MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA EXPEDIENTE Nº 02-27521 - I - NARRATIVA En fecha 10 de mayo de 2002, se le dio entrada en esta Corte al expediente remitido por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, adjunto al Oficio N° 02-0462 del 23 de abril del mismo año, contentivo del recurso contencioso administrativo de anulación, interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos y medida cautelar innominada, por los abogados Jesús Chirino Valero y Gustavo Nali Renal, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 36.043 y 35.773, respectivamente, actuando en representación de la sociedad mercantil SERVICIOS EDUCATIVOS FERMÍN TORO Y ASOCIADOS, inscrita en el Registro Mercantil Primero del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, el 21 de junio de 1990, bajo el N° 54, Tomo 85-A Pro., contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° J-GIM-028/99, emanada en fecha 28 de abril de 1999 de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, mediante la cual se resolvió negativamente el recurso jerárquico ejercido contra el Oficio N° 1582, del 23 de julio de 1997. Dicha remisión se efectuó a los fines de que esta Corte decida acerca de la apelación ejercida por la abogada Sol María Marín Hernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 70.018, en su carácter de apoderada judicial del MUNICIPIO BARUTA, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 19 de diciembre de 2001, que declaró CON LUGAR el recurso intentado. En fecha 21 de mayo de 2002 se dio cuenta a esta Corte, se designó ponente al Magistrado que con tal carácter suscribe este fallo, y se fijó el décimo día de despacho siguiente para dar comienzo a la relación de la causa. El 13 de junio de 2002, la abogada Jackeline Rodríguez Blanco, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 55.270, consignó el escrito de fundamentación de la apelación. El 18 de junio de 2002 comenzó la relación de la causa. El 26 de junio de 2002, se agregó a los autos el Oficio N° 02-0617 de fecha 24 de mayo de ese año, mediante el cual el Tribunal de la causa remitió información relacionada con el presente proceso. El 27 de junio de 2002, los apoderados judiciales de la parte actora presentaron el escrito de contestación a la apelación. Entre el 2 y el 10 de julio de 2002, transcurrieron los 5 días de despacho para la promoción de pruebas, y el día 11 del mismo mes y año, se agregaron a los autos los escritos respectivos, consignados por ambas partes, y se abrió el lapso de 3 días de despacho para oponerse a las pruebas promovidas. El 17 de julio de 2002, el abogado Gustavo Nali Renal, representante de la actora, solicitó “la inadmisibilidad de las probanzas promovidas, por ser manifiestamente ilegales e impertinentes”. El 18 de julio de 2002, vencido el lapso para la oposición a las pruebas, se acordó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, donde se recibió el 23 del mismo mes y año. El 31 de julio de 2002, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte declaró, en cuanto al escrito consignado por la actora, no tener materia sobre la cual decidir, porque “no ha sido promovido medio de prueba alguno”. Así mismo, en relación a la promoción realizada por la apelante, negó la admisión de las documentales señaladas en los numerales 2 al 6, 8 al 20 y 22 del escrito, puesto que, siendo copias simples, fueron impugnadas por la otra parte, admitiendo las pruebas restantes. En fecha 13 de agosto de 2002, se acordó pasar el expediente a esta Corte, donde fue recibido el 18 de septiembre del mismo año. El 19 de septiembre de 2002, se dio cuenta a la Corte y se fijó el décimo día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes. El 15 de octubre de 2002, la abogada Jennifer Gaggia Hurtado, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 91.418, actuando en representación del MUNICIPIO BARUTA, consignó el escrito de informes. En esa misma fecha se dijo “Vistos”. Reconstituida esta Corte por la incorporación del Magistrado CÉSAR J. HERNÁNDEZ B., se ratificó la ponencia al Magistrado que con tal carácter suscribe este fallo. El 17 de octubre de 2002, se pasó el expediente al Magistrado Ponente. Realizado el estudio del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones: FUNDAMENTOS DEL RECURSO Los apoderados judiciales de la parte recurrente alegaron, mediante escrito consignado el 24 de marzo de 2000 por ante el Tribunal de la causa, lo siguiente: Que el 21 de agosto de 1986, la sociedad mercantil SERVICIOS EDUCATIVOS FERMÍN TORO Y ASOCIADOS adquirió un terreno en la Avenida Rafael Rangel de la Urbanización Santa Fe, ahora Municipio Baruta, de una superficie aproximada de mil cuatrocientos ochenta metros cuadrados (1.480 mt2), al cual la Municipalidad le asignó el uso “‘educacional privado’”. Posteriormente, ante la solicitud del permiso necesario para construir un plantel educacional, la Dirección General de Desarrollo Urbano del extinto Distrito Sucre del Estado Miranda otorgó, el 22 de diciembre de 1988, la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales, de acuerdo al permiso N° A-35713, por lo cual se inició la construcción. Que la Dirección de Control de Urbanismo y Edificaciones del recién creado Municipio Baruta inspeccionó la construcción y revisó los planos de la obra, otorgando un nuevo permiso, identificado con el N° RE-00123/91, de fecha 25 de noviembre de 1991; de este modo, se ratificó el cumplimiento de las variables urbanas fundamentales. Que en fecha 30 de marzo de 1992, cuando se había construido el 90 % de la obra programada, la Dirección de Control de Urbanismo y Edificaciones del Municipio Baruta expidió una orden de paralización de la obra, por cuanto de la “‘inspección realizada, se pudo constatar que la construcción que se efectúa en dicha parcela está irrespetando los linderos aprobados’”. Que la Gerencia de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del referido Municipio, tras haberle pedido la reconsideración de tal medida, “suspendió la… paralización de la construcción de la obra”, mediante el Oficio N° 0252 del 7 de febrero de 1997. Sin embargo, el 20 de ese mismo mes y año, la Administración Municipal revocó la decisión anterior, mediante el Oficio N° 0349, ordenando paralizar la construcción por considerar que la misma se había excedido de los límites establecidos en la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales. Así mismo, mediante el Oficio N° 1582 del 23 de julio de 1997, el Ente local impuso como sanción una multa de ciento seis millones ochenta mil bolívares (Bs. 106.080.000,oo), por trescientos doce metros cuadrados (312 mt2) de supuesta construcción ilegal, ordenando además la demolición de la misma. Por tanto, el 21 de agosto de 1997, se interpuso un recurso de reconsideración por ante el Gerente de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta, de conformidad con el artículo 90 de la Ordenanza de Procedimientos Administrativos de ese Municipio, el cual fue decidido negativamente el 5 de marzo de 1998. El día 27 de ese mes y año, se ejerció el recurso jerárquico previsto en el artículo 91 eiusdem, ante la Alcaldesa del Municipio, quien decidió en sentido negativo, mediante la Resolución N° J-GIM-028/99 del 28 de abril de 1999. Que a finales de noviembre de 1999, la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda procedió a demoler la supuesta construcción ilegal, causando graves daños económicos a la actora. Que la Resolución N° J-GIM-028/99 dictada el 28 de abril de 1999, adolece del vicio de falso supuesto. Al respecto, expusieron que en el Oficio N° 1582 del 23 de julio de 1993 no identificó adecuadamente la inspección realizada, de la cual nunca tuvo conocimiento, limitándose a afirmar que en la obra existía una placa de unos 36 mt2 que no estaba contemplada en los permisos otorgados en 1988 y 1991, cuando el artículo 92 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística exige elaborar un acta de toda inspección que se realice. Igualmente, afirmó que la decisión de la Administración Municipal se basó en una apariencia, puesto que en el acto se indicó “‘que aparentemente persisten las violaciones de las variables urbanas fundamentales’”, siendo tales hechos inexistentes o inciertos. Sostuvieron que el vicio de falso supuesto también deriva del haber considerado, para paralizar la construcción de la obra, “que existía un desplazamiento de los linderos de la parcela con respecto a, en primer lugar, a la configuración aprobada en el Oficio N° 106 de fecha 21 de enero de 1969 (aprobación del Permiso de Construcción de la Segunda Etapa de la Urbanización Santa Fe), y en segundo lugar, conforme a los planos anexos a la Recepción de las Areas Públicas de dicha Urbanización al Municipio Baruta en Oficio N° 357 del 22 de marzo de 1974, esto es, cuando nuestra representada ni siquiera había adquirido la mencionada parcela para la referida construcción de la institución educacional”. Según alega, la Administración debió considerar el Proyecto Arquitectónico A-4, en base al cual se otorgó la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales, confiriéndose el permiso correspondiente en 1988. Aunado a lo anterior, aseveraron que el acto recurrido viola la facultad de autotutela de la Administración, al dejar sin efecto el Oficio N° 252 del 7 de febrero de 1997, mediante el cual se había reconocido el derecho a la actora de continuar la construcción, originando derechos subjetivos; por ende, dicho acto no era revocable, de acuerdo al artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por último, denunció la violación del artículo 109, numeral 2 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, puesto que la misma prevé, como sanción pecuniaria, una multa equivalente al doble del valor de la obra construida ilegalmente; sin embargo, en el acto impugnado se estableció una multa de ciento seis millones ochenta mil bolívares (Bs. 106.080.000,oo) porque supuestamente se construyeron trescientos doce metros cuadrados (312 mt2) ilegalmente, sin indicar los parámetros empleados e incurriendo en una arbitraria cuantificación de la multa. En vista de lo anterior, solicitaron la nulidad de la Resolución N° J-GIM-028/99 dictada el 28 de abril de 1999, asegurando que no había transcurrido el lapso de 6 meses previsto en el artículo 134 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, por cuanto la notificación del acto impugnado adolece de defectos. En este sentido, adujeron que la Alcaldía del Municipio Baruta no agotó la notificación personal, antes de acudir a la publicación de un cartel en un diario de mayor circulación, de acuerdo al artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así, el 10 de agosto de 1999 apareció el cartel correspondiente en el diario “El Universal”, en el cual no se indicó la normativa que aplicaba, para afirmar que la resolución se entendería notificada 10 días hábiles después de dicha publicación; además, según el referido artículo de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el interesado se entenderá notificado 15 días después. En consecuencia, afirmaron que la notificación practicada resulta defectuosa, y por tanto no surte sus efectos, conforme al artículo 74 eiusdem; y que en razón de ello, no ha operado el lapso de caducidad para intentar la presente acción. Por último, solicitaron la suspensión del acto administrativo impugnado, en lo que se refiere a la sanción pecuniaria impuesta, dado que sería inútil suspender la orden de demolición, porque ésta se ejecutó a finales de noviembre de 1999; igualmente, pidieron una medida cautelar innominada, en el sentido de que se ordenara a la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, “nos permita provisionalmente continuar con la construcción de la parte de la obra que no se encuentra controvertida”. ALEGATOS DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA Mediante escrito de informes, consignado por ante el Tribunal de la causa, los apoderados judiciales del Municipio Baruta expusieron las siguientes defensas: Que el 29 de enero de 1969, mediante el Oficio N° 106, se aprobó el permiso de construcción de la segunda etapa de la Urbanización Santa Fe, donde se ubica el inmueble de la recurrente, a quien se le otorgaron los permisos Clase A N° 35713 y RE N° 123, del 22 de diciembre de 1988 y 25 de noviembre de 1991, respectivamente. Que en 1989, la Asociación de Propietarios y Residentes de Santa Fe denunció que se estaba construyendo en terrenos municipales, a raíz de lo cual “el Ente Municipal, mediante el Oficio N° 616 le informó… que fue revocado parcialmente el permiso de construcción clase ‘A’ N° 35713. El 25 de noviembre de 1991, la Dirección de Control de Urbanismo y Edificaciones del recién creado Municipio Baruta, aprobó la refacción N° 123/91”. Después de señalar que el 30 de marzo de 1992, se ordenó paralizar la obra por irrespetarse los linderos aprobados, orden ésta que fue ratificada después de decidirse los recursos ejercidos en sede administrativa, expuso lo siguiente: “La División de Control Urbanístico, remitió en fecha 06-04-94 el Memorándum Interno N° 22 dirigido a la División de Inspección donde se explicó que se constató que los planos aprobados en el permiso de construcción de la segunda etapa (Oficio N° 106 del 29-01-69) de la Urbanización Santa Fe Norte, presenta un desplazamiento en cuanto a las Coordenadas referidas a Loma Quintana… se señaló que la configuración de la Parcela propiedad de la recurrente es diferente a la aprobada en el oficio N° 106 del 29-01-69 y en la refacción N° 123 del 25-11-91, no fue realizada ninguna observación sobre la conjugación de la parcela que reposaba en el Permiso Clase ‘A’ N° 35.713 del 22-12-88 y su diferencia con el plano del Oficio N° 106…”. Que el 30 de enero de 1995, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Area Metropolitana de Caracas ordenó la continuación de la obra; pero después de que los vecinos acudieran a un Fiscal del Ministerio Público, se ratificó la Resolución mediante la cual se había decidido negativamente el recurso jerárquico contra la orden de paralización del 30 de marzo de 1992. Que mediante una inspección practicada el 17 de febrero de 1997, tras haberle comunicado a la recurrente que podía continuar la obra siempre que diera cumplimiento a lo autorizado, se constató que no se respetaron los retiros laterales de la Ordenanza Municipal que rige la materia urbanística, nuevamente se ordenó paralizar la construcción. Así, en inspecciones posteriores se verificó que existían irregularidades, por lo cual “el 01 de julio de 1997, la Gerencia de Ingeniería Municipal… notificó a la recurrente de la apertura de un procedimiento de revisión de oficio y le señaló, que tenía un plazo de Diez (10) días hábiles para exponer las razones de hecho y derecho y promover las pruebas pertinentes…”. A raíz de lo anterior, se impuso orden de demolición y multa, ratificada después de haberse ejercido los recursos administrativos contra el acto; así, como el recurrente no ejecutó voluntariamente la orden de demolición, el 19 de noviembre de 1999, la Gerencia de Ingeniería Municipal efectuó la ejecución forzosa de la sanción. Que el Municipio Baruta garantizó, en todo momento, el derecho a la defensa de la recurrente, que ha estado informada del procedimiento administrativo que se abrió en el caso, y no se le ha impedido ejercer los recursos correspondientes contra los actos que la lesionan. En este sentido, como ha actuado en el transcurso del procedimiento, mal podría afirmarse que es defectuosa la notificación de la Resolución J-GIM-028/99; la misma se encuentra ajustada a derecho, según las normas de la Ordenanza Municipal sobre Procedimientos Administrativos del Municipio Baruta, “cuando (a) la Administración Municipal, le resultare imposible practicar la notificación en forma personal procederá a la notificación en un diario de mayor circulación”; y en consecuencia, el presente recurso fue ejercido extemporáneamente. Igualmente, negó la existencia del vicio de falso supuesto, señalando lo siguiente: “…si bien es cierto que el plano del Proyecto de Arquitectura A-4, elaborado por los constructores, fue aprobado, recibido y sellado por la Gerencia de Ingeniería Municipal, no es menos cierto que los planos anexos al oficio N° 106 correspondientes al Permiso General de Construcción, elaborado por la Urbanizadora, son los mismos que constan en el documento de Entrega de la Segunda Etapa de la Urbanización Santa Fe al Municipio Baruta y que está inscrito por ante la Oficina Subalterna de Registro, así mismo es el mismo que consta en el oficio N° 106 en el que se menciona la parcela zonificada como Uso Educacional Privado con 1480 mt2, por tanto no podía ser otro el que se considerará (sic) a los efectos de emitir el Permiso de Construcción y la Constancia de Variables Urbanas. Ahora bien, el hecho de que el plano anexo al oficio N° 106, esté elaborado bajo coordenadas distintas al plano A-4, alegado por la recurrente, es solo (sic) una diferencia de carácter material el cual (sic) no se demuestra, en el expediente sino de la forma en como (sic) aparece dicho plano en el propio oficio N° 106. En tal sentido de acuerdo a lo contenido en el expediente administrativo los conceptos de desplazamiento e invasión persisten… …la Administración Municipal actuó en todo momento ajustado a la legalidad y en base a lo contenido en el expediente administrativo, con los documentos y planos que reposan en esa Gerencia…”. DE LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de fecha 19 de diciembre de 2001, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo ejercido, y por tanto, anuló la Resolución N° J-GIM-028/99, emitida por la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda en fecha 28 de abril de 1999, con lo cual revocó la orden de demolición y la multa impuestas a la actora. Dicha decisión se fundamentó en las siguientes razones: En primer lugar, el A quo observó que no consta en el expediente que el acto impugnado haya sido notificado personalmente a la recurrente, como lo exige el artículo 71 de la Ordenanza de Procedimientos Administrativos del Municipio Baruta y el artículo 73 de la Ley que rige la materia a nivel nacional; así, la Administración sólo podía acudir a la notificación por medio de cartel, de haber resultado imposible practicarla de manera personal. En consecuencia, “al no haberse cumplido con el procedimiento legal para la notificación de los actos administrativos… la notificación practicada por la Administración resulta defectuosa y sin efecto alguno, razón por la cual se desestima el alegato de caducidad del recurso formulado por la representación municipal”. Después de observar que la orden de demolición y la multa fueron impuestas en virtud de haberse violado “las variables urbanas fundamentales… referidas al porcentaje de ubicación y de construcción y a los retiros laterales y de fondo”, el Sentenciador evidenció que en la experticia practicada en el curso del proceso, “se dejó expresa constancia de que la construcción efectuada por la recurrente respetó el proyecto presentado y aprobado, así como el permiso otorgado por el órgano municipal el 22 de diciembre de 1988”. En vista de lo anterior, el A quo expuso lo siguiente: “Siendo ello así, y teniendo en consideración que el acto recurrido fue producto del ejercicio de la facultad de autotutela de la Administración… este Juzgador concluye que, efectivamente, el acto administrativo recurrido al ordenar la demolición de la construcción efectuada por la recurrente se basó en un falso supuesto y violó la confianza legítima garantizada por el ejercicio legítimo y adecuado de la autotutela de la administración (sic) en casos de efectiva nulidad absoluta, así como infringió lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, al imponer la multa que en dicho acto se indicó, por cuanto se basó en una inspección realizada en el inmueble, la cual cuyo (sic) practicante y fecha de realización no fue identificado en el acto”. FUNDAMENTOS DEL APELANTE La representación del Municipio Baruta del estado Miranda, parte apelante, adujo lo siguiente en su escrito de fundamentación de la apelación: El A quo, al pronunciarse acerca del vicio de falso supuesto, incurrió en una falsa apreciación por cuanto la experticia practicada –“único punto de fondo analizado por el Tribunal”–, arrojó una medición distinta porque el levantamiento topográfico fue realizado con base en el plano denominado “Plan Caracas”, adquirido en la Oficina de Cartografía Nacional, en vez de emplearse el plano entregado a la recurrente por la Urbanizadora del Sector. De este modo, al fundamentarse en el “Plan Caracas”, los expertos llegaron a la conclusión de que la superficie del terreno de la actora era de 1.554,58 mt2; según afirmó, cuando los expertos evidenciaron la diferencia en el área del inmueble, verificaron los planos que reposan en la Dirección de Ingeniería de la Alcaldía, notando una diferencia, porque el plano que consignó la actora –que le fue entregado por la Urbanizadora– para obtener el permiso de construcción, señala que el inmueble tiene 1.480 mt2, pues indica las medidas y linderos reales, lo que trae como consecuencia que el área de la parcela sea distinta. De este modo, “la diferencia se presenta por los planos que fueron tomados como base para el levantamiento topográfico, siendo totalmente ajustada a derecho la paralización de la obra”. A continuación, señaló lo siguiente: “Asimismo y por cuanto la recurrente se había excedido en los límites establecidos en la Constancia de Cumplimiento de las Variables Urbanas, ‘la presunta falsedad’ observada por el tribunal A-quo es sobre unos motivos, y no sobre el resto del acto administrativo, no puede decirse, en consecuencia, que la base de sustentación de la decisión contenida en la Resolución impugnada sea falsa, lo que existe… es una diferencia por los planos que fueron tomados como base para la realización de la experticia practicada el 29 de noviembre de 2000, a la cual el Tribunal A-quo le otorga pleno valor probatorio… sin revisar y valorar las pruebas que se encontraban en los antecedentes administrativos, en especial las inspecciones realizadas sobre el inmueble…”. Adujo que el Juzgador de primera instancia aseveró un hecho incierto, relativo a la infracción del artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, por cuanto, dado el incumplimiento por parte de la actora de las normas urbanísticas, se le sancionó con “la paralización de la obra y la demolición parcial o total de la misma, imponiéndosele al responsable una multa equivalente al doble del valor de la obra demolida”. Igualmente, sostuvo que en la inspección realizada, se identificaron los practicantes y la fecha de ejecución de la misma. Afirmó que el Juez A quo incurrió en silencio de pruebas, al no valorar las inspecciones practicadas en el inmueble de la recurrente, las cuales corren insertas en el expediente administrativo; en este sentido, se evidencia que el Sentenciador únicamente valoró las pruebas promovidas por el actor, en desmedro de la igualdad de las partes. Igualmente se refirió a la potestad revocatoria de la Administración, como parte de la facultad de autotutela, en virtud de la cual puede extinguir sus actos; así, en el presente caso, la Administración Municipal actuó con base en dicha potestad, establecida en los artículos 82 y 90 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, considerando que “el permiso del proyecto de construcción, que una vez fue otorgado, se aparta de lo aprobado, toda vez, que se produjo un desplazamiento e invasión de linderos y no se respetaron los retiros establecidos en las Ordenanzas Municipales que rigen la materia urbanística, lo cual llevó a la Municipalidad a dejar sin efecto la suspensión de la orden de paralización… la Administración con base a esa potestad de autotutela que le es permitida por Ley, procedió a revocar en fecha 20 de febrero de 1997, el acto administrativo contenido en el Oficio N° 252 de fecha 7 de febrero del mismo año, mediante el cual se había suspendido la orden de paralización de la obra –por irrespetar los linderos aprobados, por cuanto se había excedido de los límites establecidos en la Constancia de Cumplimiento de las Variables Urbanas–, quedando vigente la orden de paralización de la obra de fecha 30 de marzo de 1992, como puede observarse, la orden de paralización es del 30 de marzo de 1992, posteriormente en fecha 7 de febrero de 1997 se ordena suspender la orden de paralización, decisión ésta que es revocada el 20 de febrero de 1997, es decir, 13 días después… dentro de un lapso muy breve en ejercicio de esa potestad de autotutela procedió a subsanar su actuación, dejando sin efecto la orden de suspensión de la paralización de una obra que no se ajustaba a las variables urbanas otorgadas”. Según afirmó, el 17 de febrero de 1997 se practicó una inspección, mediante la cual se constató que la recurrente no había respetado los retiros establecidos en las Ordenanzas Municipales que rigen la materia urbanística, y en la cual quedó plasmado “‘que persisten las violaciones de las variables urbanas fundamentales por lo cual en años anteriores se hizo emanar una orden de paralización’”, por lo cual se revocó el acto del 7 de ese mes y año. CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN Los apoderados judiciales de la parte actora contestaron la apelación en los siguientes términos: En cuanto al alegato referente a la diferencia en la superficie del inmueble, que se desprende del plano de la Oficina de Cartografía Nacional, el cual fue empleado al realizarse la experticia, señalaron que de conformidad con el artículo 468 del Código de Procedimiento Civil, “‘en el mismo día de su presentación o dentro de los tres días siguientes, cualquiera de las partes puede solicitar del Juez que ordene a los expertos aclarar o ampliar el dictamen…’”. No obstante, el apelante pretende rebatir en esta segunda instancia, la experticia ordenada por el A quo, lo cual resulta extemporáneo, pues “tal experticia quedó firme”. Con respecto a la violación del artículo 109, numeral 2 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, sostuvieron que en el texto del acto impugnado no aparece la forma ni los parámetros para el cálculo de la sanción pecuniaria, de forma que la Administración Municipal cuantificó arbitrariamente la multa, tal como lo afirmó el A quo. Así mismo, adujeron que la denuncia de silencio de pruebas fue genérica e imprecisa, al no haberse determinado claramente cuáles eran las inspecciones realizadas en el inmueble, insertas en el expediente administrativo y omitidas por el Juez de primera instancia. Añadieron que el A quo valoró todas las actas del expediente, pero que estimó, a partir de la experticia consignada el 29 de noviembre de 2000, que el acto administrativo impugnado se fundamentaba en un falso supuesto. Finalmente, frente al alegato del apelante relativo a la potestad de autotutela, adujeron que esta facultad resultó violada por el acto administrativo recurrido, porque dejó sin efecto el Oficio N° 252 del 7 de febrero de 1997, mediante el cual se le reconoció a la actora el derecho de continuar la construcción de la obra, originando derechos subjetivos que hacían improcedente la potestad revocatoria. - II- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación ejercida por la representación del MUNICIPIO BARUTA contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 19 de diciembre de 2001, y a tales efectos observa lo siguiente: El apelante denunció la existencia del vicio de silencio de pruebas, afirmando que el Juez A quo se limitó a valorar las pruebas “del actor”, sin considerar las inspecciones practicadas en el inmueble por el Órgano Municipal. Al respecto, pese a que los apoderados judiciales de la actora alegaron que la denuncia del vicio en cuestión fue genérica e imprecisa, por cuanto no se señalaron con exactitud las pruebas supuestamente silenciadas, este Juzgador estima que lo anterior resulta insostenible, puesto que el apelante se refiere, expresamente, a “las inspecciones practicadas en el inmueble propiedad de la recurrente, las cuales corren insertas en el expediente administrativo”; máxime cuando resulta indiscutido que la apelación no está revestida de las formalidades propias del recurso de casación. Ahora bien, antes de analizar la denuncia en cuestión, y dado que el apelante indicó que el Juez de primera instancia únicamente valoró las pruebas del actor, se hace necesario acotar que en el proceso rige el principio de la comunidad de la prueba, el cual ha sido entendido de la siguiente manera: “Según el principio de adquisición procesal, la actividad de las partes no determina la conducta del juez en la formación de su convicción acerca del mérito de las pruebas, las cuales se consideran adquiridas para el proceso y no para cada una de las partes individualmente consideradas. Según este principio, una vez incorporada la prueba al proceso, deja de pertenecer al litigante que la ha producido, para transformarse en común, que es la denominada ‘comunidad de la prueba’; cada parte puede aprovecharse, indistintamente, de su prueba como de la producida por la contraparte, y a su vez, el juez puede utilizar las resultas probatorias aun para fines diferentes de aquellos que contemplan las partes que las producen, de modo que el juez puede valorarlas libremente, conforme a las reglas de la sana crítica, aun en beneficio del adversario de aquella parte que ha producido la prueba.” (Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 3 de agosto de 2000, caso: Jesús Enrique Castillo). Por lo tanto, visto que las pruebas no pertenecen a una u otra parte, tras examinar la sentencia impugnada, es posible constatar que el A quo únicamente hizo referencia a la experticia practicada en el curso de la primera instancia, que riela a los folios 154 al 187 del presente expediente, así como al Oficio N° 1582 emanado de la Gerencia de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta el 23 de julio de 1997, el cual corre inserto al folio 527 del expediente administrativo. En consecuencia, el A quo no dio observancia a lo dispuesto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas”. En este sentido, omitió valorar las inspecciones practicadas en el inmueble y que están incluidas en el expediente administrativo, tales como las practicadas los días 17 de febrero, 7 de abril y 23 de abril de 1997, las cuales rielan a los folios 521, 532 y 534 al 536, respectivamente, del expediente administrativo. Con tal proceder, incurrió el Juzgador en el vicio de silencio de pruebas, que “‘se produce cuando el sentenciador ignora completamente el medio probatorio, pues ni siquiera lo menciona, o cuando refiere su existencia, pero no expresa su mérito probatorio’” (Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 6 de junio de 2002, caso: Eduardo Saturnino Blanco). No obstante, para que dicho vicio produzca la nulidad del fallo, resulta menester que las pruebas silenciadas por el Juzgador sean relevantes, de modo que el dispositivo se vería afectado, de no haberse omitido; ahora bien, considerando la trascendencia de las inspecciones efectuadas por el Ente Municipal, debido a que en el escrito libelar se afirmó el incumplimiento del artículo 92 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, el cual exige elaborar un acta de toda inspección que se realice, esta Corte declara la nulidad del fallo apelado, por adolecer del vicio de silencio de pruebas. Así se decide. Anulada la sentencia de cuya apelación se conoce, corresponde a esta Corte decidir acerca del fondo del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido, conforme a lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, lo cual hace en los siguientes términos: Como punto previo, resulta indispensable examinar la admisibilidad del presente recurso, en virtud de que el mismo se interpuso el 24 de marzo de 2000, cuando en fecha 1º de agosto de 1999 apareció publicado el Cartel de notificación de la Resolución impugnada, en el cual se plasmó que “la presente resolución quedará notificada una vez (que) transcurran los diez (10) días hábiles después de esta publicación”; de este modo, a partir del 24 de ese mes y año, notificada la parte afectada por el acto, ésta disponía de un lapso de 6 meses para impugnarlo en sede jurisdiccional, esto es, hasta el día 24 de febrero de 2000. A pesar de ello, la recurrente sostuvo que la Administración acudió a la notificación por Cartel, sin agotar previamente la personal; al respecto, esta Corte observa que, ciertamente, no consta en autos que el Municipio haya intentado notificar personalmente a la sociedad mercantil SERVICIOS EDUCATIVOS FERMÍN TORO Y ASOCIADOS. Por lo tanto, debe considerarse que la notificación practicada a través del Cartel, resulta defectuosa y por ello, no puede producir sus efectos legales, tal como se ha admitido pacíficamente, como se desprende del siguiente extracto: “…reiteradamente ha sostenido esta Corte que la notificación de los actos administrativos es un requisito esencial para su eficacia, pero que en nada afecta la validez de dichos actos, por ello, el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos obliga a considerar como ‘defectuosas’ las notificaciones que no llenen todos los requisitos exigidos en el artículo 73 de la misma Ley, lo cual implica que dichas notificaciones ‘no producirán ningún efecto’. Ahora bien, el efecto propio de la notificación es poner al particular en conocimiento de las decisiones de la Administración que estén en relación con sus derechos e intereses legítimos, por consiguiente, la notificación defectuosa –a tenor del artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos– impide que se produzca este preciso efecto…”. (Sentencia N° 719 de esta Corte, de fecha 2 de mayo de 2001). De esta forma, siendo que la notificación efectuada por medio del Cartel resulta defectuosa y por ende no puede derivarse de la misma el efecto de poner en conocimiento a la recurrente, del acto administrativo impugnado en el presente proceso, mal podría computarse el lapso de 6 meses a que se refiere el artículo 134 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, a partir de la publicación del Cartel. En este sentido, cabe señalar que no consta en autos que la actora haya tenido conocimiento de la Resolución N° J-GIM-028/99, a pesar de haberse publicado el Cartel de notificación en fecha 10 de agosto de 1999, sino el 19 de noviembre de ese mismo año, cuando la Alcaldía procedió a demoler las obras construidas supuestamente de modo indebido. En consecuencia, esta Corte estima que no ha transcurrido el lapso establecido en la disposición anteriormente referida, a los fines de solicitar la nulidad de los actos administrativos de efectos particulares, y por tanto, el recurso interpuesto en la presente causa resulta admisible. Así se declara. En lo que respecta al mérito de la controversia, se observa que los apoderados judiciales de la parte actora le imputaron a la Resolución N° J-GIM-028/99, dictada el 28 de abril de 1999 por la Alcaldía del Municipio Baruta, el vicio de falso supuesto, en virtud de que la Administración se basó en una apariencia, puesto que en el acto se indicó “‘que aparentemente persisten las violaciones de las variables urbanas fundamentales’”; así mismo, adujeron que, al decidir sobre la paralización de la obra, se debió haber considerado el Proyecto Arquitectónico que sirvió de fundamento a la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales y al permiso N° 35713 del 22 de diciembre de 1988, en vez “del Permiso de Construcción de la Segunda Etapa de la Urbanización Santa Fe… y los planos anexos a la Recepción de las Areas Públicas de dicha Urbanización”. Al respecto, esta Corte constata que en la Resolución N° J-GIM-028/99 se plasmó lo siguiente: “En el cuarto alegato, la recurrente solicita sea declarada la nulidad absoluta del oficio 293 de fecha 05-03-98 dictado por la gerencia de Ingeniería Municipal, en virtud de que el mismo fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, al no especificarse la inspección que se realizara en las obras… Sobre el particular, cabe señalar, que cursan anexos al expediente, diversas actas de inspección emanadas de la División de Inspección de la Gerencia de Ingeniería Municipal, entre las que destaca la levantada en fecha 17-02-97… y en la que se señala lo siguiente: ‘En inspección efectuada el día 17-02-97 al inmueble en construcción… se pudo constatar que no respetan lo retiros establecidos en las Ordenanzas municipales que rigen el urbanismo, es decir, que aparentemente persisten las violaciones de las variables urbanas fundamentales por lo cual en años anteriores se hizo emanar una orden de paralización…’”. (Subrayado de esta Corte). Ahora bien, a pesar de que la Resolución mencionada únicamente alude la inspección efectuada el 17 de febrero de 1997, la cual hace referencia a la “aparente” violación de las variables urbanas fundamentales, en esa oportunidad se recomendó “realizar una inspección más exhaustiva con los planos del permiso Clase A N° 15168 de fecha 14-12-88 para determinar las posibles irregularidades a que se (sic) diere lugar”; en consecuencia, los días 7 y 23 de abril de ese mismo año, se practicaron dos inspecciones, cuyas actas rielan a los folios 532 y 534 al 536 del expediente administrativo, plasmándose en la segunda de ellas, que “toda la parcela está defasada hacia delante (sic)”. Por lo tanto, aunque la Resolución impugnada sólo cite la inspección realizada en el mes de febrero de 1997, la Administración Municipal practicó otras inspecciones, a través de las cuales supuestamente constató las violaciones aducidas como fundamento del acto. No obstante, en el curso de la primera instancia, la parte recurrente promovió una prueba de experticia, en cuyo informe se aseveró que “en cuanto al cumplimiento con los parámetros y lineamientos descritos en el proyecto Arquitectónico A-4, aprobado y sellado por la municipalidad; y permiso # 35713 de fecha 22 de diciembre de 1.988, se han respetado salvo con las correcciones que en dicho proyecto se observan, realizadas por la Dirección de Ingeniería Municipal sobre siete (07) áreas del inmueble, de las cuales cuatro de ellas no han sido aún efectuadas en la obra”. Sin embargo, los representantes del MUNICIPIO BARUTA afirmaron que de acuerdo a la prueba anterior, la superficie del inmueble donde se lleva a cabo la construcción, es de 1.554,58 mt2, en vez de 1.480 mt2, derivando tal diferencia del plano a partir del cual se realizó el levantamiento topográfico. En este sentido, los expertos señalaron, en el informe consignado en autos, lo siguiente: “Al observar esta pequeña diferencia contra lo citado por El (sic) propietario en los planos de proyecto de construcción y por la Dirección de Ingeniería, esta comisión procedió a verificar los planos originales que reposan en la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta. Al verificar en la Dirección de Ingeniería Municipal se encontró: que según el plano anexo al oficio 357 del 22 de marzo de 1.974 de la Dirección de Ingeniería Municipal de la C.A. Urbanizadora Santa Fe, el citado inmueble posee un área de 1.480 metros y se especifican sus medidas y linderos, además de sus ángulos. Pero dicho plano al ser dibujado respetando las medidas y ángulos encontrados en la Dirección de Ingeniería Municipal, que a su vez es transmitido a los propietarios por la Urbanizadora, posee un error, o en sus medidas o en sus ángulos…”. Por ello, los apoderados judiciales del Ente Municipal alegaron, en el curso de la segunda instancia, que la experticia en cuestión se basó, erradamente, en el plano denominado “Plan Caracas”, adquirido en la Oficina de Cartografía Nacional, cuando debió emplearse el plano entregado a la recurrente por la Urbanizadora del Sector, y consignado por ésta a los fines de obtener el permiso de construcción. De este modo, con la finalidad de demostrar “la existencia de modificaciones en las medidas de los linderos en la parcela Educacional Privado… (y) que las medidas de los linderos que sirvieron como base para realizar el levantamiento topográfico el cual dio origen a la experticia realizada por los expertos designados por el Juzgado… no se corresponden con las reflejadas en el plano anexo al Oficio N° 357 de fecha 22 de marzo de 1974”, la representación del MUNICIPIO BARUTA promovió un informe técnico, realizado por la Gerencia de Ingeniería Municipal de esa Entidad, para el cual se practicó un levantamiento topográfico. Ahora bien, esta Corte considera necesario evidenciar las circunstancias en que se evacuó la mencionada prueba de experticia, observando que la parte promovente solicitó que, “de conformidad con lo establecido en el artículo 454 del Código de Procedimiento Civil,… la Experticia promovida sea practicada por un solo experto designado por este Tribunal”. Dicha disposición establece lo siguiente: “Cuando la experticia haya sido acordada a pedimento de parte, las partes concurrirán a la hora señalada para hacer el nombramiento… En dicho acto las partes manifestarán si están de acuerdo en que se practique por un solo experto y tratarán de acordarse en su nombramiento… Si no convinieren en que se practique por un solo experto, cada una de las partes nombrará un experto y el Juez nombrará un tercero, siempre que con respecto a este último no se acordaren en su nombramiento” Como se observa, la decisión relativa a encomendar la práctica de la experticia a un solo experto, no corresponde al Juez, sino a las mismas partes; por ello, en todo caso debe el Órgano Jurisdiccional fijar la oportunidad en que se llevará a cabo el nombramiento de los expertos. En este sentido, en el caso sub-iudice se observa que al admitir las pruebas promovidas, el Tribunal de la causa, de acuerdo al artículo 452 del Código de Procedimiento Civil, fijó la fecha y hora en que debía realizarse tal designación; pero a tal acto únicamente compareció el abogado Jesús Chirino Valera, representante de la recurrente, quien designó un experto. Así, en aplicación del artículo 457 eiusdem, según el cual “cuando alguna de las partes dejare de concurrir al acto del nombramiento de los expertos, el Juez hará la designación por la parte que faltare y la del tercer experto…”, el Juzgado procedió a nombrar a los otros dos integrantes de la comisión. De lo narrado en los párrafos precedentes, se desprende que el MUNICIPIO BARUTA, que ya se había hecho parte en el presente proceso –pues había consignado, aunque extemporáneamente, su escrito de promoción de pruebas, el cual corre inserto a los folios 110 al 112 del expediente–, tenía el derecho de intervenir en la prueba de experticia, a través del nombramiento de uno de los miembros de la comisión que la practicaría, y por ello el Tribunal A quo dictó un auto señalando la oportunidad para ello; no obstante, el Ente Municipal no ejerció tal derecho. Aunado a ello, una vez consignado el informe técnico, siendo la oportunidad de la que legalmente gozan las partes para que manifiesten sus observaciones a la prueba, éstas no hicieron uso de ella; en efecto, el artículo 468 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente: “En el mismo día de su presentación o dentro de los tres días siguientes, cualquiera de las partes puede solicitar del Juez que ordene aclarar o ampliar el dictamen en los puntos que señalará con brevedad y precisión. El Juez, si estimara fundada la solicitud, así lo acordará sin recurso alguno y señalará a tal fin un término prudencial que no excederá de cinco días.” (Subrayado de esta Corte). La norma transcrita permite a cualquiera de las partes solicitar al Juez, en el mismo día de presentación de la experticia o dentro de los 3 días siguientes, que ordene que éste sea ampliada o aclarada. En el presente caso, tal y como se evidencia de los autos, los expertos trajeron a los autos el informe que elaboraron, en fecha 29 de noviembre de 2000, sin que se haya solicitado su ampliación o aclaratoria. Así, jurisprudencialmente se ha afirmado lo siguiente: “…es necesario señalar que en reiteradas ocasiones esta Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse acerca de la posibilidad de las partes de hacer valer sus observaciones en contra de las experticias evacuadas durante el proceso. Así, por ejemplo, en sentencia de fecha 17 de mayo de 2000, recaída en el expediente N° 97-18945, en el caso de PEDRO MARRERO CRUZ, esta Corte sostuvo lo siguiente: ‘(…) Por su parte, la experticia constituye un medio de prueba que tiene por finalidad la comprobación de hechos que exijan conocimientos especiales, siendo regulada por los artículos 1.422 y 1.427 del Código Civil y 451 al 471 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, por cuanto la experticia no emana de funcionarios públicos capaces de dar fe pública, la misma no constituye un documento público, sino un medio de prueba claramente regulado por las normas mencionadas, y por ello debe ser atacada el mismo día de su presentación o dentro de los tres días siguientes de conformidad con lo previsto en el artículo 468 del Código de Procedimiento Civil.’” (Sentencia N° 1.134 de esta Corte, de fecha 17 de junio de 2001). Pese a no haber ejercido su derecho al contradictorio frente a la experticia en referencia, el MUNICIPIO BARUTA manifestó su disconformidad con dicha prueba en la segunda instancia, por lo cual resulta aplicable al caso de autos, el siguiente criterio jurisprudencial: “… es necesario destacar que cuando la parte apelante pretenda la desestimación de la experticia evacuada en primera instancia, esta Alzada sólo podría acordar lo pretendido si se hubiere promovido una nueva experticia en segunda instancia, pues solo (sic) del estudio del informe pericial, podría esta Corte verificar los vicios de la que fuera practicada por el a quo.” (Sentencia N° 1.349 del 19 de octubre de 2000). Visto lo anterior, se observa que los representantes del MUNICIPIO BARUTA promovieron, a fin de desvirtuar el resultado de la experticia practicada en el presente proceso, un informe técnico realizado por la Gerencia de Ingeniería Municipal. Sin embargo, atendiendo a que tal informe se elaboró fuera del proceso y por lo tanto, no se le dio la posibilidad a la otra parte de ejercer el contradictorio, y conforme a las reglas de la sana crítica, la experticia evacuada en la primera instancia, fundamentada en un plano proporcionado por la Oficina de Cartografía Nacional, lleva a esta Corte a la convicción del cumplimiento, por parte de la recurrente, de los parámetros aprobados por el Ente Municipal. En consecuencia, se declara con lugar el recurso de nulidad ejercido contra el acto administrativo impugnado en el presente proceso, y así se decide. - III - DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1- CON LUGAR la apelación ejercida por la abogada Sol María Marín Hernández, actuando con el carácter de apoderada judicial del MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, contra la sentencia dictada en fecha 19 de diciembre de 2001 por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. 2- En consecuencia, SE ANULA el fallo apelado. 3- Conociendo el fondo del asunto, CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de anulación ejercido por los abogados Jesús Chirino Valero y Gustavo Nali Renal, actuando en representación de la sociedad mercantil SERVICIOS EDUCATIVOS FERMÍN TORO Y ASOCIADOS, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° J-GIM-028/99, emanada en fecha 28 de abril de 1999 de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen y déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ______________ ( ) días del mes de ________________ del año dos mil dos (2002). Años: 192º de la Independencia y 143º de la Federación. El Presidente, PERKINS ROCHA CONTRERAS El Vicepresidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA Ponente MAGISTRADOS: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO ANA MARIA RUGGERI COVA CÉSAR J. HERNÁNDEZ B. La Secretaria, NAYIBE ROSALES MARTINEZ EXP. Nº 02-27521 JCAB/b