Oficial de Reserva que ha sido llamado a período de instrucción durante un año o en un lapso mayor pero definido, adquiere el carácter de profesional, así como el derecho a figurar en el escalafón militar correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 124 de la Ley Orgánica de la Fuerzas Armadas Nacionales, en concordancia con lo previsto en el artículo 277 eiusdem; derecho a un empleo en las Unidades de Reserva y, a lo demás que determina el artículo 213 de la referida Ley en concordancia con lo contemplado en el artículo 216 del mencionado texto Normativo, según el cual “Los ciudadanos llamados a instrucción o maniobras en los periodos que fija la Ley, quedarán en igual situación que los de las fuerzas activas”.

Asimismo, aduce, que cuando se realiza el llamado a instrucción o se otorga el despacho correspondiente a los Oficiales de Reserva del Ejército, éstos deben considerarse “como OFICIALES DE RESERVA EN SITUACIÓN DE ACTIVIDAD por todo el año o el tiempo que determine la respectiva Resolución”.

En este contexto, indica que según lo establecido en el artículo 110 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, el Oficial de Reserva llamado a períodos de instrucción consecutivos, podrá ser ascendido hasta el grado de Capitán, en las mismas condiciones de antigüedad y mérito que los Oficiales Efectivos y que el artículo 420 de la referida Ley prevé que los mencionados Oficiales pasarán a la situación de retiro en las mismas condiciones de edad que los Efectivos.

Por otra parte, a manera de información señala, que el Comando de las Reservas del Ejército elabora en el mes de noviembre de cada año el Punto de Cuenta que elevado ante el Presidente de la República, por órgano regular, configura la base del listado del llamado a instrucción, el cual es firmado por el propio Presidente.

En atención a lo anterior, reitera que su representado actualmente se encuentra en una situación de “DISPONIBILIDAD”, sin que se hayan verificado las causas establecidas en la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, corriendo el riesgo de que, sin investigación alguna y por una simple decisión fáctica, se le excluya del llamado a instrucción para el próximo año, configurándose una sanción impuesta sin motivación y en violación de sus derechos constitucionales.

Por las razones precedentemente expuestas, denuncia la violación de los derechos constitucionales de su representado, a la defensa, al debido proceso y al honor, consagrados en los artículos 49, numeral 1 y 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, así como de su garantía constitucional de presunción de inocencia prevista en el artículo 49, numeral 2 del referido Texto Constitucional.

En relación a la vulneración de los derechos constitucionales de su mandante al debido proceso y a la defensa indica, que se ordenó la separación de éste del servicio que venía prestando en la Fuerza Armada Nacional sin que mediase notificación alguna de los cargos que se le imputan o de la descripción de la falta que se investiga, advirtiéndosele solamente acerca de la apertura de una averiguación de carácter administrativa para esclarecer su participación en sucesos que se dan por conocidos, ocurridos los días 11, 12 y 13 de abril de 2002.

En igual sentido, arguye que la imprecisión de los hechos que supuestamente fundamentan una averiguación administrativa en contra de su representado, no sólo afecta la posibilidad de una defensa argumentativa; sino que le impide la práctica y acceso a las pruebas, toda vez que éstas dependen directamente de los hechos; la indefensión a la cual pretenden someterle “le impide tener acceso a información diferente de la contenida en el expediente administrativo y que por su conexidad puede eventualmente ser de vital importancia”.

En cuanto a la supuesta violación de la garantía constitucional de presunción de inocencia, expone que su mandante fue separado del servicio que venía prestando sin ser oído, poder defenderse, ni tener acceso a las pruebas, siendo tratado en definitiva como merecedor de una sanción sin que se hubiese iniciado proceso sancionatorio alguno en su contra.

Respecto al menoscabo del derecho constitucional de su representado al honor manifiesta, que en el ámbito militar éste constituye un valor de profunda raigambre en el individuo de armas, toda vez que -a decir de la apoderada actora- la carrera militar se basa en estrictos cánones de conducta, disciplina y apego a las normas.

Así, expone que el Oficial de Reserva para ser ascendido debe ser llamado a periodos de instrucción consecutivos, “con lo cual la simple ruptura ‘injustificada’ y violatoria evitaría el desenvolvimiento de su carrera como militar, aún peor siendo el grado de Capitán (que sería mi próximo ascenso) el último escalafón de esta categoría”.

Igualmente, indica que el haber sido sometido su representado a un procedimiento irrito en lo administrativo el cual ha precalificado como delictual su conducta militar, constituye una afrenta a su honor, pues -según sostiene la apoderada judicial del presunto agraviado- presume el incumplimiento de valores éticos y morales que le fueron inculcados desde su formación como alumno de la Academia Militar de Venezuela cuando obtuvo el grado de Sub- Teniente de Reserva.

En otro sentido, aduce que el artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, el cual le es aplicable a su representado, establece que la facultad de imponer castigos disciplinarios por una falta cometida, prescribe a los tres (3) meses en cada caso.

Asimismo, arguye que siguiendo la regla establecida en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, según la cual los lapsos se computan en meses, debe presumirse que si su representado cometió una falta el 12 de abril de 2002, debió ser castigado en cualquier día siguiente hasta el 12 de julio del mismo año, lo cual -según afirma la apoderada judicial del quejoso- en el caso de autos no ocurrió, pues para la fecha de la reunión de éste con el ciudadano Comandante de las Reservas del Ejército, habían transcurrido cinco (5) meses y veinte y dos (22) días desde la ocurrencia de los hechos, habiendo prescrito la referida facultad de imponer castigos.

Por otro lado, manifiesta que la última vez que su mandante asistió a una Reunión de Oficiales, el 2 de octubre de 2002, se les ordenó a los Comandantes de Compañía que antes del mes de noviembre del presente año tuviesen las listas completas del llamado a instrucción, a los fines de elaborar la respectiva Cuenta que se enviará al ciudadano Presidente de la República, con lo cual -a decir de la apoderada actora- queda claro que existe un término perentorio para evitar que el daño efectivamente se produzca y no quede ilusorio el fallo definitivo que en su oportunidad se dicte.

Finalmente, solicita la apoderada judicial del quejoso como medida cautelar innominada, que se ordene al ciudadano Mario de Jesús Arbelaez Rengifo, en su condición de Comandante de las Reservas del Ejército o a cualquier Oficial que lo sustituya en el Cargo, la inclusión de su representado en el llamado a instrucción del 2003 y se le “reinstale en la situación en la que se encontraba antes del 5 de octubre de 2002”.

Asimismo, solicita que se prohíba provisionalmente al Comando de las Reservas del Ejército que impulse cualquier proceso investigativo en contra del quejoso, referido a los hechos acaecidos los días 11, 12 y 13 de abril de 2002, mientras dure la tramitación de la pretensión de amparo constitucional.

La apoderada judicial del presunto agraviado, mediante “escrito de ampliación” de la pretensión de amparo constitucional ejercida, agrega los siguientes alegatos:
Que el 17 de octubre de 2002 su representado recibió comunicación de igual fecha, emanada del Batallón de Reserva Apoyo y Servicios N° 6 “Batalla Las Queseras del Medio”, mediante la cual se le informó que debía presentarse ante dicho Batallón (unidad donde estaba destacado), a los fines de que recibiese una comunicación que tenía por objeto ponerle a la orden del Comando de las Reservas del Ejército.

Igualmente, aduce que su representado el 18 de octubre de 2002, compareció ante el Comandante del aludido Batallón, ciudadano Pablo Antonio Carbarga Mota, recibiendo en sus manos, otra comunicación de la misma fecha, en la cual se le ordena presentarse en el Comando de las Reservas del Ejército, por cuanto se encontraba a la orden de dicho Comando desde el 9 de octubre de 2002.

En orden a lo anterior, destaca el hecho de que las referidas comunicaciones fueron redactadas el 15 y 16 de octubre de 2002, es decir, un día después de la solicitud que hizo su representado al ciudadano Mario de Jesús Arbelaez Rengifo, en su condición de Comandante de las Reservas del Ejército (14 de octubre de 2002), creando -a juicio de la apoderada judicial del quejoso- la apariencia de que la orden fue impartida con anterioridad, con la “deliberada intención de desvirtuar el legal pedimento de mi patrocinado y seguir con la cadena de conculcaciones y agravios a sus derechos constitucionales”.

Sostiene que en fecha 19 de octubre de 2002, su representado compareció ante el Comando de las Reservas del Ejército, siendo atendido por el Jefe de Servicios de ese día “el Teniente Coronel (Ej) Reyes, quien es Oficial de Personal del Comando de las Reservas”, quien le informó que el ciudadano Mario de Jesús Arbelaez Rengifo le recibiría en audiencia del 21 del mismo mes y año.

En este sentido, arguye que su representado compareció en la oportunidad antes señalada ante el referido Comandante de las Reservas del Ejército, quien le informó “que no tenía audiencia con él, que no tenía ninguna novedad y que se retirara del recinto, motivado a que no había sido llamado”.

En razón de lo anterior, expresa que con dichas notificaciones, sin una determinación clara, sino con la única expresión que se encontraba a la orden del comando de las Reservas, se continúan vulnerando los derechos constitucionales de su representado, toda vez que no se encuentra definida su situación militar, pues “se le separa (indefinidamente) de su cargo como Comandante de una Unidad Fundamental (Compañía de Mantenimiento), por ordenes directas de un Comandante de Gran Unidad de Combate (Comando de las Reservas)”, sin ser consecuente la aludida orden con el órgano regular, por cuanto su superior inmediato en este caso su Comandante de Batallón -según sostiene la apoderada judicial del quejoso- no posee información veraz de lo que ocurre, ni le otorga ningún detalle de los fundamentos de la orden, lo cual constituye una “ORDEN PERSONAL Y ARBITRARIA por parte del Comandante de las Reservas”.

Indica, que su representado no se encuentra en situación de servicio activo, por cuanto ha sido separado del mando como sanción a una falta desconocida o como cautela a un procedimiento inexistente, ni en situación de disponibilidad, toda vez que debe existir un mandamiento explicito de la misma, en el cual se le notifique que queda a disposición del Ministerio de la Defensa, lo cual -a decir de la apoderada judicial del presunto agraviado- no ocurrió en el presente caso y, que tampoco se encuentra en situación de retiro, al no haber sido dado de baja mediante motivación administrativa.
Por último, advierte que la irregular e inconstitucional orden de separación de sus tareas de la cual fue objeto su representado, podría llegar a considerarse como una deserción, por cuanto no existe el debido asentamiento y justificación de tal separación, así como del cumplimiento irrestricto de dicha orden ‘verval, cuasi escrita’.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1.- De La Competencia:

Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la competencia de esta Corte para conocer de la presente solicitud de amparo, se observa:

La competencia de los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para conocer de las pretensiones autónomas de amparo constitucional, se determina mediante la aplicación sucesiva de los criterios de afinidad con los derechos pretendidamente violados regulados en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y el orgánico, es decir, en atención al órgano al cual se imputa la conducta que se alega como atentatoria contra los derechos y garantías constitucionales, criterio este último que define cuál es el Tribunal competente para conocer en primera instancia de la acción de amparo.

En el caso bajo estudio, se ha denunciado la violación de los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y al honor, consagrados en los artículos 49, numeral 1 y 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, así como de la garantía constitucional de presunción de inocencia prevista en el artículo 49, numeral 2 del referido Texto Constitucional, los cuales en el marco de la relación jurídica concreta resultan afines a la materia que corresponde conocer a los Tribunales con competencia en lo Contencioso Administrativo, por lo que es a éstos a los que corresponde el conocimiento de la presente solicitud.
En lo que se refiere al criterio orgánico, esta Corte observa que, en el presente caso, la pretensión de amparo está dirigida contra los ciudadanos MARIO DE JESÚS ARBELAEZ RENGIFO y ORLANDO ZURITA RAMÍREZ, en su condición de Comandante de las Reservas del Ejército de la Fuerza Armada Nacional y de Oficial de Inteligencia del Comando de las Reservas del referido Ejército, respectivamente, organismo cuya actividad administrativa en la materia que nos ocupa está sometida al control jurisdiccional de esta Corte, de conformidad con la llamada competencia residual que prevé el artículo 185 ordinal 3° de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, y así se decide.

2.- De la Admisión:

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer la pretensión de amparo constitucional interpuesta, pasa a decidir acerca de su admisibilidad a cuyo efecto se hace necesario acudir a la Ley especial que rige la materia.

En orden a lo anterior, se observa, que el Título IV de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, dispone el procedimiento a seguir en los casos de interposición del amparo constitucional. Dicho capítulo comienza por enunciar una serie de disposiciones generales acerca de la figura del amparo para luego, en el artículo 18, enunciar los requisitos que debe contener la solicitud de tutela constitucional.

Por otra parte, el artículo 19 eiusdem, dispone que la solicitud de amparo que no llene los requisitos del mencionado artículo 18, debe ser corregida y, a tal efecto, establece un lapso de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación -acerca del defecto u omisión del libelo- para que el peticionante corrija la solicitud y cumpla con los requisitos contenidos en el mencionado artículo 18, lo cual de no producirse conducirá al Juez a declarar inadmisible el amparo solicitado.

No obstante, el artículo 6 eiusdem, ubicado en el Título II del Texto Legal antes mencionado, consagra las llamadas "causales de inadmisibilidad" de la pretensión constitucional de amparo, las cuales vendrían a configurar una previsión del legislador para evitar que un proceso de tanta envergadura y con características esenciales tan típicas se tramite en vano, por lo cual las referidas causales deben ser analizadas al momento de dilucidar la admisión de la pretensión, quedando a salvo por supuesto la posibilidad de que en algún caso específico con características singulares, dichas causales de inadmisibilidad sólo puedan ser decididas en la sentencia definitiva.

En consecuencia, el Juez Constitucional debe analizar previamente la aplicación al caso concreto del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, junto con el estudio de la figura típica de admisión del amparo prevista en los artículos 18 y 19 eiusdem, a los efectos de admitir la pretensión de amparo constitucional para luego poder sustanciar y decidir dicho proceso.

En orden a lo anterior, revisadas como han sido las actas procesales que conforman el expediente y bajo las consideraciones expuestas a lo largo de este fallo, esta Corte admite la pretensión de amparo constitucional por cuanto cumple con las previsiones establecidas en los artículos 6 y 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sin perjuicio de que este Órgano Jurisdiccional pueda revisar las causales de inadmisibilidad de la pretensión en la oportunidad procesal para dictar la sentencia definitiva, y así se decide.

3.- De la medida cautelar:

La apoderada judicial del accionante en el escrito de amparo constitucional, solicitó a esta Corte como medida cautelar innominada que ordenase al ciudadano Mario de Jesús Arbelaez Rengifo, en su condición de Comandante de las Reservas del Ejército o a cualquier Oficial que lo sustituya en el cargo, la inclusión de su representado en el llamado a instrucción del año 2003 y se le “reinstale en la situación en la que se encontraba antes del 5 de octubre de 2002”.

Igualmente, solicitó que se prohibiese provisionalmente al Comando de las Reservas del Ejército que impulse cualquier proceso investigativo en contra de su mandante, referido a los hechos acaecidos los días 11, 12 y 13 de abril de 2002, mientras dure la tramitación de la pretensión de amparo constitucional.

Sobre el particular, se observa, que una de las manifestaciones del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocida pacíficamente en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia como el que rige en nuestro país, según lo establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es el derecho que tiene todo justiciable a solicitar una protección cautelar amplia y efectiva al órgano jurisdiccional competente, con el propósito no sólo de evitar que un eventual fallo definitivo favorable le fuese de imposible ejecución, sino también para proteger la situación jurídica o los derechos o intereses que pudieran verse amenazados o lesionados de modo irreparable, por la actuación del presunto agraviante durante el desarrollo del debate procesal principal.

En este orden de ideas, la jurisprudencia y la doctrina han puesto de manifiesto en múltiples oportunidades que no basta la sola garantía al acceso de toda persona a los órganos jurisdiccionales a fin de que planteen sus pretensiones y petitorios, sino que también es necesario a los efectos de garantizar la ejecución de la decisión que pondrá fin a la controversia planteada, que preventiva y provisionalmente los tribunales puedan brindar una tutela jurisdiccional efectiva, pues como bien se ha afirmado “la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en daño para el que tiene la razón”.

En este sentido, en fallos recientes de esta Corte, se ha expresado que un Estado de Derecho y de Justicia como el consagrado en la vigente Constitución, ha de caracterizarse, entre otras múltiples características, por brindarle a los particulares una tutela judicial efectiva, oportuna y adecuada, a partir de una interpretación progresiva e integrada de las disposiciones constitucionales que consagran derechos en toda clase de procedimientos, a través de la adopción de aquellas medidas que mejor protejan los derechos presuntamente lesionados.

Esta vocación garantista asegura a los ciudadanos una tutela judicial efectiva de sus derechos y garantías, así como una interpretación de las normas constitucionales en la forma en que mejor convengan al real ejercicio de los derechos subjetivos presuntamente lesionados. En orden a lo anterior, la orientación de la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los lineamientos básicos para esta protección judicial, y así se desprende de la lectura del artículo 257, el cual establece lo siguiente:

Artículo 257: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”.

En este contexto, las medidas cautelares se revelan como figuras primordiales y complementarias de la acción principal tendentes a garantizar la efectiva administración de justicia, protegiendo de lesiones y amenazas los derechos e intereses de los particulares, de acuerdo al procedimiento en el cual se dicten y en atención al acto o situación que genere la amenaza, lesión o daño. Estas medidas pueden ser las previstas nominativamente en el ordenamiento jurídico vigente, o aquellas que el juez de la causa decrete en ejercicio de su poder cautelar general, para garantizar la reparabilidad del perjuicio que por la definitiva pudiese causarle al justiciable, evitando la verificación o consumación del daño por parte del presunto agraviante.

En casos como el de autos, donde se solicita amparo autónomo conjuntamente con medida cautelar innominada, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 24 de marzo de 2000, caso: Corporación L’ Hotels C.A., estableció que:
“A pesar de lo breve y célero (sic) de estos procesos, hay veces en que se hace necesario suspender el peligro que se cierne sobre la situación jurídica que se dice infringida o evitar que se pueda continuar violando antes que se dicte el fallo del proceso de amparo; y dentro de un Estado de derecho y de Justicia ante esa necesidad, el juez del amparo puede decretar medidas precautelativas. Pero para la provisión de dichas medidas, y al menos en los amparos contra sentencias, al contrario de lo que exige el Código de Procedimiento Civil, al peticionario de la medida no se le pueden exigir los requisitos clásicos de las medidas innominadas: fumus boni iuris, con medios de prueba que lo verifiquen; ni la prueba de un periculum in mora (peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo), como sí se necesita cuando se solicita una medida en base al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, donde también han de cumplirse los extremos del artículo 588 eiusdem, si se pide una cautela innominada.
Dada la urgencia del amparo, y las exigencias del artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no puede exigírsele al accionante, que demuestre una presunción de buen derecho, bastando la ponderación por el juez del fallo impugnado; mientras que por otra parte, el periculum in mora, está consustanciado con la naturaleza de la petición de amparo, que en el fondo contiene la afirmación que una parte está lesionando a la otra, o que tiene el temor que lo haga y, que requiere que urgentemente se le restablezca o repare la situación.
De allí, que el juez del amparo, para decretar una medida preventiva, no necesita que el peticionante de la misma le pruebe los dos extremos señalados con antelación en este fallo, ni el temor fundado de que una de las partes pueda causar a la otra lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, ya que ese temor o el daño ya causado a la situación jurídica del accionante es la causa del amparo, por lo que el requisito concurrente que pide el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para que procedan las medidas innominadas, tampoco es necesario que se justifique; quedando a criterio del juez del amparo, utilizando para ello las reglas de lógica y las máximas de experiencias, si la medida solicitada es o no procedente”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

Partiendo de las consideraciones precedentes, entra esta Corte a examinar la procedencia o no de la solicitud de medida cautelar innominada, para lo cual observa:

En el presente caso, la apoderada judicial del accionante pretende que se ordene a la parte presuntamente agraviante la inclusión de su representado en el llamado a instrucción de los Oficiales de Reserva del 2003, el cual se efectúa mediante la elaboración de un listado que debe ser entregado por los Comandantes de Compañía al Comando de las Reservas del Ejército, antes del mes de noviembre de 2002, a los fines de que éste realice en dicho mes, el Punto de Cuenta que se enviará al Presidente de la República con el objeto que apruebe el listado de los Oficiales de Reserva que prestarán sus servicios en el 2003.

Asimismo, pretende que se le coloque al quejoso en la situación en la que se encontraba antes del 5 de octubre de 2002, esto es, ocupando el cargo Comandante de Compañía de Mantenimiento del Batallón de Reserva Apoyo y Servicios N° 6 “Batalla Las Queseras del Medio”, dependiente del Comando de las Reservas del Ejército y, que se prohíba provisionalmente al aludido Comando que impulse cualquier proceso investigativo en su contra, referido a los hechos acaecidos los días 11, 12 y 13 de abril de 2002, mientras dure la tramitación de la pretensión de amparo constitucional.

Cabe destacar, que corre inserta al folio 25 del expediente “solicitud de aclaratoria” de fecha 14 de octubre de 2002, suscrita por el quejoso, mediante la cual le solicita al ciudadano Mario de Jesús Arbelaez Rengifo, en su condición de Comandante de las Reservas del Ejército, que le participe cuál es su situación en relación a la “orden verbal” que le impartió el 5 del mismo mes y año, consistente en la prohibición de asistir a las actividades de su Unidad Táctica hasta tanto se abriera un ‘Consejo de Investigación’.

Asimismo, observa esta Corte que al folio 33 del expediente cursa comunicación de fecha 17 de octubre de 2002, emanada del ciudadano Pablo Antonio Carbarga Mota, en su condición de Comandante del Batallón de Reserva Apoyo y Servicios N° 6 “Batalla Las Queseras del Medio”, mediante la cual se le participa al quejoso que debía presentarse en la sede de la referida Unidad, antes de 18 de octubre de 2002, a los fines de que recibiese la comunicación en virtud de la cual se pasa a la orden del Comando de la Reservas del Ejército.

En conexión con lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que al folio 34 del expediente corre inserta comunicación de fecha 18 de octubre de 2002, emanada del ciudadano antes mencionado, mediante la cual se le informa al presunto agraviado que por instrucciones del ciudadano Mario de Jesús Arbelaez Rengifo, en su condición de Comandante de las Reservas del Ejército, desde el 9 del mismo mes y año, se encuentra a la orden de dicho Comando y, que debía presentarse ante el referido Comandante en un lapso de setenta y dos (72) horas, contadas a partir del recibo de la aludida solicitud.

Al respecto, estima este Juzgador, que en el expediente no existe documento alguno que permita constatar que el presunto agraviante haya dado respuesta a la solicitud formulada por el accionante y, que las aludidas comunicaciones enviadas a éste, nada dicen en relación a que se haya abierto un procedimiento administrativo en su contra por alguna falta, ni a los hechos que se le imputan, en virtud de los cuales merezca ser separado del cargo que venía desempeñando en la Fuerza Armada Nacional, todo lo cual -prima facie- constituye una amenaza de violación a derechos constitucionales como el derecho de petición y oportuna respuesta, a la defensa y al debido proceso, consagrados en los artículos 51 y 49, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Aunado a lo anterior, por cuanto en el caso sub examine existe un lapso perentorio, esto es, hasta el mes de noviembre de 2002, para la inclusión del presunto agraviado en el listado del llamado a instrucción de los Oficiales de Reserva del 2003, este Órgano Jurisdiccional advierte, la existencia de un riesgo inminente que sólo puede precaverse con el otorgamiento de la protección cautelar solicitada, ante la posibilidad de que la situación jurídica denunciada como infringida se haga irreparable por la sentencia definitiva, quedando ilusoria la ejecución del fallo.

En virtud de lo precedentemente expuesto, todo en armonía con las nuevas tendencias jurisprudenciales establecidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, debe esta Corte declarar procedente la solicitud de medida cautelar innominada formulada en el sentido de que se incluya al quejoso en el listado del llamado a instrucción de los Oficiales de Reserva del 2003 y se suspenda cualquier proceso investigativo en su contra, en relación a los hechos acaecidos los días 11, 12 y 13 de abril de 2002, e improcedente en cuanto a permitírsele seguir ocupando el cargo Comandante de Compañía de Mantenimiento del Batallón de Reserva Apoyo y Servicios N° 6 “Batalla Las Queseras del Medio”, dependiente del Comando de las Reservas del Ejército, que venía desempeñando en la Fuerza Armada Nacional.

En consecuencia, se ordena al ciudadano Mario de Jesús Arbelaez Rengifo, en su condición de Comandante de las Reservas del Ejército o al Oficial que lo sustituya en el cargo, la inclusión del ciudadano Alexis Enrique Aguirre Sánchez en el listado del llamado a instrucción de los Oficiales de Reserva del 2003, hasta tanto esta Corte decida el mérito de la causa una vez celebrado el Acto de Exposición Oral de las Partes. Y así se decide.

Asimismo, se ordena a los ciudadanos Mario de Jesús Arbelaez Rengifo y Orlando Zurita Ramírez, en su condición de Comandante de las Reservas del Ejército de la Fuerza Armada Nacional y de Oficial de Inteligencia del Comando de las Reservas del referido Ejército, respectivamente, abstenerse de impulsar cualquier proceso investigativo en contra del accionante, en relación a los hechos acaecidos los días 11, 12 y 13 de abril de 2002, hasta tanto esta Corte decida el mérito de la causa una vez celebrado el Acto de Exposición Oral de las Partes. Y así se decide.

Decidido lo anterior, se observa, que el artículo 285 (numerales 1 y 6) de la Carta Magna atribuye al Ministerio Público la obligación de garantizar en los procesos judiciales el respeto a los derechos constitucionales, así como las demás atribuciones que le confieren la Constitución y la Ley.
En este sentido, el artículo 1° de la Ley Orgánica del Ministerio Público en concordancia con el artículo 11 eiusdem, establecen que es deber y atribución de dicho Organismo velar por la observancia de la Constitución, de las leyes y de las libertades fundamentales, así como velar por el respeto de los derechos y garantías constitucionales.

En este orden de ideas, el artículo 27 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales prevé la intervención del Ministerio Público en los procedimientos de amparo constitucional, previsión ésta que fue ratificada en Sentencia No. 7 del 1° de febrero de 2000, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante la cual se estableció el procedimiento para el trámite del amparo constitucional señalándose que: “Admitida la acción, se ordenará la citación del presunto agraviante y la notificación del Ministerio Público, para que concurran al tribunal a conocer el día en que tendrá lugar la audiencia oral (…)”.

Igualmente, el artículo 280 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que la Defensoría del Pueblo tiene a su cargo la promoción, defensa y vigilancia de los derechos y garantías establecidos en la Constitución, y en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, además de los intereses legítimos, colectivos o difusos de los ciudadanos y ciudadanas, en virtud de lo cual y dada la denuncia de los derechos constitucionales formulada, estima esta Corte necesaria la notificación del mencionado Organismo a los fines de que concurra al Acto de Exposición Oral de las Partes.

Vistas las consideraciones precedentemente expuestas, se ordena notificar al ciudadano ALEXIS ENRIQUE AGUIRRE SÁNCHEZ, como parte presuntamente agraviada en el presente caso; a los ciudadanos MARIO DE JESÚS ARBELAEZ RENGIFO y ORLANDO ZURITA RAMÍREZ, en su condición de Comandante de las Reservas del Ejército de la Fuerza Armada Nacional y de Oficial de Inteligencia del Comando de las Reservas del referido Ejército, respectivamente, como parte presuntamente agraviante; al Ministerio Público y a la Defensoría del Pueblo, a fin de que comparezcan por ante esta Corte a conocer el día en que tendrá lugar el Acto de Exposición Oral de las Partes, cuya fijación y práctica se efectuará dentro de las noventa y seis (96) horas contadas a partir de la última notificación efectuada, de conformidad con lo establecido en la sentencia Nº 7 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 1° de febrero de 2000; con la advertencia de que la falta de comparecencia al referido acto producirá como consecuencia, para la parte presuntamente agraviada, la extinción del procedimiento y para la parte presuntamente agraviante la aceptación de los hechos.

III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decide:

1.-Se declara COMPETENTE para conocer la pretensión de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, por el ciudadano ALEXIS ENRIQUE AGUIRRE SÁNCHEZ, representado por la abogada JENNIFER KLEIS GÓMEZ ESTEVES, antes identificada, contra los ciudadanos MARIO DE JESÚS ARBELAEZ RENGIFO y ORLANDO ZURITA RAMÍREZ, en su condición de Comandante de las Reservas del Ejército de la Fuerza Armada Nacional y de Oficial de Inteligencia del Comando de las Reservas del referido Ejército, respectivamente.

2.- Se ADMITE la pretensión de amparo constitucional interpuesta.

3.- Se declara PROCEDENTE la medida cautelar innominada formulada en el sentido de que se incluya al presunto agraviado en el listado del llamado a instrucción de los Oficiales de Reserva del 2003 y se suspenda cualquier proceso investigativo en su contra, en relación a los hechos acaecidos los días 11, 12 y 13 de abril de 2002.
4.- En consecuencia, se ORDENA al ciudadano Mario de Jesús Arbelaez Rengifo, en su condición de Comandante de las Reservas del Ejército o al Oficial que lo sustituya en el cargo, la inclusión del ciudadano Alexis Enrique Aguirre Sánchez en el listado del llamado a instrucción de los Oficiales de Reserva del 2003, hasta tanto esta Corte decida el mérito de la causa una vez celebrado el Acto de Exposición Oral de las Partes.

Asimismo, se ORDENA a los ciudadanos Mario de Jesús Arbelaez Rengifo y Orlando Zurita Ramírez, en su condición de Comandante de las Reservas del Ejército de la Fuerza Armada Nacional y de Oficial de Inteligencia del Comando de las Reservas del referido Ejército, respectivamente, abstenerse de impulsar cualquier proceso investigativo en contra del accionante, en relación a los hechos acaecidos los días 11, 12 y 13 de abril de 2002, hasta tanto esta Corte decida el mérito de la causa una vez celebrado el Acto de Exposición Oral de las Partes.

5.- Se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada en el sentido de permitírsele al quejoso seguir ocupando el cargo Comandante de Compañía de Mantenimiento del Batallón de Reserva Apoyo y Servicios N° 6 “Batalla Las Queseras del Medio”, dependiente del Comando de las Reservas del Ejército, que venía desempeñando en la Fuerza Armada Nacional.

6.-Se ORDENA notificar a:

- Al ciudadano ALEXIS ENRIQUE AGUIRRE SÁNCHEZ, antes identificado, como parte presuntamente agraviada en el presente caso.

- A los ciudadanos MARIO DE JESÚS ARBELAEZ RENGIFO y ORLANDO ZURITA RAMÍREZ, en su condición de Comandante de las Reservas del Ejército de la Fuerza Armada Nacional y de Oficial de Inteligencia del Comando de las Reservas del referido Ejército, respectivamente, como parte presuntamente agraviante.

- Al Ministerio Público.

- A la Defensoría del Pueblo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _____________________( ) días del mes de ___________________ de dos mil dos (2002). Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación.

El Presidente,


PERKINS ROCHA CONTRERAS
El Vicepresidente,


JUAN CARLOS APITZ BARBERA


Los Magistrados,



LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO



ANA MARIA RUGGERI COVA


CÉSAR J. HERNÁNDEZ B.
Ponente



La Secretaria,


NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ


Exp. N° 02-2153
CJHB/04