TSJ Regiones - Decisión

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTIZ

En fecha 29 de octubre de 2002, se recibió en esta Corte el Oficio N° 1047-02 de fecha 8 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y lo Contencioso Administrativo de la Región Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la pretensión de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada por el ciudadano ADAULFO ENRIQUE ALBORNOZ GARCÍA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 4.758.237 asistido por la abogada ANGÉLICA MARÍA FERNÁNDEZ OLANO inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 67.649 contra el ciudadano BIAGGIO PARISI en su condición de DIRECTOR GENERAL DEL INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO DEL ESTADO ZULIA.

La remisión se efectuó por haber sido oída en un solo efecto la apelación formulada por la abogada ANGÉLICA MARÍA FERNÁNDEZ OLANO, antes identificada, de la sentencia dictada por dicho Juzgado en fecha 15 de agosto de 2001 que declaró parcialmente con lugar la acción de amparo constitucional incoada .

El 31 de octubre de 2002 se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Magistrado César J. Hernández B.
Por la reincorporación de la Magistrada EVELYN MARRERO ORTIZ, se reasignó Ponente a la Magistrada quien con tal carácter suscribe la decisión.

Examinadas como han sido las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

I
ANTECEDENTES

Mediante escrito presentado el 16 de diciembre de 1998, el ciudadano ADAULFO ENRIQUE ALBORNOZ GARCÍA, asistido por la abogada Angélica María Fernández Olano, ya identificados, interpuso ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental pretensión de amparo constitucional conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada contra el ciudadano Biaggio Parisi, en su condición de DIRECTOR GENERAL DEL INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO DEL ESTADO ZULIA.

El 21 de diciembre de 1998, el Tribunal A quo decretó medida cautelar innominada y, cumplida la notificación de la accionada en fecha 28 del mismo mes y año, ésta última diligenció consignando comunicación donde da cumplimiento a la medida decretada.

El 11 de enero de 1999, siendo la oportunidad fijada para celebrar el Acto de Exposición Oral de las Partes, se dejó constancia de la no comparecencia de la parte accionada.

Posteriormente, el A quo ordenó reponer la causa al estado de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 23 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ordenando los días 13 y 14 de enero de 1999, notificar a la parte demandada y al Fiscal del Ministerio Público correspondiente.

Una vez cumplidas las notificaciones de rigor, en fecha 1° de febrero de 1999, la parte accionada presentó escrito mediante el cual solicitó la reposición de la causa al estado de volverlo a notificar debido a que “aparentemente las copias se encontraban incompletas”.

El 8 de febrero de 1999 se celebró el Acto de Exposición Oral de las Partes, al cual comparecieron ambas partes. En dicho acto el apoderado judicial del Instituto accionado solicitó la reposición de la causa alegando vicios en el proceso.

En fecha 17 de febrero de 1999, el Tribunal ordenó la reposición de la causa al estado de practicar nuevamente la notificación del presunto agraviante.

Cumplida la notificación del presunto agraviante, se fijó día y hora para el Acto de Exposición Oral de las Partes, al cual comparecieron ambas.

El 30 de mayo de 2000, la parte accionada solicitó el avocamiento del nuevo Juez del Tribunal a la causa, lo cual fue resuelto el 5 de junio de ese año.

En fecha 15 de mayo de 2001, el accionante solicitó se efectuara nuevamente el Acto de Exposición Oral de las Partes, por cuanto se designó un nuevo Juez Provisorio en ese Tribunal.

En fecha 21 de mayo de 2001 el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y lo Contencioso Administrativo de la Región Occidental resolvió lo solicitado por la accionante el 15 de mayo de 2001, el 11 de agosto de 2001 se llevó a cabo el Acto de Exposición Oral de las Partes, con la comparecencia de ambas partes. El 15 de ese mismo mes y año el mencionado Juzgado dictó sentencia mediante la cual declaró parcialmente con lugar la pretensión de amparo incoada.

II
DEL ESCRITO LIBELAR

Expresa el actor, que se desempeñaba en el cargo de “Asesor a la Dirección General” del Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco del Estado Zulia desde el 15 de noviembre de 1996 y que, en el mes de enero de 1997, mediante una comunicación verbal, fue asignado al cargo de Jefe de la Unidad de Inspectoría General de los Servicios, a la cual se encontraban adscritas las Unidades de Investigación y Asuntos Internos.

Manifiesta, que en dicho cargo tenía la función y la responsabilidad de supervisar, asesorar y poner en “marcha” las ya mencionadas Dependencias, así como realizar sugerencias a la Dirección General en cuanto a las resoluciones de las averiguaciones disciplinarias llevadas a cabo a los funcionarios policiales.

Señala, que el 27 de noviembre de 1998 al encontrarse en las adyacencias de la Plaza de la República de la ciudad de Maracaibo, específicamente en la avenida 3Y, en el Foto Estudio “FOTORECORD”, se encontró un teléfono celular marca “NOKIA”.

Aduce, que posteriormente se trasladó a la sede de la Policía Municipal de San Francisco (POLISUR) y al llegar se presentó a la Unidad de Inspectoría que presidía, donde le manifestó a la ciudadana Angélica María Fernández Olando, quien se desempeñaba en el cargo de abogado sustanciador en la mencionada Unidad lo que le había ocurrido con el hallazgo del teléfono celular.

Indica, que al cabo de unos minutos recibió una llamada en el referido teléfono pero que la persona que llamó no se identificó y a quien su representado – no obstante- le solicitó que tratara de ubicar al dueño del teléfono para realizarle la entrega del mismo. De igual manera y pasados unos instantes, llamó una ciudadana que tampoco se identificó y a quien, esta vez la abogada Angélica María Fernández Olando, quien actúa hoy con el carácter de apoderada judicial de la parte actora, atendió la llamada y le solicitó que tratará de localizar al dueño del celular para hacerle entrega del mismo.

Señala, que un poco más tarde se comunicó una persona quien dijo ser el dueño del celular, y que a esta su representado le informó donde se encontraba localizado, siendo que esa persona se traslado al lugar y retiró el teléfono móvil sin ningún tipo de formalidades, por carecer dicha entrega– a su decir- de relevancia alguna.

Expresa, que sólo habían transcurrido veinte minutos cuando se presentó a la Unidad de Inspectoría, el Comisario Biagio Parisi, quien en su condición de Director General de la Institución Policial, le increpó a aclarar lo que había sucedido con el teléfono celular.

Agrega, que ante ese pedimento la abogada Angélica María Fernández Olando, procedió a narrar los hechos tal y como ocurrieron, pero que sin embargo, el Comisario Biagio Parisi manifestó que no comprendía lo sucedido y “que le parecía todo muy raro, que le explicaran nuevamente los hechos, pues el tenía entendido otra cosa”

Esgrime el actor, que no obstante haberle explicado nuevamente los hechos al Comisario Biagio Parisi, tanto a la abogada ya identificada, como a él, les fue imputado el delito de extorsión, “dado que el dueño del teléfono y que manifestó que le habían solicitado la cantidad de CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 50.000,00) a cambio de su teléfono celular”.

Sostiene que a pesar de las múltiples explicaciones dadas al Comisario Biagio Parisi, las cuales no fueron aceptadas en ningún momento, el 30 de noviembre de 1998 se le hizo entrega de una comunicación emanada de la Dirección de Recursos Humanos donde se le notificaba que se le suspendía formal y temporalmente de su cargo.

Manifiesta, que posteriormente la abogada Yoleida Villalobos le hizo entrega de una “carta de despido” sin número y con fecha de 8 de diciembre de 1998 emitida por la Gerencia de Recursos Humanos y firmada por la Jefe de esa Dependencia, Licenciada Nadezhda Matos “sin que en dicha carta se especificara la causal de destitución”.

Arguye, que nunca tuvo acceso al expediente relacionado con la averiguación administrativa seguida en su contra, nunca declaró formalmente y, por lo tanto, se le imposibilitó ejercer su derecho a la defensa ante las acusaciones imputadas.

Denuncia como conculcados sus derechos constitucionales a la protección a la familia, al trabajo, a la obtención al salario, a la libertad y seguridad jurídica, a la defensa y a la negativa de ser juzgado por sus jueces naturales ni condenado a sufrir pena que no esté establecida en la Ley consagrados en los artículos 60, 68, 69, 84 y 87 de la Constitución de 1961, vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos narrados y contemplados hoy en los artículos 93, 91 87, 75 y 49 numerales 1 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En razón de las anteriores consideraciones solicita que se le ordene “al ciudadano Com. Gral. BIAGGIO PARISI, Director General del Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, que en su respectivo ámbito de competencia dicte las INSTRUCCIONES PERTINENTES en sentido de que:
A) Se me incorpore a mi respectivo cargo en el Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco.
B) Se me cancele los salarios suspendidos desde el 01/12/98, hasta que se produzca el fallo de la presente acción.
C) Se me permita seguir desempeñando el cargo de una manera normal.
D) Que se me respeten todos los derechos constitucionales y legales del caso”.

Finalmente solicita de conformidad con el artículo 23 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil medida cautelar innominada para que se le restablezca la situación jurídica infringida.

III
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 15 de agosto de 2001, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Región Occidental, declaró parcialmente con lugar la pretensión de amparo constitucional incoada, con base en las siguientes consideraciones:

“El Tribunal observa como cuestión fundamental en este proceso, sin que resulte conducente analizar los hechos que originaron dicho procedimiento disciplinario y las denuncias que sobre violaciones de derechos constitucionales hiciera el querellante, que la referida medida de destitución, constitutiva de la más grave sanción que pueda imponerse a un funcionario o empleado público, no consta en actas que fuese acordada por el Consejo Directivo del organismo, ni que haya sido tomada por el director general del Instituto, quien era para esa fecha el Comisario General Biagio Parisi, conforme la atribución que expresamente le otorga a dicho funcionario el artículo 15, numeral 5 de la Ordenanza de Creación del Instituto Autónomo Policía del Municipio el 30 de enero de 1996
(…)
Por lo tanto, la notificación que le hiciera al demandante la Jefe de Recursos Humanos en la precitada fecha, carece de eficacia, tanto por lo ya expresado de que no aparece en actas el acto formal de destitución del actor del cargo policial, como también que la notificación misma fue ejecutada por una empleada incompetente para ello, infringiéndose el principio de legalidad consagrado en el artículo 117 de la Constitución del 61 y el 49 de la actual que, con mayor contundencia, contempla el debido proceso tanto en las actuaciones judiciales como administrativas, apareciendo, en definitiva, viciado dicho acto de nulidad absoluta conforme el artículo 19, ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos Nacional y 20, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia, en razón de dicha incompetencia. Así se declara
(…)
Ahora bien, de acuerdo con la anterior afirmación y con base a lo resuelto por este Tribunal en el punto 1° es de concluir, en primer lugar, que el despido disciplinario que se invocara, en ningún momento llegó a materializarse ni a producir efecto alguno; en segundo lugar, que fue a partir de la remoción del accionante acordada por el Director General del mencionado Instituto, en fecha 15 de agosto de 2000, dada la calificación que se le hizo al actor como funcionario de libre nombramiento y remoción y no de carrera, que se produjo su real y efectivo egreso de la institución y en tercer lugar, que si el querellado, en su conocida oposición reconoce que el retiro del accionante ocurrió en dicha última fecha 15 de agosto de 2000, dada la condición del reclamante de funcionario de libre nombramiento y remoción, hay aceptación expresa en la inexistencia del acto administrativo de destitución por razones disciplinarias
(…)
Asimismo, tanto la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo como el Tribunal de la Carrera Administrativa, se han pronunciado reiteradamente en el sentido de que en los casos de remoción de funcionarios de dicha categoría, resulta razonamiento suficiente la indicación precisa de las normas que califican al mencionado cargo como de libre nombramiento y remoción (…).Así se declara
(…)
por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la acción de amparo interpuesta (…) y en consecuencia, resuelve:
PRIMERO: Que la destitución de que fuera objeto el actor en fecha 08 de diciembre de 1998, por estar afectada de nulidad absoluta, ser violatoria de los derechos constitucionales ya citados y, en definitiva, por el reconocimiento que hiciera el demandado del retiro del empleado a partir del 15 de agosto de 2000, por ser de libre nombramiento y remoción es inexistente y sin efecto alguno;
SEGUNDO: Que el actor no le asiste el derecho a ser reincorporado al cargo que desempeñó en vista de que la relación funcionarial que existió entre el demandante y la Institución mencionada, estuvo vigente y sin interrupciones hasta el 15 de agosto de 2000, fecha esta última en la cual se produjo su remoción y retiro dada su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción; y
TERCERO: Que el Instituto accionado le pague al demandante por causa de la extinción de la relación funcionarial, los sueldos, beneficios, prestaciones e indemnizaciones que le correspondan por el tiempo laborado para el demandado, hasta el 15 de agosto de 2000. ”.(sic)

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la apelación formulada por la abogada ANGÉLICA MARÍA FERNÁNDEZ OLANO, contra la sentencia dictada por dicho Juzgado en fecha 15 de agosto de 2001, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la pretensión de amparo constitucional interpuesta y, a tal efecto, observa:

En el caso bajo examen, el actor pretende por medio del ejercicio de la acción de amparo constitucional le sea ordenado al ciudadano BIAGGIO PARISI, que en su condición de Director General del Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco para la fecha de interposición de esta acción de amparo constitucional, gire las instrucciones necesarias para que sea reincorporado al cargo que venía ejerciendo, le sean cancelados los sueldos dejados de percibir desde el 1° de diciembre de 1998 hasta la actualidad y se le permita seguir desempeñando su cargo respetándosele sus derechos constitucionales.

Por su parte, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, declaró que la destitución de que fuera objeto el actor en fecha 8 de diciembre de 1998 se encontraba afectada de nulidad absoluta y que por lo tanto, al ser violatoria de los derechos constitucionales y por ser el accionante funcionario de libre nombramiento y remoción era inexistente y sin efecto alguno, debido al reconocimiento que hiciera el accionado del retiro del empleado a partir del 15 de agosto de 2000, estimando, también, que al actor no le asistía el derecho a ser reincorporado al cargo que desempeñó en vista de que la relación funcionarial que existió entre el accionante y la Institución mencionada, estuvo vigente y sin interrupciones hasta el 15 de agosto de 2000, fecha esta última en la cual se produjo su remoción y retiro dada su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción; motivo por el cual le correspondía la cancelación de los beneficios hasta la fecha ya citada.

En este sentido observa este Órgano Jurisdiccional que una de las características esenciales de la acción de amparo constitucional interpuesta de forma autónoma es, precisamente y dada la autonomía de la que goza, al no estar vinculada ni subordinada a otro recurso o procedimiento, es que goza de un carácter restablecedor capaz, suficiente y adecuada para lograr que el mandamiento de amparo que se otorgue se baste por sí solo, sin necesidad de acudir a otros procedimientos judiciales, para volver la situación al estado en que se encontraba para el momento de la vulneración y hacer desaparecer definitivamente el acto lesivo o perturbador.

Así las cosas, ha sido reiterada la jurisprudencia al señalar que, en tales supuestos, el accionante en amparo debe invocar y demostrar que se trata de una vulneración flagrante, grosera, directa e inmediata de las normas constitucionales denunciadas como conculcadas, lo cual no significa que el derecho o garantía de que se trate no estén desarrollados o regulados en textos normativos de rango inferior, pero sin que sea necesario al juzgador acudir o fundamentarse en ellos para detectar o determinar si la violación constitucional al derecho o garantía se ha efectivamente consumado.

De no ser así, no se trataría entonces de una acción de amparo constitucional sino de otro tipo de recurso, como por ejemplo, el recurso contencioso administrativo de nulidad, cuyos efectos anulatorios no se corresponden con los restitutorios del amparo.

Ahora bien, en armonía con las consideraciones antes expuestas, observa esta Alzada, que esto último fue lo que quiso hacer el Tribunal A quo al declarar la nulidad de un acto administrativo por medio de un amparo constitucional, desvirtuando de esta manera, el carácter extraordinario del amparo al pretender suplantar el sistema de derecho positivo, motivo por el cual resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar con lugar la apelación interpuesta y en consecuencia, revocar la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental en fecha 15 de agosto de 2001, que declaró la nulidad del acto administrativo a través de la acción de amparo constitucional incoada. Así se declara.

Con vista al anterior pronunciamiento corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la pretensión de autos y al efecto observa lo siguiente:

En sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia bajo el N° 963 de fecha 5 de junio de 2001, se estableció que la acción de amparo constitucional, opera en su tarea específica de encauzar las demandas contra actos, actuaciones, omisiones o abstenciones lesivas de derechos constitucionales en los siguientes supuestos:

“a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o

b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución le atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la inadmisible de la acción de amparo”

Ahora bien, aplicando la doctrina citada al caso bajo estudio, la cual resulta vinculante de conformidad con el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, queda evidenciado para este Órgano Jurisdiccional que en la legislación se encuentra dispuesto un medio ordinario e idóneo de protección a la pretensión formulada por el accionante, el cual es el recurso contencioso administrativo de nulidad.

En este sentido, ha sido reiterado el criterio jurisprudencial al señalar la eficacia del recurso contencioso administrativo de nulidad, como medio judicial idóneo a los fines del cabal restablecimiento de la situación jurídica infringida, evidenciándose con esto las amplias potestades otorgadas por vía de mandato constitucional, al juez contencioso, ya que no sólo puede anular el acto administrativo impugnado sino que, también, dispone lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa, quedando demostrada de esta forma su idoneidad con relación a lo que ocurre con el juez constitucional de amparo, alcanzando de esta manera una efectiva protección de los derechos y garantías constitucionales conculcados por el acto administrativo impugnado.

Por los razonamientos antes expuesto resulta forzoso para esta Corte declarar inadmisible la acción de amparo constitucional incoada, por no ser la misma la vía idónea para conseguir el resultado esperado por la parte accionante. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:

1. CON LUGAR la apelación interpuesta por la abogada ANGÉLICA MARÍA FERNÁNDEZ OLANO, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano ADAULFO ENRIQUE ALBORNOZ GARCÍA antes identificados, contra el ciudadano BIAGGIO PARISI en su condición de DIRECTOR GENERAL DEL INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO DEL ESTADO ZULIA.

2. REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Región Occidental, en fecha 15 de agosto de 2001 que declaró parcialmente con lugar la pretensión de amparo constitucional incoada.

3. INADMISIBLE la acción de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano ADAULFO ENRIQUE ALBORNOZ GARCÍA, asistido por la abogada ANGÉLICA MARÍA FERNÁNDEZ OLANO ya identificados, contra el ciudadano BIAGGIO PARISI en su condición de DIRECTOR GENERAL DEL INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO SAN FRANCISCO DEL ESTADO ZULIA.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________________ ( ) días del mes de _____________________ de dos mil dos (2002). Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación.

El Presidente,

PERKINS ROCHA CONTRERAS
El Vicepresidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA

Las Magistradas,

EVELYN MARRERO ORTIZ
Ponente

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

ANA MARÍA RUGGERI COVA

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ.

02-2207
EMO/11