Expediente Nº: 02-2204

MAGISTRADO PONENTE: PERKINS ROCHA CONTRERAS


En fecha 29 de octubre de 2002, se dio por recibido en esta Corte oficio número Nº 1317, de fecha 23 de octubre de 2002, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, anexo al cual fue remitido expediente contentivo del amparo constitucional incoado conjuntamente con medida cautelar interpuesta por los abogados Luis Gonzalo Monteverde Mancera, Juan Domingo Alfonzo Paradisi, Héctor Cardoze Rangel, Gustavo Marín García e Inés Figarella, todos inscritos en el Inpreabogado bajo los números 14.643, 28.681, 38.672, 70.406 y 29.207 respectivamente; en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil VENCEMOS, C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 18 de Octubre de 1998, bajo el N° 26, Tomo 14-A; posteriormente fusionada con la empresa VENMARCA – MIXTO LISTO, C.A., según se evidencia de Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil VENCEMOS C.A., celebrada el 30 de diciembre de 1999, e inscrita en la misma oficina de Registro Mercantil el 30 de diciembre de 1999, bajo el N° 58, Tomo 266-A; luego nuevamente fusionado de igual forma con las empresas MONTAJES VENCEMOS BASAURI, C.A. y TRASPORTES CAURA, S.A., según se evidencia de Acta de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de VENCEMOS, C.A. celebrada el 24 de Octubre de 2000, e inscrita por ante la misma Oficina de Registro Mercantil el día 08 de noviembre de 2000, bajo el N° 36, Tomo 196-A Pro; contra la ADUANA PRINCIPAL DE PUERTO SUCRE, con sede en la ciudad de Cumaná, Estado Sucre.

Dicha remisión se efectuó en virtud de la declinatoria de competencia efectuada por el referido Juzgado, en fecha 21 de octubre de 2002.

En fecha 31 de octubre 2002, se dio cuenta a la Corte y, por auto separado de la misma fecha, se designó ponente al Magistrado quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 1 de noviembre de 2002, se ordenó pasar el expediente al Magistrado ponente a los fines de que procediera a dictar la decisión correspondiente.

Realizado el estudio de las actas procesales que conforman el expediente esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
ESCRITO DE SOLICITUD DE AMPARO

Los representantes judiciales de la presunta agraviada fundamentaron el presente amparo constitucional en los artículos 7, 25, 26, 49 (numeral 1), 112, 113, 299 y 301 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 2 y 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicitando la realización de un nuevo acto de reconocimiento de la mercancía importada en el procedimiento de nacionalización, y la presencia y efectiva intervención de la sociedad mercantil VENCEMOS, C.A., con el propósito de ejercer el derecho a la defensa, y el restablecimiento del debido proceso, denunciando además que la autorización de desaduanamiento de la mercancía importada y la propia nacionalización tal como fue otorgada, acarrea la violación de los derechos y garantías constitucionales de su representada relativos a la libertad económica, la igualdad ante la ley, principalmente con base a las siguientes consideraciones:

Los apoderados judiciales de VENCEMOS, C.A., indican que su representada es una sociedad mercantil que se dedica a la fabricación, producción, comercialización y distribución de cemento, que a su vez forma parte de un grupo de empresas nacionales que se dedican a la producción de este producto en el país, generando fuentes de empleos y contribuyendo a la economía nacional desde hace bastantes años y que las exigencias técnicas de las autoridades administrativas nacionales respecto a la fabricación de ese producto, lo hace competitivo a nivel nacional.

Que el Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentaciones Técnicas "SENCAMER" ha dictado un conjunto de normas de obligatorio cumplimiento tanto para las empresas nacionales como para las importadoras de ese producto, que no sólo abarca el cemento en sí mismo, sino su empaque (saco de cemento) el cual debe cumplir las normas técnicas del estampado del cemento y las menciones que obligatoriamente deben aparecer en él, el cosido del saco, el material con el que es hecho, el sistema de pesado utilizado, valores de composición química del cemento, el cual debe estar expresado en milésimas, entre otras.

Que en fecha 13 de septiembre de 2002, ejercieron una acción de amparo constitucional por ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, por la amenaza de violación de los derechos constitucionales de su representada a la libertad económica e igualdad ante la ley, en virtud de que la Aduana de Puerto Sucre del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, había iniciado el procedimiento administrativo dirigido a autorizar la nacionalización de un producto de cemento proveniente de Turquía, sin cumplir con todos los requisitos legales exigidos por nuestra legislación para que sea permitida la entrada al territorio nacional.

Que desde la interposición del aquel amparo constitucional hasta la fecha, han ocurrido hechos que han materializado la amenaza a los derechos constitucionales fundamentales de su representada, durante la sustanciación del referido procedimiento aduanero, razón por la cual se amplió la solicitud de amparo original, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil que permite la reforma de libelo por una vez ante de la contestación, sin que sea necesario notificar al presunto agraviante.

Que el presunto agraviante, es el Gerente de la Aduana de Puerto Sucre del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, ante el cual la sociedad mercantil Cementos Cumaná C.A., en su calidad de consignataria del cemento importado a bordo del buque “ALFAMAR” proveniente de Turquía, inició el procedimiento administrativo de nacionalización de dicha mercancía.

Que esa autoridad administrativa ha estado a cargo de la sustanciación y de la verificación de todos los requisitos exigidos en nuestra legislación para la procedencia de la nacionalización solicitada y en función de ello ha ejecutado las diversas fases del procedimiento administrativo tendiente a la nacionalización.

Que el presunto agraviante está obligado según lo dispuesto en la Ley Orgánica de Aduanas a realizar una serie de fases dentro del procedimiento administrativo aduanero, a los efectos de la determinación y verificación de los derechos ad-valoren para autorizar la entrada de la mercancía importada al territorio, dentro del cual, el acto más importante y determinante para la nacionalización es el acto público de reconocimiento.

Que en el acto público de reconocimiento, la Administración determina si a la mercancía importada “le corresponde el código arancelario declarado y si es exigido, por sus cualidades, alguna autorización, certificado de calidad o cumplimiento de alguna obligación adicional que se constituye”, además del pago de los derechos de importación, como un requisito fundamental para la procedencia de la nacionalización.

Que en el escrito de amparo originario, se indicó la violación de los derechos constitucionales de su representada por la amenaza inminente que se materializaría con la nacionalización de la mercancía, lo cual ya ha ocurrido. Por tanto, señalaron que en el devenir del procedimiento de nacionalización del cemento importado no sólo se mantuvo la amenaza de violación de los derechos constitucionales a la libertad económica e igualdad ante la ley sino que estos se vieron materializados con la orden de nacionalización y “desaduamiento” de la mercancía.

Que el acto lesivo de los derechos constitucionales de su representada contra el cual se ejerce la presente acción constitucional de amparo, está representado por la conjunción de las conductas activas y omisivas llevadas a cabo por la Aduana Principal del Puerto Sucre en la ciudad de Cumaná, mediante las cuales, ha permitido a la sociedad de comercio Cementos Cumaná, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, el 01 de junio de 2001, bajo el Nº 64, Tomo A-09, “la introducción en el territorio nacional de diez mil toneladas métricas de Cemento tipo Portland I, de procedencia turca, el cual fue transportado desde ese país al Puerto Sucre, ubicado en la ciudad de Cumaná, Estado Sucre, en la M/N ALFAMAR, de bandera turca y fabricación japonesa, la cual arribó a dicho Puerto el 9 de septiembre de 2002”.

Que el ente aduanero infringió los artículos 51 y 52 de la Ley Orgánica de Aduanas, que regula diversas formalidades y garantías esenciales de la fase del acto de reconocimiento en el curso del procedimiento administrativo de Nacionalización, por lo que el presunto agraviante violó los derechos a la defensa y al debido proceso de su representada al impedir su presencia en el acto de reconocimiento e igualmente, impedir el señalamiento por parte de los representantes de “Cemex” (sic) de las objeciones que tenía a bien realizar, sin dejar constancia de éstas en el acta de reconocimiento, violándose por tanto el derecho al debido proceso y a la defensa, así como, al principio de transparencia en el ejercicio de la actividad administrativa.

Que tal como se evidencia de la inspección ocular extralitem practicada el día 9 de septiembre de 2002, sobre el expediente administrativo que cursa ante la Aduana Principal del Puerto Sucre en la ciudad de Cumaná, a solicitud de su representada, el buque “ALFAMAR”, proveniente de Turquía portaba a bordo el Cemento Pórtland Tipo I, y que su consignatario es la sociedad mercantil Cementos Cumaná, C.A.; indican igualmente, que en fecha 12 de septiembre del presente año, su representada denunció a la sociedad mercantil Cementos Cumaná, C.A., ante el Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentaciones Técnicas "SENCAMER" por incumplimiento de las normas “COVENIN”.

Que la pretensión originalmente interpuesta por la presunta agraviada estaba fundamentada en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que permite el ejercicio del amparo constitucional contra la amenaza inminente de la violación de derechos constitucionales, que para ese momento, el hecho perturbador era la eventual nacionalización de la mercancía importada que no cumplía con los requisitos técnicos previstos en nuestro ordenamiento jurídico para la comercialización y venta de dichos productos, contenidos en normas que han sido previstas a su vez en beneficio del colectivo, y por tanto de orden público y de obligatorio cumplimiento; pero que el agravio ahora es actual y no tiene otra causa que la conducta del presunto agraviante de proceder a la nacionalización de la mercancía carente de las exigencias técnicas de control de calidad. Aunado a las actuaciones administrativas del presunto agraviante que reafirmaron la violación de los derechos constitucionales denunciados primigeniamente y al debido proceso y derecho a la defensa de su representada.

Que la Aduana de Puerto Sucre, pese a la advertencia de la presunta agraviada, permitió la nacionalización de la mercancía importada por Cementos Cumaná C. A., “afectando directamente la posición de nuestra (sic) representada en el mercado, restringiendo o limitando su derecho a la libertad económica en razón de la afectación de su capacidad de colocación de cemento en el mercado nacional por la pérdida de espacio en razón de las ventas que hará el importador en detrimento de la industria nacional al amparo de una ilegal introducción del producto, así como en lo atinente al aseguramiento de condiciones efectivas de competencia y la restricción de su derecho al ejercicio de la actividad de comercialización de cemento”.

Que el cemento de importación turca al no cumplir con las especificaciones técnicas exigidas por el Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentaciones Técnicas "SENCAMER", de entrar en el mercado de manera correcta, no competiría con el fabricado por su representada, la cual se encuentra ante una compañía importadora “que no cumple con los requisitos de calidad en cuanto al producto, a las especificaciones que deben expresar los sacos que lo contienen y que ha infringido las normas que regulan el procedimiento para la nacionalización de la mercancía” de ahí que, se haya violado el derecho a la libertad económica de su representada que sí ha cumplido con los requisitos legales y comercializar cemento en Venezuela.

Que el incumplimiento de la normativa de calidad de obligatorio cumplimiento puede evidenciarse de las objeciones presentadas por el Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentaciones Técnicas "SENCAMER" en el acto de reconocimiento físico de la mercancía realizado en fecha 17 de septiembre de 2002.

Respecto a la violación del derecho de igualdad ante la ley, los apoderados de la empresa VENCEMOS, C.A., alegan que de conformidad con los artículos 25 de la Ley sobre Normas Técnicas y Control de Calidad y 14 de la Ley del Arancel de Aduanas, los productos importados, similares a los nacionales sometidos a normas venezolanas “COVENIN”, deben acreditar ante la autoridad aduanera el registro de producto en el Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentaciones Técnicas "SENCAMER".

Que en el acta de fecha 17 de septiembre de 2002, levantada en el acto de reconocimiento físico llevado a cabo en un almacén supuestamente propiedad del importador y en los galpones de la Aduana de Puerto Sucre, al cual no tuvo acceso su representado, consta que estuvieron presentes los representantes legales de Cementos Cumaná, C.A. asistidos de abogados, los funcionarios de la Guardia Nacional, la funcionaria Mary Antón, adscrita a la Aduana Principal de ese mismo Puerto, designada por el presunto agraviante como fiscal reconocedora y, los funcionarios Gustavo Marchán, Melba Toro y José Reyna, adscritos al Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentaciones Técnicas "SENCAMER", los cuales hicieron objeciones sobre el incumplimiento por parte de Cementos Cumaná, C.A., de las normas técnicas de control de calidad previstas en los artículos 25 de la Ley sobre Normas Técnicas y Control de Calidad y, 14 del Arancel de Aduanas.

Que su representada, se ve afectada de manera directa al no exigírsele al inversionista extranjero las mismas condiciones o especificaciones técnicas exigidas al productor nacional de cemento, haciéndole más oneroso la fabricación y comercialización del producto, como es el caso de la presentación del saco de cemento, que tiene que cumplir con “la Resolución 348 (sic) la cual expresa que, Las estampas, envases o envoltorios del producto deben contener los valores de composición química del Cemento Pórtland, los cuales deben estar expresados con precisión de milésimas”, cuya omisión tal como lo constató “SENCAMER", resulta suficiente para impedir el acceso del producto al territorio nacional y, constituye una diferencia de trato que atenta contra el derecho a la libertad económica y a la igualdad ante la ley, por permitir a un competidor en el mercado que no cumple con las mismas exigencias requeridas al productor nacional, además de perjudicar a los consumidores.

Los apoderados judiciales de la presunta agraviada señalan que principalmente durante la sustanciación del procedimiento, se violó el derecho a la defensa y al debido proceso de su representada, toda vez que se le impidió presenciar el acto de reconocimiento de la mercancía importada que se llevó a cabo el día 17 de septiembre de 2002, en dos lugares distintos: primero, en unos galpones supuestamente propiedad de la empresa Cementos Cumaná, C.A. y el segundo, un galpón con fines de almacenamiento ubicado en las instalaciones del Puerto Sucre, no pudiendo su representada, formular las objeciones que considérase pertinentes, según lo prevé el artículo 52 de la Ley Orgánica de Aduanas, aún cuando el acto de reconocimiento es un acto público, de conformidad con lo previsto en los artículos 49 eiusdem y siguientes.

Que tal como consta en el presente expediente, su representada denunció el 12 de septiembre de 2002, ante "SENCAMER", el incumplimiento de las normas técnicas de calidad y en reiteradas oportunidades, de manera verbal, ante el Gerente de la Aduana de Puerto Sucre, ciudadano Angel Ramos, con quien se acordó la presencia de su representada en el acto de reconocimiento físico de la mercancía importada, de acuerdo con el principio de imparcialidad y transparencia que inspira a la actividad administrativa, en general, previsto en el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en especial, en el artículo 51 de la Ley Orgánica de Aduanas.

Que se violó el debido proceso y derecho a la defensa de su representada en la realización del acto público de reconocimiento, que se llevó presuntamente a cabo en los galpones propiedad de la empresa importadora o consignataria, en el cual estuvieron presentes “los funcionarios Gustavo Marchan, Melba Toro y José Reyna, adscritos al Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentaciones Técnicas "SENCAMER", los sedicentes representantes legales de Cementos Cumaná, C.A. asistidos de abogados, funcionarios de la Guardia Nacional” y, la funcionaria Mary Antón adscrita a la Gerencia de Aduanas de Puerto Sucre, quien al practicar el reconocimiento ordenó a los efectivos de la Guardia Nacional, encargados del resguardo de la mercancía, “que no se le permitiere a la sociedad mercantil VENCEMOS, C.A., bajo ninguna circunstancia el acceso a las instalaciones dónde se estaba celebrando el acto de reconocimiento”, lo cual implicó la imposibilidad absoluta de su representada de ejercer su derecho a presenciar el acto de reconocimiento y de formular las objeciones que considerase pertinentes.

Que ante tal proceder de la mencionada funcionaria, se solicitó al presunto agraviante que le ordenara permitir a los representantes de la sociedad mercantil VENCEMOS, C.A., presenciar el acto físico de reconocimiento de la mercancía, quien respondió que “la funcionaria había dejado su teléfono celular y era imposible comunicarse con ella y que él no podía trasladarse al lugar del reconocimiento ya que tenía un compromiso personal que atender”, señalando que al realizarse el reconocimiento sobre parte de la mercancía, que se encontraba en el Puerto, sí se permitiría su presencia.

Que al respecto, hay que señalar que la Ley Orgánica de Aduanas, en sus artículos 49 y siguientes, desarrolla el procedimiento de reconocimiento de mercancías, el cual es fundamentalmente, público, permitiendo específicamente en el artículo 52 eiusdem, que los interesados formulen sus objeciones, de las cuales se dejará constancia en el acta levantada al efecto.

Que el carácter público del reconocimiento persigue garantizar la imparcialidad del funcionario reconocedor y el principio de transparencia administrativa prevista en el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como permitir a los interesados conocer los detalles del procedimiento, a fin de poder ejercer su derecho a la defensa y el debido proceso administrativo, mediante la alegación de hechos y circunstancias que consideren disconformes con la ley.

Que al no permitirse a su representada presenciar el acto de reconocimiento, se le impidió la posibilidad de solicitar y/o verificar la calidad de la mercancía, su valor real, la cantidad depositada en comparación con la declarada, si ha sido descargada en el lugar autorizado al efecto, si la misma ha sido manipulada y otra serie de elementos que pudieren incidir en los resultados del reconocimiento, bien para modificar la determinación del valor normal en aduana o para determinar que la mercancía, en definitiva, no debe ser nacionalizada ante el incumplimiento de las normas técnicas de calidad, como previamente se había advertido ante el Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentaciones Técnicas "SENCAMER" y el ente presunto agraviante.

Que el presunto agraviante al momento de realizar la segunda parte o fase del acto público, en un galpón con fines de almacenamiento ubicado en las instalaciones del Puerto Sucre, se negó expresa y rotundamente a asentar en el acta levantada al efecto, las objeciones verbales referidas principalmente a la falta de realización de “actos de pesaje, inspección física (aún cuando fuere parcial o aleatoria de los bultos), conteo, las especificaciones técnicas del rotulado del saco”.

Que en el acta levantada en los galpones de la Aduana de Puerto Sucre, se dejó constancia de “haberse verificado físicamente un lote que alcanza las 10.000 toneladas métricas de cemento (sic), en el brevísimo lapso de una hora y media” lo cual es materialmente imposible.

Que en el mismo acto consignaron un escrito, mediante el cual se denunciaron los vicios de la actuación del funcionario y solicitaron la nulidad del reconocimiento; que dicha denuncia fue dirigida al ciudadano Angel Ramos, en su condición de Gerente de la Aduana de Puerto Sucre, cuya copia se anexa al presente expediente.

Que al hacerse presente los representantes judiciales de la denunciante en el segundo acto de reconocimiento, pese a la oposición de los funcionarios de la Guardia Nacional, tomaron fotos de algunos aspectos de importancia, por ejemplo, el hecho de haberse encontrado en el local varios sacos vacíos y llenos del producto importado en su presentación venida de Turquía y en otra presentación diferente, así como de “Cementos Caribe” y “Cementos VENCEMOS”, lo cual denota el incorrecto conteo que realizó la funcionaria y el hecho innegable de que la importadora consignataria ha procedido a la manipulación previamente a su nacionalización, aún cuando los mismos están sometidos a la potestad aduanera.

Que las fotos que se acompañan al presente expediente, fueron tomadas con una cámara que funciona con una película que no requiere revelado, por no usar el sistema de negativos, razón por la cual no existe posibilidad alguna de intervención o manejo de la misma, ofreciendo en este acto el poner a la disposición del Tribunal la cámara usada para tal fin.

A fin de precisar la competencia del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la referida Circunscripción Judicial, los apoderados judiciales señalaron que la actividad desplegada por el presunto agraviante es estrictamente de policía administrativa y nada tiene que ver con determinación e imposición de obligaciones tributarias y, en tal sentido, citaron jurisprudencia de la Sala Político Administrativa de la antigua Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 5 de agosto de 1999; caso: (El Provincial Agente Aduanal) y, de esta Corte Primera, de fecha 31 de mayo de 1995; caso: (MBA Agentes Aduanales C.A.), que estableció, lo siguiente: “En el caso que motiva la presente decisión, el recurso ha sido ejercido contra un acto administrativo emanado del Superintendente Nacional Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria ‘SENIAT', mediante el cual decidió suspender por cinco días hábiles la autorización para actuar como Agente de Aduanas a la empresa recurrente, actuación ésta que carece de contenido tributario, correspondiendo entonces el conocimiento del asunto a la jurisdicción contencioso administrativa”.

Finalmente, los apoderados de la sociedad mercantil VENCEMOS C.A., solicitaron medidas cautelares mediante las cuales se ordene, “la suspensión de los efectos de la nacionalización de la mercancía identificada como cemento proveniente de Turquía que arribó al Puerto Sucre en fecha 9 de septiembre de 2002 (sic) a bordo del buque ALFAMAR (sic); la colocación bajo la potestad de la Aduana de Puerto Sucre en la ciudad de Cumaná, de la totalidad de la mercancía importada por Cementos Cumaná, C.A.; que en defecto de la concesión de cualquiera de la dos cautelas antes requeridas, solicitamos (sic) los buenos criterios de ese Magistrado (sic) a fin de que sea otorgada a nuestra (sic) representada cualquiera que, en criterio de ese Tribunal Constitucional, sea idónea para garantizar la efectividad de la acción de amparo constitucional ejercida”.

Por último, solicitaron se declare con lugar el presente amparo constitucional, la restitución de los derechos constitucionales y se ordene al presunto agraviante al realización de un nuevo acto de reconocimiento de la mercancía importada, en el cual se permita la presencia y efectiva intervención de la sociedad mercantil VENCEMOS, C.A., en tributo de sus derechos constitucionales, a la libertad económica, igualdad ante la ley, la defensa y debido proceso.
II
DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA


Por auto de fecha 21 de octubre de 2002, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, dictó decisión mediante la cual declinó la competencia para conocer en esta Corte Primera, con base a las siguientes consideraciones:

“En fecha 16 de septiembre del presente año, la sociedad mercantil C.A. VENCEMOS, domiciliada en la ciudad de Caracas, a través de apoderados judiciales, interpone por ante este Tribunal acción de amparo constitucional contra la Aduana de Puerto Sucre, en un primer libelo con la finalidad de que el Tribunal le ordenara ‘la suspensión de la nacionalización de la mercancías importada ya antes identificada, hasta tanto se decida la presente acción de amparo constitucional’ y reformado este libelo, como petitorio ‘ordenar al agraviante realizar un nuevo acto de reconocimiento de la mercancía importada en el cual se permita la presencia y efectiva intervención de nuestra representada’. El acto lesivo a los derechos constitucionales invocados por la accionante a decir de esta, está representado por ‘la conjunción de las conductas activas y omisivas llevadas a cabo por la Aduana de Puerto Sucre en la ciudad de Cumaná, por obra de las cuales se le ha permitido a la sociedad mercantil Cementos Cumaná, C.A. la introducción en el territorio nacional de diez mil toneladas métricas de cemento tipo Portland I’ agrega que tiene fundadas sospechas que el certificado de calidad supuestamente emitido en Turquía y que se ha utilizado por la importadora para pretender su introducción en el mercado venezolano, es según se tienen noticias falsos (sic) o emanado de una autoridad incompetente distinta al Instituto Turco de Estándares. Arguye C.A., VENCEMOS, que la importación de la referida mercancía, en las condiciones y del modo narrado en el libelo, le viola sus derechos constitucionales, a la libertad económica, a la igualdad ante la Ley y a la derecho a la defensa y al debido proceso. Sentado lo anterior, en aplicación de un correcto orden procesal, el Tribunal pasa a determinar el asunto relacionado con la competencia para conocer de la presente acción, y en este sentido hemos podido determinar, en primer orden, que los derechos constitucionales invocados como violados: Libertad económica, igualdad ante la ley, y debido proceso, en estrecha vinculación con el análisis de los hechos planteados, determinan que la materia a dilucidar es de carácter puramente administrativa, derivada de actuaciones emanadas de un organismo aduanero integrante del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), para cuyo conocimiento la competencia esta atribuida en forma residual, de conformidad con el ordinal 3º del artículo 185 de la Ley Orgánica Corte Suprema de Justicia, a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
III
DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE


Siendo la oportunidad de pronunciarse sobre la competencia de esta Corte para conocer sobre la pretensión de amparo constitucional interpuesta, se observa lo siguiente:

En el presente caso, los apoderados judiciales de la presunta agraviada interponen el amparo constitucional que nos ocupa, contra el procedimiento administrativo de reconocimiento y consiguiente nacionalización de la mercancía importada, llevado a cabo en la Aduana Principal de Puerto Sucre, por haberse impedido la presencia de los apoderados judiciales de la sociedad mercantil VENCEMOS, C.A., en el referido acto de reconocimiento lo que trajo como consecuencia, la imposibilidad por parte de esos representantes, de plantear las objeciones que tenían derecho a realizar de conformidad con los artículos 51 y 52 de la Ley Orgánica de Aduanas, en los cuales además se establece la obligatoriedad de la Administración Aduanera de dejar constancia de las objeciones de los terceros, en acta expresa levantada a tal efecto; todo lo cual ocasionaría una violación a los derechos constitucionales, violando la Administración accionada, el debido proceso y el derecho a la defensa de su representada así como el principio constitucional de transparencia de la Administración Pública, todos consagrados en los artículos 49 y 141 de la Constitución de la República Bolivariana.

De lo anterior se desprende que el objeto de la tutela constitucional solicitada, corresponde al restablecimiento de la situación jurídica que supuestamente, ha sido infringida por un ente administrativo integrado al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria “SENIAT“, como lo es la Aduana Principal de Puerto Sucre, con sede en la ciudad de Cumaná, en ejercicio de las potestades administrativas aduaneras, específicamente, con ocasión de un procedimiento de reconocimiento de mercancía importada, el cual está dirigido a obtener su nacionalización.

Al respecto, cabe precisar que esta Corte tiene atribuido el control constitucional de los actos u omisiones, emanados de las autoridades aduaneras, en virtud de la competencia residual de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 185, ordinal 3 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, cuando se trata de actos administrativos de naturaleza diferente a los dictados con motivo de la potestad tributaria, es decir, de contenido eminentemente tributario, cuyo conocimiento corresponde a los órganos jurisdiccionales con competencia en el contencioso administrativo tributario especial. Así, se ha reiterado en diversos fallos dictados por este Órgano Jurisdiccional, (Vid. Sentencias N° 30, 139 y 2501 de fechas 22 de febrero de 2000, 28 de marzo del mismo año y 11 de octubre de 2001, respectivamente, dictadas en los expedientes 00-22733, 99-22631 y 01-25511; en los casos: Jumbo Shipping Company de Venezuela contra la Aduana Principal de Guanta - Puerto La Cruz; Corporación Rincón, S.A. contra la Aduana Principal de Ciudad Guayana y Alfa Chemicals, C.A. contra la Aduana Principal de La Guaira).

Aunado a lo anterior, resulta importante destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1125 de fecha 25 de junio de 2001, (caso: Sumitomo Corporation de Venezuela, S.A. contra el Gerente de la Aduana Principal de La Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria), estableció que el tribunal competente para conocer de los amparos intentados contra el procedimiento aduanero de reconocimiento, es la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en virtud del principio de afinidad con la materia contencioso administrativa, considerando lo siguiente:

“En el caso de autos, consta que la demandante intentó la demanda de amparo constitucional contra el acto administrativo emanado del Gerente de la Aduana Principal de La Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, en el cual negó el nuevo reconocimiento de las mercancías que había importado. Ahora bien, la Sala considera que el Tribunal competente para conocer de dicha demanda de amparo es la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por ser el Tribunal de primera instancia en el Área Metropolitana de Caracas con jurisdicción en lo contencioso administrativo que conoce de las presuntas lesiones de los derechos constitucionales provenientes del prenombrado Gerente de la Aduana Principal de La Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria, de conformidad con la competencia residual prevista en el artículo 185, ordinal 3º, de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

En este sentido esta Sala en sentencia del 8 de diciembre de 2000, señaló lo siguiente:

“La Sala decide que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo continuará conociendo en primera instancia de los amparos autónomos contra los actos administrativos, omisiones o vías de hecho de los organismos del poder público que ha venido hasta ahora conociendo en esa instancia, dejando a salvo la actuación de los jueces de primera instancia y de municipio en los supuestos consagrados en el literal D) de este fallo.” (s. del 8.12.2000; exp. nº 00-0779).

En virtud de las consideraciones expuestas, esta Sala Constitucional observa que el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, que conoció en primera instancia de la presente demanda de amparo constitucional, era incompetente para conocer y decidir el amparo en cuestión; por ello este Máximo Tribunal revoca la decisión dictada por el mencionado Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario el 6 de septiembre de 1999, pero, por cuanto el procedimiento de amparo en primera instancia se desarrolló conforme lo prevé la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y deben evitarse las reposiciones inútiles, esta Sala Constitucional, en protección de los derechos constitucionales de la demandante y en atención de los principios de brevedad, celeridad y economía procesal, dispone que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dicte nueva sentencia definitiva sobre la demanda de amparo constitucional intentada por Sumitomo Corporation de Venezuela, S.A. contra el acto administrativo emanado del Gerente de la Aduana Principal de La Guaira del Servicio de Nacional Integrado de Administración Tributaria, toda vez que el procedimiento llevado por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario es válido. Así se decide.”

Por tanto, visto que el presente caso versa sobre las presuntas violaciones constitucionales producidas en el curso del procedimiento administrativo de desaduanamiento, de reconocimiento y subsiguiente nacionalización de mercancía importada, en consonancia con el criterio expresado por la Sala Constitucional –transcrito ut supra- esta Corte acepta la competencia declinada en fecha 21 de octubre de 2002, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, toda vez que efectivamente, resulta competente para conocer del amparo constitucional incoado, de conformidad con la competencia residual prevista en el artículo 185, ordinal 3 de la Ley Orgánica de Corte Suprema de Justicia y, así se declara.

IV
DE LAS ACTUACIONES PROCESALES
REALIZADAS ANTE EL JUZGADO DECLINANTE

De la revisión exhaustiva de las actas del presente expediente, se desprende una particular situación procesal que requiere un pronunciamiento sobre la validez de las actuaciones procesales realizadas en el proceso seguido ante el Tribunal declinante, a cargo del ciudadano Juan José Nuñez Calderón, en su condición de Juez Provisorio del referido Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, toda vez que en el presente caso, antes de la declinatoria sub examine, tuvo lugar la audiencia constitucional de forma pública y oral en la oportunidad prefijada, de ahí que se hace necesario establecer el iter procesal de la presente causa, ocurrido de la siguiente forma:

1) En fecha 24 de setiembre de 2002, se consignó ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, escrito contentivo del amparo intentado por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil VENCEMOS, C.A., originariamente presentado el 16 de septiembre del presente año, con la finalidad de reformar la acción de amparo constitucional ejercida con base en el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, según consta a los folios ciento ochenta y tres (183) hasta doscientos dos (202) del expediente.

2) En virtud de la interposición del amparo primigenio, por auto de fecha 18 de septiembre de 2002, el referido Tribunal admitió la solicitud y ordenó la notificación del ente presunto agraviante; del Fiscal del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre; del Director General del Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentaciones Técnicas "SENCAMER" y al representante de la sociedad mercantil Cementos Cumaná, C.A., siendo notificadas debidamente.

3) En fecha 27 de septiembre de 2002, se fijó oportunidad para que tuviera lugar la audiencia constitucional, el día miércoles 2 de octubre de 2002, a las diez de la mañana (10.00 a.m.). En el desarrollo de ella, se dejó constancia de la falta de comparecencia del presunto agraviante, ante lo cual los abogados Jesús Escudero y Gustavo Marín García (antes identificados), solicitaron que de conformidad con lo previsto en el artículo 23 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucional, se consideraran admitidos los hechos señalados por ellos como lesivos de los derechos constitucionales de su representada, imputados a la Aduana de Puerto Sucre, según cursa al folio doscientos cuarenta y ocho (248) del expediente.

4) En fecha 2 de octubre de 2002, compareció ante el referido Tribunal el abogado José Luis Rodríguez Piña, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 57.163, actuando como apoderado judicial del ciudadano Angel Andrés Ramos Lugo, en su carácter de Gerente de la Aduana de Puerto Sucre, a los fines de solicitar la reposición de la causa al estado de que se admita la reforma de la demanda, se notifique de nuevo a las partes y al fiscal del Ministerio Público y se fije de nuevo la audiencia constitucional, consignando a todo evento escrito de conclusiones y respectivos anexos, que cursa al folio doscientos cincuenta (250) del expediente. Explica el apoderado judicial del presunto agraviante que el Tribunal fijó la audiencia constitucional sin haber admitido la reforma del libelo, que por tanto de conformidad con lo dispuesto en los artículos 206 del Código de Procedimiento Civil y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “procede la nulidad de las actuaciones realizadas desde el día 27 de septiembre de 2002, ordenando consecuentemente, la reposición de la causa al estado de admitir la reforma presentada por los apoderados judiciales de la parte accionante, conforme al artículo 343 de Código de Procedimiento Civil , con la respectiva notificación de las partes y del Fiscal, a los fines de que concurran ante ese tribunal a enterarse cuando se celebrará la audiencia oral y pública”.

5) En fecha 18 de octubre de 2002, la abogada Inés Figarella de Losada, antes identificada, presentó escrito contentivo de observaciones al precitado escrito, solicitando sea declarado improcedente la reposición y extemporáneas las conclusiones presentadas fuera de la oportunidad de la audiencia constitucional.

De lo anterior, observa la Corte, que la sociedad mercantil VENCEMOS C.A., con ocasión a la reforma de su escrito introductorio de amparo constitucional, modificó el supuesto hecho conculcatorio atribuido originalmente, al presunto agraviante, en su libelo, “como una inminente amenaza, constituida por la autorización de descarga directa de la mercancía importada en camiones y su salida de la Aduana de Puerto Sucre a depósitos propiedad de Cementos Cumaná, C.A.” ; a fin de agregar nuevas peticiones a su escrito denunciando la ocurrencia de la violación de derechos y garantías constitucionales durante el reconocimiento de la mercancía importada.

Con relación a dicha reforma, advierte esta Corte que habiéndose esta formulado en fecha 24 de septiembre de 2002, el Tribunal procedió a fijar la oportunidad para que tuviera lugar la audiencia correspondiente a la pretensión del amparo interpuesta primigeniamente, el día 16 de septiembre de 2002, sin reparar en que la solicitud había sido modificada ante el mismo Tribunal, mediante la reforma del escrito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que permite la aplicación supletoria, en el proceso de amparo, de las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, que particularmente en su artículo 343, establece lo siguiente:

“El demandante podrá reformar la demanda, por una sola vez, antes que el demandado haya dado la contestación a la demanda, pero en este caso se concederán al demandado otros veinte días para la contestación, sin necesidad de nueva citación”.


Ante esta circunstancia, estima esta Corte que el referido Juzgado, en lugar de fijar la audiencia constitucional - para el día miércoles 2 de octubre, a las diez de la mañana (10.00 a.m.) - la cual efectivamente tuvo lugar en la oportunidad prefijada, (dejándose constancia de la falta de comparecencia del presunto agraviante), ha debido realizar el pronunciamiento correspondiente a la admisión de la mencionada reforma, a fin de revisar el cumplimiento de los presupuestos procesales propios de la pretensión de amparo constitucional, e igualmente, las causales de inadmisibilidad del proceso especialísimo de amparo, previstas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Por tanto, vista la competencia de esta Corte, para conocer la pretensión de amparo reformada, forzosamente, de conformidad con lo dispuesto en le artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, debe reponer el procedimiento seguido en sede constitucional por el citado Tribunal y declarar nulas las actuaciones realizadas en dicho proceso con posterioridad a la presentación del escrito contentivo de la reforma del amparo constitucional, consignado en autos en fecha 24 de septiembre de 2002, incluyendo el acta de la audiencia constitucional dictada por ese Tribunal en fecha 2 de octubre del presente año, que cursa en autos al folio doscientos cuarenta y ocho (248) del expediente; y, en consecuencia, en el caso de autos resultan plenamente válidas las actuaciones que fueron practicadas en el procedimiento de amparo constitucional, hasta la oportunidad de la presentación de su reforma aún cuando la decisión de la admisión del amparo primigenio, así como, los recaudos presentados por la parte accionante, fueron producidos ante el Juzgado que resultaba incompetente. Así se decide.


V
DE LA ADMISION DE LA PRETENSION DE AMPARO

Determinada la competencia de este órgano jurisdiccional para conocer de la presente pretensión de amparo constitucional, esta Corte pasa a pronunciarse con respecto a la admisibilidad de la misma y a tales efectos observa:

En sentencia de fecha 9 de noviembre de 2000, (caso: Nieves del Socorro Núñez), expediente N° 00-23635, esta Corte Primera estableció la imposibilidad de aplicar supletoriamente una disposición legal sin antes dirimir las posibilidades que ofrece la ley específica de la materia, a los fines de examinar la admisión del amparo constitucional, concluyendo de esta manera que la admisión de la pretensión de amparo debe realizarse de conformidad con las normas contenidas en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la cual efectivamente prevé una regulación expresa relativa a la admisión de la pretensión.

Conforme al mencionado criterio, en esta oportunidad se hace menester determinar si se encuentran llenos los requisitos previstos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, así como también precisar si se encuentra presente alguna de las causales de inadmisibilidad consagradas en el artículo 6 eiusdem, y específicamente si se cumplen los extremos contenidos en el artículo 5 de la Ley en referencia, que establece la procedencia de la acción de amparo constitucional interpuesta contra actos administrativos.

En este sentido, revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte observa que los hechos narrados por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil VENCEMOS, C.A., se refieren a la situación jurídica en que se encuentra la presunta agraviada ante la aparente violación de su derecho a la defensa y al debido proceso por la actuación de la Administración en el reconocimiento de la mercancía importada; por tanto, bajo las consideraciones expuestas a lo largo del presente fallo, esta Corte admite la pretensión de amparo constitucional, por cuanto la misma cumple con las previsiones establecidas en los artículos 6 y 18 de la Ley en referencia, sin perjuicio de que las causales de inadmisibilidad de la pretensión puedan nuevamente ser examinados en la oportunidad procesal de dictar sentencia definitiva, por ser una cuestión de evidente orden público procesal.

Decidido lo anterior, se observa que el artículo 285 de la Carta Magna, atribuye al Ministerio Público la obligación de garantizar en los procesos judiciales el respeto de los derechos constitucionales o constitucionalizables, así como las demás atribuciones que le confieren la Constitución y la Ley (ordinales 1° y 6°). En este sentido, el artículo 1° de la Ley Orgánica del Ministerio Público en concordancia con el artículo 11 eiusdem, establece que es deber y atribución de este organismo velar por la observancia de la Constitución, de las leyes y de las libertades fundamentales, así como velar por el respeto de los derechos y garantías constitucionales.

En este mismo orden de ideas, el artículo 27 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales prevé la intervención del Ministerio Público en los procedimientos de amparo constitucional, previsión ésta que fue ratificada en la sentencia N° 7 del 1° de febrero de 2000, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia – mediante la cual se estableció el procedimiento para el trámite del amparo constitucional – al señalar que: “Admitida la acción, se ordenará la citación del presunto agraviante y la notificación del Ministerio Público, para que concurran al tribunal a conocer el día en que tendrá lugar la audiencia oral (...)”.

Por lo antes expuesto, esta Corte considera que en el presente caso se hace necesaria la intervención del Ministerio Público como protector y garante de los derechos denunciados como vulnerados.

Vistas las consideraciones precedentemente expuestas, se ordena notificar al ciudadano Tomás Polanco Fernández, con cédula de identidad Nº 4.089.572, actuando con el carácter de representante legal de la sociedad mercantil VENCEMOS, C.A., como parte presuntamente agraviada, al ciudadano Ángel Andrés Ramos Lugo, con cédula de identidad Nº 4.565.793, en su condición de Gerente de la Aduana Principal de Puerto Sucre, con sede en Cumaná, Estado Sucre, como parte presuntamente agraviante; y, al Ministerio Público, a fin de que comparezcan por ante esta Corte a conocer el día en que tendrá lugar la audiencia oral de las partes, cuya fijación y práctica se efectuará dentro de las noventa y seis (96) horas contadas a partir de la última notificación efectuada, de conformidad con lo establecido en la sentencia Nº 7 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 1 de febrero de 2000.

VI
DE LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS

Determinada la competencia de esta Corte y la admisión de la reforma del escrito de amparo constitucional interpuesto, considera pertinente esta Corte pronunciarse, en relación a la solicitud de tutela cautelar formulada por la representación judicial de la sociedad mercantil VENCEMOS, C.A., mientras se decide la solicitud de amparo autónomo y al efecto, observa lo siguiente:

Antes de cualquier pronunciamiento en cuanto a la procedencia o no de la medida, esta Corte advierte que la medida solicitada constituye una protección especial que, en caso de resultar acordada tenderá a la protección del “status quo jurídico” que rodea la situación fáctica detallada por el accionante, mientras se dilucida si existen méritos para acordar la pretensión de amparo constitucional; y con el propósito de que no ocurra un desmedro jurídico en la esfera del justiciable provocado por el transcurso de tiempo que medie entre la interposición de la acción y su definitiva resolución; por tanto, el eventual decreto cautelar tendrá su efecto sólo hasta la oportunidad en que se decida el amparo solicitado.

Los apoderados de la sociedad mercantil VENCEMOS C.A., formularon su petición de medidas cautelares para que se ordene en primer lugar, “la suspensión de los efectos de la nacionalización de la mercancía identificada como cemento proveniente de Turquía que arribó al Puerto Sucre en fecha 9 de septiembre de 2002 (sic) a bordo del buque ALFAMAR” y, en segundo lugar, “la colocación bajo la potestad de la Aduana de Puerto Sucre en la ciudad de Cumaná, de la totalidad de la mercancía importada por Cementos Cumaná, C.A.”, solicitando, subsidiariamente, que se otorgue cualquiera otra que sea idónea para garantizar la efectividad de la acción de amparo constitucional ejercida.

En ese orden de ideas, a los fines de decidir acerca de la procedencia de las medidas cautelares, se debe puntualizar -como reiteradamente lo ha establecido esta Corte- que los requisitos necesarios que deben concurrir para su otorgamiento son los siguientes:

- El “fummus boni iuris”, constituido por un cálculo de probabilidades por medio del cual se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que, quien invoca el derecho, "aparentemente" es su titular, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.

- El “periculum in mora”, esto es, el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar daños colaterales mientras no se actúa la voluntad definitiva de la ley por conducto de la sentencia de mérito.

- El “periculum in damni”, constituido por el fundado temor de daño inminente, o continuidad de la lesión.

En tal sentido, fundamentaron la solicitud de medida cautelar de “la suspensión de los efectos de la nacionalización de la mercancía identificada como cemento” en la violación del debido proceso y el derecho a la defensa, durante el curso del procedimiento de desaduanamiento llevado a cabo por los funcionarios de la Aduana Principal de Puerto Sucre, al impedir la presencia de los representantes de la sociedad mercantil VENCEMOS, C.A., en el acto de reconocimiento de la mercancía importada ubicada en el establecimiento supuestamente, propiedad de la empresa importadora e, impedir las objeciones que tenían derecho a realizar al reconocimiento practicado en los depósitos de la Aduana, obviando las diversas formalidades y garantías esenciales de la fase del reconocimiento, previstas en los artículos 51 y 52 de la Ley Orgánica de Aduanas, y en los artículos 49 y 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagran el principio constitucional del debido proceso y la transparencia de la Administración Pública.



Respecto a la verificación del “fummus boni iuris” aprecia esta Corte que en el presente caso, el buen derecho que aparentemente favorece a la accionante, se configura por la circunstancia de que la sociedad mercantil VENCEMOS C.A., ciertamente es una empresa nacional productora del mismo tipo de mercancía importada, constituida por el Cemento tipo Pórtland I, por lo cual la presunción de que, “quien invoca el derecho, ‘aparentemente’ es su titular”, se halla determinada por el interés jurídico de la presunta agraviada, en su condición de productor nacional, para intervenir o participar en el procedimiento de desaduanamiento y nacionalización de la mercancía importada, el cual según lo alegado en la presente petición de amparo, se llevó a cabo sin permitir que sus representantes realizaran objeciones en el acto de reconocimiento, toda vez que la presunta agraviada, se encuentra perfectamente legitimada para intervenir en el trámite de control aduanero, como interesada en la verificación de que tal mercancía reúna las exigencias mínimas de calidad requeridas al productor nacional para evitar una diferencia de trato entre las empresas nacional e importadora.

A tal efecto, cabe observar que de la lectura de las actas cursantes en el expediente para el momento del otorgamiento de esta medida, no se encuentra en autos constancia alguna de que se le haya permitido a la sociedad mercantil interesada plantear debidamente las objeciones al reconocimiento correspondiente a la verificación de los requisitos de calidad de la mercancía por parte de la Aduana de Puerto Sucre, para acordar la nacionalización del cemento de procedencia turca, que además ha ingresado, para su posterior comercialización, a nuestro territorio, siendo posible apreciar la existencia de una lesión en la esfera jurídica de la accionante por la presencia en el mercado de un competidor que no ha cumplido con las exigencias de calidad mencionadas supra; y, al colectivo por el uso de un cemento que hace presumir un grave peligro para los consumidores.

De ahí que pueda considerarse cumplido el “periculum in mora”, es decir, el requisito del perjuicio en la demora del restablecimiento de la situación jurídica que aparentemente resulta infringida por el procedimiento de reconocimiento del cemento nacionalizado, que justifica el proveimiento cautelar solicitado de “suspensión de los efectos de la nacionalización de la mercancía”, en virtud de que sean de imposible reparación los daños colaterales ocasionados a la sociedad mercantil en particular y al colectivo como han sido definidos supra, mientras no se actúa la voluntad definitiva de la ley por conducto de la sentencia de mérito y, así se declara.

Comprobado el interés de la sociedad mercantil peticionante del amparo y el perjuicio en la demora del referido restablecimiento queda por precisar si se cumple el especial requisito de procedencia de la medida innominada denominado “periculum in damni”, constituido por la existencia de un fundado temor de daño inminente, o continuidad de la lesión.

De las actas e informes levantadas en las actuaciones del desaduanamiento llevado a cabo por la Aduana de Puerto Sucre, se desprende que el acto reconocimiento del Cemento tipo Pórtland I, de procedencia turca, trajo como consecuencia la autorización de su entrada en el territorio nacional como se evidencia de los recaudos, fotografías e inspecciones oculares extralitem practicadas sobre la mercancía importada en los establecimientos de la empresa importadora y de la mencionada Aduana, que cursan en el expediente, así como de la Constancia de Registro Nacional de Productos Importados emitida por el Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentaciones Técnicas "SENCAMER" N° 03-028-026 a nombre de la empresa Cementos Cumaná S.A., que cursa en copia certificada al folio doscientos ochenta y siete (f. 287), lo que hace pertinente la solicitud de “la colocación bajo la potestad de la Aduana de Puerto Sucre en la ciudad de Cumaná, de la totalidad de la mercancía importada por Cementos Cumaná, C.A.”, a los fines de evitar la continuidad de la lesión ocasionada por la potencial comercialización del producto propiedad de la sociedad mercantil Cementos Cumaná, C.A.

Al respecto, debe precisarse que de conformidad con las potestades cautelares del Juez Constitucional, previstas en el artículo 27 del texto constitucional, esta Corte tiene la facultad de ponderar el alcance de la tutela provisional en el proceso de amparo para cumplir su finalidad, en función de hacer efectivo el restablecimiento definitivo de la situación jurídica infringida, que en el presente caso, se pone de manifiesto a través de la orden de emplazamiento que deberá dirigirse a la sociedad mercantil Cementos Cumaná, C.A. para la entrega de la mercancía importada de manera provisional a las autoridades de la Aduana de Puerto Sucre en la ciudad de Cumaná, a los fines de evitar la comercialización del producto y con ello la continuidad de la lesión ocasionada a la empresa accionante, hasta que se decida en la oportunidad de la sentencia definitiva, la procedencia de la participación de la referida sociedad mercantil en el acto de reconocimiento del cemento importado, que eventualmente pueda acordarse en el presente juicio, resultando en consecuencia, procedente la pretensión de cautela solicitada, dada la verificación del “periculum in damni” de acuerdo al precedente razonamiento, y así se declara.

Tales circunstancias, resultan suficientes para que esta Corte, estime cumplidos los requisitos de procedencia mencionados supra, razón por la cual cabe reiterar el criterio jurisprudencial sostenido en un significativo numero de fallos conforme al cual resulta posible que, el Juez Contencioso Administrativo, en el marco de un procedimiento de amparo -aún cautelar- dicte medidas cautelares innominadas como “instrumentales” del juicio de amparo, mediante las cuales suspenda los efectos del acto administrativo, a fin de evitar que el fallo que habrá de dictarse en el procedimiento de amparo quede ilusorio en su ejecución o, evitar que durante su tramitación acaezca fatalmente un daño o una lesión que la propia decisión de amparo cautelar no evitaría, de conformidad a dispuesto en los artículos 19, 26, 27 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que prevé la obligación de los Poderes Públicos del Estado de garantizar a toda persona, el goce y ejercicio de sus derechos y garantías fundamentales; el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para la protección de esos derechos y garantías, y el carácter expedito, breve, eficaz, inmediato, eficiente y de primacía del fondo sobre la forma, para garantizar la protección en el goce y ejercicio de los derechos inherentes a la persona; lo cual implica el cese de efectos in limine litis de la actuación administrativa desplegada por el Gerente de la Aduana de Puerto Sucre.

En consecuencia, se acuerda provisionalmente la suspensión de los efectos de la nacionalización del cemento importado, otorgado por la Aduana Principal de Puerto Sucre, con sede en la ciudad de Cumaná, y se ordena a la sociedad mercantil Cementos Cumaná, C.A. la entrega de la mercancía importada que haya ingresado en el país mediante el trámite de control aduanero in commento a las autoridades de la Aduana de Puerto Sucre en la ciudad de Cumaná, a los fines de evitar la comercialización del producto y con ello continuidad de la lesión ocasionada a la empresa accionante, hasta que se decida en la oportunidad de la sentencia definitiva, la procedencia de la participación de la presunta agraviante en el acto de reconocimiento del cemento importado, que eventualmente pueda acordarse en la presente causa. Así se decide.


VII
DECISION

Por las razones expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:

1. Acepta la COMPETENCIA para conocer y decidir en primera instancia la presente causa, contentiva del amparo constitucional incoado conjuntamente con medida cautelar interpuesta por los abogados Luis Gonzalo Monteverde Mancera, Juan Domingo Alfonzo Paradisi, Héctor Cardoze Rangel, Gustavo Marín García e Inés Figarella, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 14.643, 28.681, 38.672, 70.406 y 29.207, respectivamente; en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil VENCEMOS, C.A., contra la ADUANA PRINCIPAL DE PUERTO SUCRE, con sede en la ciudad de Cumaná, Estado Sucre;

2. Se ADMITE la pretensión del amparo constitucional interpuesta en fecha 24 de septiembre de 2002, mediante la reforma del escrito presentado originalmente en fecha 16 de septiembre del presente año, por ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental;

3. Se ORDENA notificar al ciudadano TOMÁS POLANCO FERNÁNDEZ, con cédula de identidad Nº 4.089.572, actuando con el carácter de representante legal de la sociedad mercantil VENCEMOS, C.A., representada por los abogados Luis Gonzalo Monteverde Mancera, Juan Domingo Alfonzo Paradisi, Héctor Cardoze Rangel, Gustavo Marín García e Inés Figarella, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 14.643, 28.681, 38.672, 70.406 y 29.207, respectivamente; al ciudadano ÁNGEL ANDRÉS RAMOS LUGO, con cédula de identidad Nº 4.565.793, en su condición de GERENTE DE LA ADUANA PRINCIPAL DE PUERTO SUCRE, CON SEDE EN CUMANÁ, ESTADO SUCRE, como parte presuntamente agraviante; así como al Ministerio Público, a fin de que comparezcan por ante esta Corte, previo término de distancia, a conocer el día en que tendrá lugar la audiencia oral de las partes, cuya fijación y práctica se efectuará dentro de las noventa y seis (96) horas contadas a partir de la última notificación efectuada, de conformidad con lo establecido en la sentencia Nº 7 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 1 de febrero de 2000;

4. Se declara PROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada, en cuanto a la suspensión de los efectos de la nacionalización del Cemento tipo Pórtland I, de procedencia turca, debiendo abstenerse el presunto agraviante de realizar actuaciones dirigidas a la autorización de la entrada de la mercancía importada en el territorio nacional, hasta el pronunciamiento definitivo que se dicte en la presente causa; y, realizar lo conducente para emplazar a la sociedad mercantil Cementos Cumaná, C.A. a efectuar la entrega de la mercancía importada que haya ingresado en el país, como consecuencia del trámite de control aduanero in commento, a fin de su ubicación provisional en las instalaciones de la Aduana de Puerto Sucre en la ciudad de Cumaná bajo la potestad de custodia de las autoridades administrativas respectivas; mientras se dicta sentencia definitiva que resuelva el fondo de la controversia constitucional planteada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a los ………………… (…..) días del mes de ……………… de dos mil dos (2.002). Años: 192° de la independencia y 143° de la Federación.

El Presidente – Ponente,


PERKINS ROCHA CONTRERAS

El Vicepresidente,


JUAN CARLOS APITZ BARBERA



MAGISTRADOS



CESAR J. HERNANDEZ B.



LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO




ANA MARIA RUGGERI COVA



La Secretaria,


NAYIBE CLARET ROSALES MARTINEZ



PRC/009