Expediente N° 02-1961
MAGISTRADO PONENTE: PERKINS ROCHA CONTRERAS
En fecha 17 de septiembre de 2002, los abogados FAUSTINO FLAMARIQUE RIERA, ALBERTO RUIZ BLANCO y ALVARO GUERRERO HARDY, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 66.226, 58.813 y 91.545, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil LABORATORIOS SUBSTANTIA C.A., domiciliada en Caracas e inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 10 de febrero de 1960, bajo el N° 01, Tomo 11-A, interpusieron ante esta Corte recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con pretensión de amparo cautelar y solicitud subsidiaria de suspensión de efectos contra la Resolución N° SPPLC/ 0029-2002 de fecha 04 de septiembre de 2002 dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA.
En fecha 19 de septiembre de 2002 se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se ordenó oficiar a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, a los fines de que remitiera el correspondiente expediente administrativo y se designó ponente al Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo con el objeto de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente.
En fecha 19 de septiembre de 2002 los abogados FAUSTINO FLAMARIQUE RIERA, ALBERTO RUIZ BLANCO y ALVARO GUERRERO HARDY, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil LABORATORIOS SUBSTANTIA C.A., reformaron el escrito del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo cautelar y solicitud subsidiaria de suspensión de efectos contra la Resolución N° SPPLC/ 0029-2002 de fecha 04 de septiembre de 2002 dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA. Posteriormente, en fecha 20 de septiembre de 2002, se pasó el expediente al Magistrado ponente.
El 02 de octubre de 2002, los abogados VERONIQUE LUCETTE GONZÁLEZ SERRYN, EFREN ENRIQUE NAVARRO CEDEÑO y HOMERO ALBERTO MORENO RIERA, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 75.889, 66.577 y 87.137, respectivamente, actuando en su carácter de representantes de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, consignaron ante esta Corte escrito de alegatos en la presente causa.
En fecha 08 de octubre de 2002, el abogado LUIS ORTIZ ALVAREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 55.570 actuando en su carácter de apoderado judicial de LABORATORIOS VIVAX PHARMACEUTICALS, C.A., con el objeto de demostrar a esta Corte la improcedencia de las medidas cautelares solicitadas por la sociedad mercantil LABORATORIOS SUBSTANTIA C.A., en la presente causa, así como la legalidad y necesidad de la actual comercialización del producto ATOVAROL en el mercado farmacéutico, consignó escrito de oposición -presentado por su representada- a la medida cautelar innominada decretada por la Superintendencia por la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en la Resolución N° SSPLC/0018/2002 de fecha 19 de julio de 2002; así como el escrito de solicitud de suspensión de efectos de la medida cautelar innominada ya identificada.
En fecha 23 de octubre de 2002 los abogados FAUSTINO FLAMARIQUE RIERA, ALBERTO RUIZ BLANCO y ALVARO GUERRERO HARDY, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil LABORATORIOS SUBSTANTIA C.A., consignaron escrito oponiéndose a los alegatos expuestos por los abogados VERONIQUE LUCETTE GONZÁLEZ SERRYN, EFREN ENRIQUE NAVARRO CEDEÑO y HOMERO ALBERTO MORENO RIERA, actuando en su carácter de representantes de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, en su escrito consignado ante esta Corte en fecha 20 de septiembre de 2002.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO INTERPUESTO
Los abogados FAUSTINO FLAMARIQUE RIERA, ALBERTO RUIZ BLANCO y ALVARO GUERRERO HARDY, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil LABORATORIOS SUBSTANTIA C.A., interpusieron ante esta Corte recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con pretensión de amparo cautelar y solicitud subsidiaria de suspensión de efectos contra la Resolución N° SPPLC/ 0029-2002 de fecha 04 de septiembre de 2002 dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, con base en los siguientes argumentos:
1.- Señalaron que la sociedad mercantil LABORATORIOS SUBSTANTIA C.A., solicitó ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio contra los laboratorios Leti, S.A.V., Genven Genéricos Venezolanos, S.A, laboratorios Vivax Pharmaceuticals, C.A, y Meyer Productos Terapéuticos, S.A., por la presunta comercialización desleal por parte de estos de los productos farmacéuticos Tarimyl, Atorvastatina, Atovarol y Vastor, respectivamente; así como el decreto de medidas preventivas destinadas a corregir tal situación.
2.- Destacaron que mediante Resolución SPPLC/0018-2002 de fecha 19 de julio de 2002, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, abrió un procedimiento administrativo a los laboratorios ya identificados, por la presunta comisión de la práctica restrictiva de la libre competencia, prohibida en el encabezado del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, ordenó a los laboratorios Leti, S.A.V., Genven Genéricos Venezolanos, S.A, Vivax Pharmaceuticals, C.A, y Meyer Productos Terapéuticos, S.A., abstenerse de comercializar los productos farmacéuticos Tarimyl, Atorvastatina, Atovarol y Vastor, respectivamente; y exigió a la sociedad mercantil LABORATORIOS SUBSTANTIA, la constitución de fianza.
3.- Alegaron que la sociedad mercantil LABORATORIOS SUBSTANTIA, consignó el 20 de agosto de 2002 las fianzas otorgadas por el Banco Venezolano de Crédito C.A., a los fines de dar cumplimiento a la Resolución SPPLC/0018-2002 de fecha 19 de julio de 2002, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
4.- Adujeron que el 15 de agosto de 2002, el laboratorio Vivax Pharmaceuticals, C.A,., se opuso a las medidas cautelares decretadas por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en la Resolución SPPLC/0018-2002 de fecha 19 de julio de 2002. Esta oposición la ratificó el 16 y 26 de agosto de ese mismo año y el día 30 de ese mismo mes solicitó la suspensión de las medidas cautelares decretada en la referida Resolución.
5.- Asimismo señalaron que laboratorios Leti, S.A.V. y Genven Genéricos Venezolanos, S.A, en fecha 21 de agosto de 2002 se opusieron a la medida cautelar decretada en la referida Resolución por la Administración.
6.- Resaltaron que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en fecha 4 de septiembre de 2002, dictó la Resolución N° SPPLC/ 0029-2002, hoy impugnada, en la que acordó la suspensión de las medidas cautelares decretadas contra el laboratorio Vivax Pharmaceuticals, C.A, previa presentación de caución por el monto de ciento cincuenta millones de bolívares (Bs.150.000.000,00). Así en fecha 6 de septiembre de 2002 laboratorio Vivax Pharmaceuticals, C.A, consignó la fianza exigida y esta fue declarada suficiente por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
7.- Señalaron que la potestad que tiene la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, de conformidad con el artículo 35 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, para suspender las medidas cautelares que ese ente ha dictado debe ser interpretada restrictivamente y ejercida con gran prudencia.
8.- Adujeron que la Resolución N° SPPLC/ 0029-2002 de fecha 4 de septiembre de 2002 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, hoy impugnada, vulnera el derecho al debido proceso, a la defensa y el derecho a una tutela administrativa efectiva a la recurrente.
En tal sentido, indicaron que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, al dictar la Resolución impugnada no verificó los requisitos necesarios para suspender la protección cautelar decretada en la Resolución SPPLC/0018-2002 de fecha 19 de julio de 2002 por ese mismo ente, tales como: “(i) el presunto infractor debe probar que las medidas preventivas pudieran causarle un ‘grave perjuicio’, lo que equivale a decir, que no basta cualquier perjuicio, sino que la Superintendencia debe verificar la existencia de un perjuicio ‘grave’ que amerite la suspensión de las medidas cautelares dictadas, correspondiéndole al presunto infractor la carga de probar la ‘gravedad’ del perjuicio; (ii) el presunto infractor además deberá probar, aunque sea de manera presuntiva, la relación de causalidad entre el supuesto de daño grave y la medida cautelar dictada, es decir, que la medida cautelar dictada por la Superintendencia es suficiente y capaz de producir los daños graves que se pretende evitar con la constitución de la caución; (iii) de probarse el ‘grave perjuicio al presunto infractor’ y la relación de causalidad, la Superintendencia debe exigir la constitución de caución suficiente para garantizar los daños y perjuicios derivados de la suspensión de efectos de las medidas cautelares que puedan causarse al mercado y sus agentes”. La falta de verificación de los mismos por parte de la Administración ocasionó el incumplimiento del procedimiento legalmente establecido para dictar la Resolución impugnada.
En este orden de ideas alegaron que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia le fijó una caución insuficiente y arbitraria al laboratorio Vivax Pharmaceuticals, C.A, para suspender la Resolución SPPLC/0018-2002 de fecha 19 de julio de 2002, dictada por ese mismo ente, por lo que irrespetó -según la recurrente- los principios de proporcionalidad y racionalidad que informan la actividad administrativa, y consecuentemente lesionó su derecho al debido proceso.
Destacaron que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia al dictar la Resolución impugnada vulneró el derecho a la defensa de la recurrente e incurrió en el vicio de falso supuesto, al suspender mediante la misma la Resolución SPPLC/0018-2002 de fecha 19 de julio de 2002, sin valorar ni apreciar los argumentos y pruebas presentados por LABORATORIOS SUBSTANTIA, en el expediente administrativo, los cuales demostraban -según la recurrente- la ausencia de los requisitos del fumus boni iuris y periculum in mora de la solicitud realizada por el laboratorio Vivax Pharmaceuticals, C.A.
Alegaron que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia al dictar la Resolución N° SPPLC/ 0029-2002 de fecha 4 de septiembre de 2002, vulneró el derecho a la tutela administrativa de la recurrente ya que priva a LABORATORIOS SUBSTANTIA “arbitrariamente” de una protección cautelar cuya necesidad y procedencia había sido reconocida por la misma Superintendencia en la Resolución SPPLC/0018-2002 de fecha 19 de julio de 2002.
9.- Resaltaron que la Resolución N° SPPLC/ 0029-2002 de fecha 4 de septiembre de 2002 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, le vulneró el derecho a la libertad de expresión e información a LABORATORIOS SUBSTANTIA, ya que dicho ente -en opinión de la hoy impugnante- suspendió las medidas preventivas decretadas con base en las comunicaciones enviadas por la recurrente a ocho de sus clientes.
En este mismo sentido, señalaron que no puede concebirse que la existencia de medidas preventivas y la comunicación fidedigna de su contenido pueda dañar la reputación del afectado por las medidas, aunado al hecho de que no existe previsión legal de confidencialidad sobre las resoluciones que dicta la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
10.- Solicitaron a esta Corte que dicte mandamiento de amparo cautelar que implique la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, en tal sentido señalaron que existe presunción de violación del derecho al debido proceso, en razón, de que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en la Resolución N° SPPLC/ 0029-2002 de fecha 4 de septiembre de 2002, -en opinión de la recurrente- no invocó la existencia de prueba alguna del “grave perjuicio” que la medida preventiva dictada en la Resolución SPPLC/0018-2002 de fecha 19 de julio de 2002, pudiera ocasionar al laboratorio Vivax Pharmaceuticals, C.A., así como que la reputación e imagen de esta y Atovarol hayan sido perjudicas por la referida Resolución, ni que exista peligro de un daño inminente al respecto.
En este sentido, indicaron que la Resolución recurrida no efectuó análisis alguno para fundamentar la exigua e insuficiente caución solicitada al laboratorio Vivax Pharmaceuticals, C.A., para suspender los efectos de la protección cautelar.
Con respecto a la violación del Derecho a la Defensa solicitaron a esta Corte que aprecie los siguientes elementos probatorios: “(i) escrito de substantia del 29 de agosto de 2002 solicitando la ratificación de las medidas cautelares en vista del incumplimiento de las medidas cautelares por parte de Vivax (anexo E); (ii) escrito de Substantia del 29 e agosto de 2002, promoviendo pruebas a fin de demostrar el incumplimiento de las medidas cautelares por parte de Vivax, consignado facturas de Atovarol (Anexo f); (iii) escrito de substantia del 4 de septiembre de 2002, señalando la necesidad de las medidas cautelares así como el cumplimiento de los requisitos de procedencia de las medidas preventivas, por parte de las medidas decretadas por la Resolución 18 (Anexo G); y (iv) la propia Resolución 29, la cual no hace mención ni a los anteriores escritos ni a los alegatos en ellos formulados, ni tampoco contiene mención ni valoración de las pruebas aportadas por Substantia”.
De tal manera que -en criterio de la recurrente- los elementos probatorios antes indicados son suficientes para concluir presuntamente que la Resolución N° SPPLC/ 0029-2002 de fecha 4 de septiembre de 2002, si vulneró el derecho a la defensa de LABORATORIOS SUBSTANTIA, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Con relación al alegato de violación del Derecho a la Tutela Administrativa Efectiva de LABORATORIOS SUBSTANTIA, solicitaron a esta Corte aprecie los siguientes elementos probatorios: “(i) la Resolución 18 que indica que se verifican los requisitos legales para acordar una protección cautelar a favor del mercado y sus agentes, entre ellos Substantia; (ii) la Resolución 29 y los escritos presentados por Substantia ante la Superintendencia, que evidencia que existen indicios para concluir que la suspensión de dicha protección cautelar viola el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa y Substantia”.
Por último, con respecto a la violación de la Libertad de Expresión e Información, alegaron que la Administración en desconocimiento de tales libertades, decidió suspender las medidas preventivas con base en las comunicaciones enviadas por LABORATORIOS SUBSTANTIA, a ocho de sus clientes, es decir, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia decidió sancionar a la recurrente por haber ejercido su derecho de informar sobre el contenido de un acto administrativo, información que la hoy impugnante “había obtenido lícitamente, por cuanto había sido notificada por la Superintendencia”.
11.- Finalmente, solicitaron subsidiariamente medida de suspensión de efectos de la Resolución N° SPPLC/ 0029-2002 de fecha 4 de septiembre de 2002, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
II
ALEGATOS DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
El 02 de octubre de 2002, los abogados VERONIQUE LUCETTE GONZÁLEZ SERRYN, EFREN ENRIQUE NAVARRO CEDEÑO y HOMERO ALBERTO MORENO RIERA, actuando en su carácter de representantes de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, consignaron ante esta Corte escrito de alegatos, en el que plantearon lo siguiente:
Señalaron que el hecho de que la suspensión de los efectos de las medidas preventivas no favorezca los intereses de LABORATORIOS SUBSTANTIA, no implica que la misma viole su derecho constitucional al debido proceso, ya que tanto derecho le asiste a la recurrente para solicitar la medida preventiva como al laboratorio Vivax Pharmaceuticals, C.A., de pedir la suspensión de los efectos de dichas medidas.
Indicaron que el ejercicio de los derechos consagrados en la Ley, en el caso del laboratorio Vivax Pharmaceuticals, C.A., y la recta aplicación de la norma por parte de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, no pueden entenderse jamás como una violación del derecho constitucional al debido proceso.
Adujeron que en el Capítulo V de la Resolución impugnada la Administración analizó el grave perjuicio que pudiera causarse a laboratorio Vivax Pharmaceuticals, C.A. con la adopción de las medidas cautelares decretadas a favor de la recurrente, y la relación de causalidad entre el daño grave y la medida cautelar dictada.
Enfatizaron que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en observancia a los principios de discrecionalidad y proporcionalidad consagrados en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, fijó el monto de la caución que consideró prudente para suspender los efectos de la medida preventiva, sin que ello pueda traducirse en el quebrantamiento del derecho constitucional al debido proceso
Señalaron que para la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, resulto impertinente pronunciarse sobre el escrito presentado en fecha 29 de agosto de 2002, por LABORATORIOS SUBSTANTIA, C.A., en el que se solicita que se ratifiquen las medidas preventivas dictadas en la Resolución SPPLC/0018-2002 de fecha 19 de julio de 2002, ya que esa Superintendencia conoce las razones que con llevaron a que las mismas fuesen dictadas.
En este sentido, indicaron que en ese mismo escrito LABORATORIOS SUBSTANTIA, promovió sendas pruebas de informes y que la evacuación de esas pruebas debe realizarse dentro del plazo establecido en el 36 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia para luego ser valoradas en la Resolución que pone fin al procedimiento, aunado al hecho de que para el momento en que se introdujo el mismo la Superintendencia se encontraba en una situación particular, por cuanto había una falta absoluta del Superintendente Adjunto.
Expresaron que LABORATORIOS SUBSTANTIA, consignó un segundo escrito en el que promovió pruebas que pretenden demostrar el incumplimiento de las medidas preventivas por parte de laboratorio Vivax Pharmaceuticals, C.A., y que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia no estaba en la obligación de pronunciarse sobre dichas pruebas por cuanto las mismas no guardan relación con el levantamiento de las medidas preventivas.
Alegaron que el último de los escritos, fue presentado por LABORATORIOS SUBSTANTIA, 04 de septiembre de 2002, fecha en la cual la Resolución impugnada se encontraba elaborada, de manera que no llegó a tiempo para ser considerado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en cuanto al levantamiento de las medidas se refiere.
Destacaron que es lógico que dentro del procedimiento habrá actuaciones que sean favorables a una u otra parte dependiendo de cuales sean sus intereses, pero eso en modo alguno implica que por cumplir con lo exigido por la Ley que rige la materia, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia haya quebrantado el derecho al debido proceso, a la defensa o a la tutela administrativa efectiva.
III
DE LA OPOSICIÓN AL ESCRITO DE ALEGATOS PRESETANDO POR LOS REPRESENTANTES DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En fecha 23 de octubre de 2002 los abogados FAUSTINO FLAMARIQUE RIERA, ALBERTO RUIZ BLANCO y ALVARO GUERRERO HARDY, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil LABORATORIOS SUBSTANTIA C.A., consignaron escrito oponiéndose a los alegatos expuestos por los abogados VERONIQUE LUCETTE GONZÁLEZ SERRYN, EFREN ENRIQUE NAVARRO CEDEÑO y HOMERO ALBERTO MORENO RIERA, actuando en su carácter de representantes de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, en que reprodujeron los alegatos expuestos en el escrito recursivo, enfatizando lo siguiente:
Indicaron que la Administración en la Resolución N° SPPLC/ 0029-2002 de fecha 4 de septiembre de 2002, suspendió la medida cautelar decretada sin evaluar los requisitos imprescindibles de cualquier medida cautelar, en particular el fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in damni, y decretó una fianza sustancialmente menor y desproporcionada a la que se le había exigido inicialmente a LABORATORIOS SUBSTANTIA C.A.
Alegaron que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, no tuvo presente ningún tipo de pruebas a los fines de determinar, ni siquiera de manera presuntiva o indiciaria, el monto necesario a fin de garantizar el mercado y a LABORATORIOS SUBSTANTIA C.A., los daños y perjuicios que pudieran ocasionar la suspensión de efectos de las medidas decretadas en la Resolución SPPLC/0018-2002 de fecha 19 de julio de 2002.
IV
DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE
Corresponde a esta Corte pronunciarse en primer lugar acerca de su competencia para conocer y decidir el recurso de nulidad interpuesto, para lo cual observa que en el presente caso el acto que se impugna y se estima lesivo a los derechos constitucionales denunciados emanó de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, órgano cuya actividad administrativa en la materia que nos ocupa está sometido al control jurisdiccional de esta Corte, conforme a la competencia residual prevista en el artículo 185, ordinal 3° de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, por lo tanto, resulta este Órgano Jurisdiccional el competente para conocer la presente causa, y así se decide.
Cabe resaltar que en sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ratificó una vez más el criterio sostenido en el fallo de fecha 10 de julio de 1991, de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia (caso: Tarjetas Banvenez), en el que señaló que "en cualesquiera de estos supuestos de acumulación la acción de amparo reviste una característica o naturaleza totalmente diferente a la anteriormente analizada (autónoma) pues en estos casos no se trata de una acción principal, sino subordinada, accesoria a la acción o el recurso al cual se acumuló, y por ende, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento jurisdiccional final que se emita en la acción acumulada, que viene a ser la principal. Esta naturaleza y sus consecuencias se desprende claramente de la formulación legislativa de cada una de la hipótesis señaladas, que únicamente atribuye al mandamiento de amparo que se otorgue, efectos cautelares, suspensivos de la aplicación de la norma o de la ejecución del acto de que se trate 'mientras dure el juicio' (…)".
Debido al carácter accesorio del amparo cautelar al recurso principal, tal como se señaló en la sentencia anteriormente citada, en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de enero de 2000, (ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, caso: Emery Mata Millán contra la Gobernadora del Estado Delta Amacuro), se estableció que el Tribunal competente para conocer la pretensión de amparo cautelar es el competente para conocer la acción principal, en los siguientes términos:
"Al estar vigente el citado artículo 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, surge una excepción a la doctrina sobre la competencia en materia de amparo, contenida en este fallo, y es que los tribunales, incluyendo las Salas de este Supremo Tribunal que conozcan de procesos de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, o contra negativas o abstenciones de la Administración, mediante recursos contencioso administrativos, podrán a su vez conocer de los amparos previstos en el artículo 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, siempre que el recurso de nulidad o por abstención de la Administración, no se funde en una infracción directa e inmediata de la Constitución, y siempre que la acción de amparo no se encuentre caduca…"
En atención a los criterios jurisprudenciales antes expuestos, esta Corte se declara competente para conocer la pretensión de amparo interpuesta, y así se decide.
V
DE LA ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO
Habiéndose declarado esta Corte competente para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, debe pronunciarse con respecto a la admisibilidad del mismo, para lo cual aprecia, la inexistencia de alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en los artículos números 84 y 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, quedando a salvo el estudio de los supuestos de inadmisibilidad relativos a la caducidad de la acción y al agotamiento de la vía administrativa, los cuales no serán revisados en esta fase, por mandato legal expreso, en virtud de que dicho recurso fue interpuesto conjuntamente con una solicitud de amparo cautelar, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 5, Parágrafo Único, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
En virtud de lo antes expuesto, se admite el presente recurso contencioso administrativo de anulación. Así se declara.
Declarado lo anterior, habiendo sido revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte observa que debe ser admitida la solicitud de amparo constitucional cautelar ejercida por el recurrente conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación, por cuanto se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículos 6 y 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sin perjuicio de que puedan revisarse estas mismas causales de inadmisibilidad con posterioridad. Así se declara.
VI
DE LA LEGITIMACIÓN DE LABORATORIO VIVAX PHARMACEUTICALS C.A, PARA ACTUAR EN LA PRESENTE CAUSA
En fecha 08 de octubre de 2002, el abogado LUIS ORTIZ ALVAREZ, actuando en su carácter de apoderado judicial de LABORATORIOS VIVAX PHARMACEUTICALS, C.A., consigno ante esta Corte los escritos de oposición presentado por su representada -en sede administrativa- a la medida cautelar innominada decretada por la Superintendencia par la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en la Resolución N° SSPLC/0018/2002 de fecha 19 de julio de 2002; así como el escrito de solicitud de suspensión de efectos de la medida cautelar innominada ya identificada.
Al respecto debe esta Corte determinar el carácter con el que actúa laboratorio Vivax Pharmaceuticals C.A, en el presente proceso y en tal sentido observa que el acto hoy impugnado, revoca a solicitud de dicho laboratorio las medidas cautelares decretadas a favor de LABORATORIOS SUBSTANTIA C.A., (hoy recurrente), de lo cual se evidencia el interés del laboratorio Vivax Pharmaceuticals C.A, en las resultas del presente procedimiento.
Ahora bien, en jurisprudencia de vieja data se ha venido estableciendo la diferencia entre un tercero adhesivo litisconsorcial o un interviniente adhesivo simple, en los siguientes términos:
"los terceros que concurren al juicio de nulidad a solidarizarse con la demanda o con su defensa, porque tienen un interés legítimo como el señalado, propiamente son verdaderas partes principales, es decir, litis consortes. En efecto, el tercero adhesivo litis consorcial, alega un derecho o interés propio, aunque esté ya alegado o defendido por alguna de las parte originales del proceso. En otras palabras, que por tener la misma legitimación que aquellas, podía perfectamente haber presentado por sí mismo la demanda, o ser demandado independientemente. De forma, que entre el interviniente consorcial y la parte demandante o demandada, no hay subordinación o dependencia, sino, que por el contrario, ambas partes son autónomas. En cambio, el inteviniente adhesivo simple, sólo pretende coadyuvar al triunfo de una de las partes, porque más que un derecho propio tiene un simple interés, porque la sentencia reflejamente puede afectarle. En concreto, que el interviniente adhesivo simple propiamente no puede demandar sólo o ser demandado independientemente. Por ello, no se convierte en parte, sino en coadyuvante, y en consecuencia, tiene una subordinación o dependencia de las partes principales". (Sentencia de fecha 13 de julio de 1987, Ponente: Román Duque Corredor en el caso: Ramón Nuñez contra el Consorcio Latinoamericano C.A.).
Asimismo, se debe precisar que el artículo 370 ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil, establece expresamente lo siguiente:
“Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas, en los casos siguientes:
3° Cuando el tercero tenga un interés jurídico actual en sostener las razones de algunas de las partes y pretenda ayudarla a vencer en el proceso”.
De acuerdo con el criterio citado anteriormente, si en el presente caso (sin que esto implique un adelantamiento o prejuzgamiento de la decisión de fondo), se llegase a declarar con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad objeto del presente procedimiento dicha decisión afectaría en forma refleja al LABORATORIOS VIVAX PHARMACEUTICALS, C.A. ya que fue esta sociedad mercantil la que solicitó en sede administrativa la suspensión de la medida cautelar decretada a favor LABORATORIOS SUBSTANTIA C.A., lo que permite a esta Corte concluir que LABORATORIOS VIVAX PHARMACEUTICALS, C.A. tiene el carácter de tercero adhesivo simple y así se declara.
VI
DE LA PROCEDENCIA DEL AMPARO CAUTELAR
Previo al pronunciamiento del amparo cautelar solicitado, estima esta Corte pertinente formular algunas consideraciones con respecto al criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de marzo de 2001, (Expediente N° 0904 caso Marvin Enrique Sierra Velasco contra el Ministerio del Interior y Justicia), en relación con el trámite correspondiente al amparo interpuesto conjuntamente con recurso de nulidad.
En tal sentido, es menester hacer mención que la aludida Sala estableció un nuevo procedimiento relativo al trámite procedimental que ha de dársele a los amparos cautelares interpuestos de manera conjunta al recurso contencioso administrativo de anulación.
En la aludida decisión se destacó el carácter eminentemente cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta con recurso de nulidad, en virtud del cual, se persigue, otorgar a la parte afectada, una protección temporal pero inmediata, dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así, la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación denunciada, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
Así, en el referido fallo de la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal se observó, lo no exitoso que en la practica judicial ha resultado el procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley especial de Amparo, pues es importante destacar que la razón de ser de esta medida radica en la protección de los derechos constitucionales de la forma más breve y eficaz.
Por ello, la Sala Político Administrativa estimó necesario reinterpretar los criterios vigentes en esta materia, en particular los relativos a la acción de amparo cautelar, considerando que, dada la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se hacia perentorio adaptar esta institución de amparo cautelar a los nuevos paradigmas conceptuales subsumidos en esta nueva carta magna.
Es de observar que en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece la garantía de una justicia gratuita, autónoma, que no ocasione dilaciones indebidas o reposiciones inútiles; todo ello con el fin de reforzar la concepción de la tutela judicial efectiva, protegiendo así el derecho que tiene toda persona de acceder a los órganos judiciales y obtener de forma expedita la decisión correspondiente.
Este criterio fue acogido por esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 30 de marzo de 2001, por lo que una vez propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso administrativa de nulidad, esta Corte revisara la admisibilidad de la acción principal, a objeto de resolver de inmediato la medida cautelar requerida, con prescindencia de cualquier otro aspecto; abriéndose un cuaderno separado en caso de que se acuerde la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá con la pieza principal contentiva del recurso de nulidad al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se realice la tramitación correspondiente de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.
Asimismo se debe resaltar que la mencionada sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia -que hemos comentado- de fecha 20 de marzo de 2001, señaló lo siguiente:
"es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución de amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación".
Una vez señalada la tramitación de la presente pretensión constitucional cautelar, pasa esta Corte, en atención a la sentencia antes citada, a determinar si en el presente caso existen medios de prueba suficientes de los cuales emerja presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados por la parte solicitante de amparo, y en tal sentido observa que LABORATORIOS SUBSTANTIA C.A., fundamentó esta protección cautelar en la violación directa de los derechos constitucional al debido proceso, a la defensa, a la tutela administrativa efectiva y a la libertad de expresión e información.
En primer lugar, esta Corte pasa a examinar si en el presente caso existe presunción grave de violación al derecho al debido proceso el cual fue denunciado como conculcado por la accionante, en razón de que presuntamente la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia al dictar la Resolución N° SPPLC/ 0029-2002 de fecha 4 de septiembre de 2002, suspendió la medida cautelar decretada en la Resolución SPPLC/0018-2002 de fecha 19 de julio de 2002, sin evaluar los requisitos imprescindibles de cualquier medida cautelar, en particular el fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in damni, y decretó una fianza sustancialmente menor y desproporcionada a la que se le había exigido inicialmente a LABORATORIOS SUBSTANTIA C.A.
En este orden de ideas, cabe destacar que la exigencia general de procedimiento constituye un medio de asegurar el acierto de la decisión administrativa y una garantía de los administrados, como es siempre y con justicia puesto de relieve. Pero también supone la necesidad de un cierto tiempo para la toma de decisiones, tiempo que por su simple transcurso o por las circunstancias que en él se sucedan puede arruinar o dificultar grandemente la finalidad de la actuación administrativa, frustrar la consecución del interés general perseguido y las legítimas aspiraciones de los ciudadanos, interesados o no en el procedimiento. La solución a estos riesgos inherentes al transcurso del tiempo necesario antes de la decisión administrativa es la previsión legal de medidas provisionales (Cfr. REBOLLO PUIG, Manuel: ”Medidas Provisionales en el Procedimiento Administrativo”. En “La Protección Jurídica del Ciudadano”. Estudios en Homenaje al Profesor Jesús González Pérez. Madrid, CIVITAS, Tomo I, 1993, p. 659). De tal manera que las medidas cautelares administrativas están destinadas a garantizar la eficacia del acto administrativo definitivo, dictado luego de un proceso completo y con conocimiento pleno de lo debatido.
Ahora bien, esta Corte observa que el artículo 35 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, establece expresamente lo siguiente:
“Durante la sustanciación del expediente y antes de que se produzca decisión, la Superintendencia podrá dictar las medidas preventivas siguientes:
1° La cesación de la presunta práctica prohibida; y
2° Dictar medidas para evitar los daños que pueda causar la supuesta práctica prohibida.
Parágrafo Primero: Si las medidas preventivas han sido solicitadas por parte interesada, el Superintendente podrá exigirle la constitución de una caución para garantizar los eventuales daños y perjuicios que se causaren.
Parágrafo Segundo: En caso que las mencionadas medidas preventivas pudieran causar grave perjuicio al presunto infractor, éste podrá solicitar al Superintendente la suspensión de sus efectos. En este caso, el Superintendente deberá exigir la constitución previa de caución suficiente para garantizar la medida”.
De la lectura literal del artículo citado ut supra, este Órgano Jurisdiccional observa que el mismo pareciera desprenderse que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, debe a los efectos de revocar las medidas preventivas previamente decretadas, verificar que dichas medidas le causen “grave perjuicio” al presunto infractor y que se constituya caución suficiente para garantizar dicha medida.
En este sentido cabe señalar que en la Resolución N° SPPLC/ 0029-2002 de fecha 4 de septiembre de 2002, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, estableció lo siguiente:
“observa esta Superintendencia que la medida preventiva de no comercialización del producto Atovarol es susceptible de causar graves perjuicios al presunto investigado en virtud de que pudiera afectarse la imagen del producto y en consecuencia la reputación de quien lo comercializa. En este sentido, observa esta Superintendencia que la medida preventiva ha sido del conocimiento de algunos operadores de la cadena de comercialización de los medicamentos -farmacias y droguerías, lo que adicionalmente pudiera ocasionar inestabilidad e incredibilidad de la línea de productos comercializados por la empresa Vivax, situación que no se encuentra garantizada por la caución.
Por tal razón, considera esta Superintendencia que debe declararse la suspensión de los efectos de la medida preventiva acordada contra la empresa Vivax, para lo cual se debe fijar caución a los fines de asegurar la medida de suspensión, tal y como lo señala el parágrafo segundo de artículo 35. Para ello, tomando en consideración el principio de discrecionalidad y proporcionalidad en las actuaciones de la Administración, previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; SE ACUERDA a la empresa Vivax, la suspensión de los efectos de la medida preventiva, previa presentación de caución por el monto de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 150.000.000,00), para lo cual se le otorga un lapso de ocho (8) días hábiles, contados a partir de la notificación de la presente Resolución a la empresa Vivax . Si en dicho lapso no se ha consignado la fianza se entenderá decaído el interés de la empresa Vivax y la medida preventiva de no comercialización del producto Atovarol se mantendrá vigente”.
Del acto impugnado parcialmente transcrito se observa que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, constató que la no comercialización del producto Atovarol era susceptible de causar grave perjuicios a LABORATORIOS VIVAX PHARMACEUTICALS, C.A. y le solicitó caución de conformidad con el artículo 35 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, por lo que aparentemente no le vulneró el derecho al debido proceso a LABORATORIOS SUBSTANTIA C.A. y así se declara.
Con respecto al alegato de insuficiencia de la caución solicitada a LABORATORIOS VIVAX PHARMACEUTICALS, C.A, esta Corte observa que el referido artículo exige la “constitución de caución suficiente para garantizar la medida”, por lo que le otorga a la Administración la facultad de determinar la cantidad de la caución, en cada caso en concreto, previa evaluación del grave perjuicio que pudiera sufrir el presunto infractor, tal situación constituye para este Órgano Jurisdiccional la presunción de que la cantidad de la caución impuesta a LABORATORIOS VIVAX PHARMACEUTICALS, C.A por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, es capaz de garantizar la medida, por lo que aprecia Corte que aparentemente no se le vulnero el derecho al debido proceso a LABORATORIOS SUBSTANTIA C.A. y así se declara.
En segundo lugar, esta Corte pasa a examinar si en el presente caso existe presunción grave de violación al derecho a la defensa, el cual fue denunciado como conculcado en razón de que presuntamente la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia al dictar la Resolución impugnada suspendió la Resolución SPPLC/0018-2002 de fecha 19 de julio de 2002, sin valorar ni apreciar los argumentos y pruebas presentados por LABORATORIOS SUBSTANTIA, en el expediente administrativo, los cuales demostraban -según la recurrente- la ausencia de los requisitos del fumus boni iuris y periculum in mora de la solicitud realizada por el laboratorio Vivax Pharmaceuticals, C.A., en tal sentido se observa que el derecho a la defensa se encuentra consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone expresamente lo siguiente:
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso (...)”
En tal sentido, cabe destacar, que el derecho al debido procedimiento se constituye como el más amplió sistema de garantías que procura la obtención de una actuación administrativa coherente con las necesidades públicas sin lesionar los intereses individuales en juego, proporcionando las garantías que sean necesarias para la protección de los derechos fundamentales. Así entre las garantías que constituyen el derecho a un debido procedimiento administrativo, el derecho a la defensa comporta entre otros derechos, el ser oído, tener acceso al expediente, ser notificado, solicitar y participar en la práctica de las pruebas, impugnar las decisiones administrativas, los cuales obligan a la Administración a brindar las más amplias garantías al administrado antes y después de la adopción de cualquier decisión (Cfr. Sentencia de esta Corte número 759 de fecha 03 de mayo de 2001, dictada en el caso Freddy Valera Ibarra contra el Consejo Universitario de la Universidad Nacional Experimental de Guayana).
Este Órgano Jurisdiccional considera oportuno señalar que en la actuación administrativa la necesidad de medidas rápidas es más intensa que en la actuación judicial. Incluso con frecuencia no se trata sólo de asegurar la ejecución de una resolución ulterior sino también atender inmediatamente al problema planteado, esa rapidez, es casi consustancial a la Administración pues su fin es el servicio objetivo y eficaz de los intereses generales. La eficacia es principio esencial de la Administración, y los intereses generales encomendados a ella no admiten en muchos casos demoras sin que ello suponga una lesión grave para toda la comunidad (Cfr. REBOLLO PUIG, Manuel: ”Medidas Provisionales en el Procedimiento Administrativo”. En “La Protección Jurídica del Ciudadano”. Estudios en Homenaje al Profesor Jesús González Pérez. Madrid, CIVITAS, Tomo I, 1993, p. 662).
De tal manera que la adopción de las medidas cautelares en sede administrativa además de estar vinculadas al principio de eficacia que rige la Administración, presentan al igual a las medidas cautelares que se dictan en se de judicial, la característica de la urgencia que es intrínseca a la finalidad que estas persiguen, evitar los daños que podrían causarse mientras se dicta la decisión definitiva.
Ahora bien, visto como han sido los escritos presentados por LABORATORIOS SUBSTANTIA C.A., a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, así como el acto administrativo impugnado, esta Corte debe resaltar que las medidas cautelares se decretan inaudita parte, es decir, sin necesidad de abrir un contradictorio, en virtud de que las mismas deben ser adoptadas lo mas rápidamente, para evitar los peligros que acarrea el retardo de la Administración (urgencia).
En concordancia con lo anterior y en razón de que las decisiones de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, agotan la vía administrativa y que contra las mismas se puede ejercer el recurso contencioso administrativo de nulidad, el cual fue ejercido por LABORATORIOS SUBSTANTIA C.A., esta Corte aprecia que no existe presunción de violación del derecho a la defensa de la recurrente y así se declara.
En tercer lugar, esta Corte pasa a examinar si en el presente caso existe presunción grave de violación al derecho a la tutela administrativa, el cual fue denunciado como conculcado en razón de que presuntamente la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, al dictar la Resolución N° SPPLC/ 0029-2002 de fecha 4 de septiembre de 2002, privó a LABORATORIOS SUBSTANTIA “arbitrariamente” de una protección cautelar cuya necesidad y procedencia había sido reconocida por la misma Superintendencia en la Resolución SPPLC/0018-2002 de fecha 19 de julio de 2002.
Al respecto este órgano jurisdiccional debe destacar que en sede administrativa la existencia de las cautelares no tiene como justificación la satisfacción de la tutela judicial efectiva, en principio por la sencilla razón de que no podemos hablar de una protección judicial por parte de los órganos administrativos. En todo caso es más preciso referirnos a una protección o tutela administrativa, y de otra parte, dado el marcado carácter instrumental de las medidas cautelares, no podemos negar que estas figuras en un procedimiento administrativo encuentran justificación en la efectividad que le conceden al acto que culminará el procedimiento. Lo anterior no agota el tema de la finalidad de las cautelares administrativas, toda vez que advertimos la existencia de un verdadero derecho a favor de los particulares para que se les acuerde -en determinados supuestos- las medidas cautelares administrativas, lo que se traduce en un deber a cargo de la Administración de otorgar la protección cautelar a los particulares involucrados en los procedimientos para evitar que sufran perjuicios durante el transcurso de los mismos (Cfr. CÁRDENAS PERDOMO, Orlando: “Medidas Cautelares Administrativas”. Caracas. Editorial Jurídica Venezolana, 1998, pp. 18 y 19).
En concordancia con lo anterior, esta Corte observa que el artículo 35 de la Ley para Promover y proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, le confiere a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia la potestad de revocar las medidas preventivas previamente acordadas cuando la adopción de estas le cause un “grave perjuicio al presunto infractor”, y en razón de que en el presente caso la actuación de la Administración aparentemente se realizó conforme al referido artículo, considera esta Corte que no existe presunción de violación del derecho a la tutela administrativa y así se declara.
Esta Corte constata que -tal como se señaló anteriormente- al contrario a lo sostenido por la recurrente, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, aparentemente actuó de conformidad con el artículo 35 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, al revocar las medidas preventivas previamente otorgadas cuando existe la posibilidad de que la adopción de las mismas le cause un perjuicio grave al presunto infractor, de tal manera que aparentemente la Resolución impugnada no fue dictada en forma arbitraria e inmotivada y así se declara.
En cuarto lugar, esta Corte pasa a examinar si en el presente caso existe presunción grave de violación al derecho a la libertad de expresión e información, el cual fue denunciado como conculcado en razón de que presuntamente la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia al dictar la Resolución N° SPPLC/ 0029-2002 de fecha 4 de septiembre de 2002 suspendió las medidas preventivas decretadas en la Resolución SPPLC/0018-2002 de fecha 19 de julio de 2002, con base en las comunicaciones enviadas por LABORATORIOS SUBSTANTIA a ocho de sus clientes.
Ahora bien, el artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho a la libertad de expresión en los siguientes términos:
”Toda persona tiene derecho a expresar libremente sus pensamientos, sus ideas u opiniones a viva voz, por escrito o mediante cualquier otra forma de expresión, y de hacer uso para ello de cualquier medio de comunicación y difusión, sin que pueda establecerse censura. Quien haga uso de este derecho asume plena responsabilidad por todo lo expresado. No se permite el anonimato, ni la propaganda de guerra, ni los mensajes discriminatorios, ni los que promuevan la intolerancia religiosa.
Se prohíbe la censura a los funcionarios públicos o funcionarias públicas para dar cuenta de los asuntos bajo sus responsabilidad”.
Así, la garantía a la libre expresión, encuentra su límite en el derecho a los terceros y el orden público que debe ser preservado por encima de los derechos individuales. (Vid. Sentencia número 1980 de fecha 21 de diciembre de 2000).
En tal sentido cabe destacar que la vigente Constitución separa el Derecho a la libre expresión del pensamiento, del Derecho a la información oportuna, veraz e imparcial, sin censura, el cual involucra el derecho a la réplica y rectificación por aquellos que se vean afectados por informaciones inexactas o agraviantes. Se trata de dos derechos diferentes, uno dirigido a garantizar la expresión de las ideas u opiniones, y otro, en beneficio de los ciudadanos, constituido por el derecho de ser informado de la manera oportuna, veraz e imparcial y sin censura, por los medios de comunicación, ya que el artículo 58 se refiere a la comunicación. El Derecho a la libre expresión del pensamiento, permite a toda persona expresar libremente su pensamiento, sus ideas u opiniones, bien en forma oral (de viva voz), en lugares públicos o privados; bien por escrito o por cualquier otra forma de expresión (como la artística, o la musical, por ejemplo). (Vid Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1013 de fecha 12 de junio de 2001 dictada en el expediente signado bajo el número 00-2760, caso: Elías Santana)
En concordancia con lo expuesto anteriormente, esta Corte observa que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia al dictar la Resolución N° SPPLC/ 0029-2002 de fecha 4 de septiembre de 2002, aparentemente no le vulnero el derecho a la libertad de expresión e información a LABORATORIOS SUBSTANTIA, ya que de la lectura del la misma pareciera que la Administración no le ha impedido a la recurrente el ejercicio de este derecho constitucional y así se declara.
En razón, de que no existe medio de prueba suficiente que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional la violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, debe esta Corte declarar IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar interpuesta y así se decide
Pasa esta Corte, en virtud de la declaratoria de improcedencia del amparo cautelar a revisar los supuestos de inadmisibilidad relativos al agotamiento de la vía administrativa y a la caducidad del recurso principal, y a tal efecto se tiene que el artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia establece lo siguiente.
“Las resoluciones de la Superintendencia, agotan la vía administrativa y contra ellas sólo podrá interponerse, dentro del término de cuarenta y cinco (45) días continuos, el recurso contencioso administrativo, de conformidad con la Ley en la materia”.
Este Órgano Jurisdiccional constata que la Resolución N° SPPLC/0029-02 de fecha 04 de septiembre de 2002, emitida por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, agotó la vía administrativa; que la misma fue notificada a la recurrente el 05 de septiembre de 2002, y el recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto el 17 de septiembre del presente año, es decir, que el mismo fue interpuesto tempestivamente, por lo tanto no se ha verificado las causales de inadmisibilidad referentes a la caducidad y el agotamiento de la vía administrativa. Así se declara.
VI
DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Pasa esta Corte a pronunciarse sobre la procedencia o no de la suspensión de efectos y en tal sentido observa lo siguiente:
La medida de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, constituye una medida preventiva dirigida a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio del recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo.
Por otra parte, la suspensión de la ejecución del acto procede en cualquier grado e instancia del proceso, pues se trata de una garantía del administrado frente a la prerrogativa administrativa. Por ello, la decisión relativa a la pretensión de suspensión es susceptible de ser apelada, cuando es dictada por tribunales de lo contencioso administrativo en primera instancia.
Debe destacarse que la suspensión de efectos constituye una derogatoria al principio de ejecución inmediata de los actos administrativos y como tal, sólo procede cuando concurren los requisitos fundamentales de procedencia de toda cautela:
1- El fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por lo tanto el Juez deberá “ (...) intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga aperiencia de buen derecho, (fumus boni iuris), precisamente, para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de su contrario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes, valoración prima facie, no completa (...); valoración por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente”. (DE ENTERRÍA GARCÍA, Eduardo: “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid, Editorial Civitas, 1995, p.175).
Asimismo, la imposición del requisito del fumus boni iuris encuentra razonabilidad tanto en el carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares a la instancia de fondo, como en el hecho natural de que el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos y su presunción de legalidad, solamente sean suspendidos con vista al examen –así sea en contexto preliminar- de su legalidad, en el entendido de que dicho examen revele indicios serios de que es posible que tales actos serán probablemente anulados por la decisión definitiva.
2- El periculum in mora, o daño irreparable o de difícil reparación, es decir, que la suspensión de efectos sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego éste –el acto- es declarado nulo.
Deben señalarse también, dos características fundamentales de la medida típica de suspensión de efectos, las cuales son:
· Contenido especial: la cautela sólo está dirigida a la suspensión de los efectos de un acto administrativo, esto es, enerva la eficacia del acto (su ejecutabilidad) pero no afecta la validez del mismo, lo cual constituirá la pretensión deducida en el juicio principal y sobre la cual recaerá decisión definitiva.
· Causal de revocabilidad especial: por mandato del propio artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la falta de impulso procesal, de la parte beneficiada con la medida, generará la revocación de la misma por parte del Juez.
Con respecto al fumus boni iuris en el caso de autos, este Órgano Jurisdiccional observa que los recurrentes fundamentaron el mismo en que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia “privó al mercado y a sus agentes, entre ellos Substantia, de la protección cautelar contenida en la Resolución 18, de forma arbitraria e inmotivada, sin analizar los argumentos y alegatos de Substantia y sin analizar e invocar los indicios suficientes para concluir que se verificaban los requisitos del parágrafo segundo del artículo 35 de la Ley de Precompetencia para suspender la protección cautelar”, asimismo argumentaron que la caución impuesta a laboratorio Vivax Pharmaceuticals, C.A., es insuficiente para garantizar los daños que pueda causarse a la recurrente.
Esta Corte constata que -tal como se señaló anteriormente- al contrario a lo sostenido por la recurrente, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, aparentemente actuó de conformidad con el artículo 35 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, al revocar las medidas preventivas previamente otorgadas cuando existe la posibilidad de que la adopción de las mismas le cause un perjuicio grave al presunto infractor, de tal manera que aparentemente la Resolución impugnada no fue dictada en forma arbitraria e inmotivada y así se declara.
En cuanto al alegato de que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, no valoró los argumentos y alegatos expuestos por LABORATORIOS SUBSTANTIA, en sede administrativa para dictar la Resolución impugnada, esta Corte reitera el criterio expuesto en el capítulo VI de la procedencia del amparo constitucional, consistente en que una de las características de las medidas cautelares es que estas no requieren de un contradictorio , por lo tanto se desestima una vez mas este alegato y así se declara.
Con respecto al alegato de insuficiencia de la caución solicitada a LABORATORIOS VIVAX PHARMACEUTICALS, C.A, esta Corte observa que el referido artículo exige la “constitución de caución suficiente para garantizar la medida”, por lo que le otorga a la Administración la facultad para que en cada caso en concreto evalúe el posible perjuicio y determine dicha cantidad, por lo tanto debe esta Corte declarar que no se ha configurado el requisito del fumus boni iuris y así se declara.
Debido al carácter concurrente de los requisitos de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos consagrada en el 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, debe este Órgano Jurisdiccional declarar IMPROCEDENTE la medida solicitada, sin que tal decisión prejuzgue en el pronunciamiento del recurso principal y así se declara.
VII
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:
1.- Se declara COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto;
2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo cautelar y solicitud subsidiaria de suspensión de efectos por los abogados FAUSTINO FLAMARIQUE RIERA, ALBERTO RUIZ BLANCO y ALVARO GUERRERO HARDY, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil LABORATORIOS SUBSTANTIA C.A., contra la Resolución N° SPPLC/ 0029-2002 de fecha 04 de septiembre de 2002 dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA;
3.- ADMITE, la pretensión cautelar de amparo constitucional;
4.- Declara IMPROCEDENTE la pretensión de amparo constitucional interpuesta;
5- Declara que NO SE CONFIGURARON las causales de inadmisibilidad, referentes a la caducidad y al agotamiento de la vía administrativa;
6- Declara IMPROCEDENTE, la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada firmada y sellada en la Sala Principal de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los_________________(______) días del mes de ___________________de dos mil dos (2002). Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación.
El Presidente - Ponente;
PERKINS ROCHA CONTRERAS
El Vicepresidente;
JUAN CARLOS APITZ BARBERA
Magistradas,
EVELYN MARRERO ORTIZ
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
ANA MARIA RUGGERI COVA
La Secretaria,
NAYIBE ROSALES MARTINEZ
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