TSJ Regiones - Jurisprudencia

MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA
EXPEDIENTE Nº 02-1622

- I -
NARRATIVA

Mediante sentencia de fecha 8 de agosto de 2002, esta Corte admitió el recurso de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, por el abogado ARGENIS RIVAS D., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 8.180, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA TERRAPLEN C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 8 de junio de 1979, bajo el número 50, tomo 69-A Sgdo., contra el Acta de Paralización de fecha 28 de febrero de 2002 y el acto administrativo contenido en la decisión de la Junta Directiva, de fecha 12 de marzo de 2002, dictada por la FUNDACIÓN PARA EL EQUIPAMIENTO DE BARRIOS (FUNDABARRIOS). Asimismo, mediante la referida decisión, esta Corte declaró CON LUGAR la pretensión de amparo cautelar interpuesta.

Por diligencia de fecha 14 de agosto de 2002, la parte actora se dio por notificada de la aludida sentencia.

Mediante auto de fecha 14 de agosto de 2002, se ordenó la apertura del cuaderno separado a los fines de la tramitación de la oposición al amparo cautelar acordado. En esa misma fecha, se libraron los oficios y notificaciones respectivas.

Realizadas las notificaciones respectivas, el día 17 de agosto de 2002, se acordó pasar el cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación, a los fines de tramitar la oposición a la medida cautelar acordada, donde se dio por recibido el 18 de septiembre de 2002.

En fecha 23 de septiembre de 2002, la ciudadana María Concepción de Freitas Ornelas, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, consignó escrito de oposición al amparo cautelar acordado a favor de la recurrente.

En fecha 26 de septiembre de 2002, el ciudadano José Argenis Rivas, actuando en su carácter de apoderado judicial de la recurrente, consignó escrito de promoción de pruebas.

En fecha 27 de septiembre de 2002, el apoderado judicial de la recurrente consignó escrito de promoción de pruebas adicionales a las promovidas inicialmente.

Por auto de fecha 30 de septiembre de 2002, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte admitió las pruebas promovidas por la parte recurrente.

En fecha 1 de octubre de 2002, la apoderada judicial de la recurrida consignó escrito de promoción de pruebas. En esa misma fecha, el apoderado de la recurrente consigno escrito de promoción de prueba documental.

Por auto de fecha 02 de octubre de 2002, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte admitió las pruebas promovidas por la parte recurrida. Por otra parte, mediante auto de esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte admitió la prueba documental promovida por la parte recurrente en fecha 1 de octubre de 2002.

En fecha 2 de octubre de 2002, el apoderado judicial de la recurrente consignó escrito de promoción de prueba documental, el cual fue admitido por el Juzgado de Sustanciación mediante auto de esa misma fecha.

Reconstituida la Corte por la incorporación del Magistrado CÉSAR J. HERNÁNDEZ B., se ratificó la ponencia del Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA.

En fecha 17 de octubre de 2002, se pasó el expediente al Magistrado Ponente.

Realizado el estudio del expediente se pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:

DEL FALLO DICTADO POR ESTA CORTE

En fecha 8 de agosto de 2002 la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo admitió el recurso de nulidad y declaró con lugar la solicitud de amparo constitucional en los siguientes términos:

“En el caso que nos ocupa, cursa al folio 30 del expediente copia simple del ‘Acta de Paralización’. (…) Por otra parte, cursa al folio 18 del expediente el oficio N° 128/002, de fecha 25 de marzo de 2002, dirigido a la recurrente en el cual se hace de su conocimiento lo siguiente: ‘Que el contrato DN-049-2001, de fecha 15-02-2002, fue anulado por decisión de la Junta Directiva de fecha 12 de marzo de 2002, por encontrarse viciado de nulidad absoluta de acuerdo con lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos artículos 19 y 83 y en la Ley de Licitaciones artículos 61, 112, 113 y 114, respectivamente (sic). En consecuencia, próximamente la Inspección Contratada, realizará un corte de cuenta y tasará los montos de la obra ejecutada; por lo que se le solicita la devolución del monto de los dineros no causados, producto del anticipo otorgado’.
De la lectura de los documentos citados, de los alegatos esgrimidos y del resto de los recaudos consignados en autos, esta Corte presuntivamente puede derivar que en el caso de marras se lesionó el derecho al debido proceso y a la defensa de la parte recurrente, por cuanto los actos antes citados mediante los cuales fue paralizada la obra adjudicada al denunciante, han dado lugar a la revocatoria del Contrato DN-049-2001 celebrado en fecha 15 de febrero de 2002, entre el accionante y FUNDABARRIOS según consta en copia simple del “Documento Principal del Contrato para la Ejecución de Obra” y en el ‘Acta de Motivación’, emanada en fecha 6 de febrero de 2002 de la Presidencia de FUNDABARRIOS en la cual se resuelve ‘adjudicar directamente la obra reconstrucción y rehabilitación de la red de aguas blancas y aguas servidas (…) a la empresa CONSTRUCTORA TERRAPLEN C.A. (…) en virtud de la situación de calamidad que afecta a la colectividad del desarrollo urbanístico ‘los Médanos (…)’. Todo ello, sin que se haya abierto un procedimiento administrativo que le permitiera a aquél alegar y probar a su favor. Así se decide.
En virtud de lo anterior, estima esta Corte que al resultar presuntamente vulnerados tales derechos, queda evidenciado en el caso de marras, la constatación del ‘fumus boni iuris’, requisito que condiciona la procedencia de las medidas cautelares que, adaptado a las características propias de las pretensiones de amparo constitucional, hace presumir la violación del derecho invocado, y así se decide.
En lo que se refiere al ‘periculum in mora’, el mismo se constata por cuanto al verificarse la presunción de que un derecho constitucional ha sido conculcado, procede su restablecimiento inmediato, lo que lleva a concluir que se debe preservar la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de que el transcurso del tiempo necesario para la tramitación y decisión del recurso de nulidad cause un perjuicio irreparable a la parte quejosa, y así se decide.
Siendo ello así, resulta forzoso para esta Corte declarar la suspensión de los efectos de los actos administrativos contenidos en el Acta de Paralización, de fecha 28 de febrero de 2002, mediante la cual FUNDABARRIOS, a través de la Gerencia de Construcción, ordenó paralizar la obra y en el oficio N° 128/002 de fecha 25 de marzo de 2002. Así se declara”.

DEL ESCRITO DE OPOSICIÓN AL AMPARO CAUTELAR

En fecha 23 de septiembre de 2002, la apoderada judicial de FUNDABARRIOS se opuso formalmente al amparo cautelar, para lo que formuló los siguientes alegatos:

Alega que “es cierto que la Fundación para el Equipamiento de Barrios FUNDABARRIOS firmó el Contrato de Obra DN-049-2001 con la empresa CONSTRUCTORA TERRAPLEN C.A., en fecha 15 de febrero de 2002”.

Que “es importante señalar que fue la Arquitecto Mariela Gonzáles de Larrota quien suscribió el contrato el día 15 de febrero de 2002, funcionario que ejerció la presidencia de la Fundación hasta el día 13 de febrero de 2002, fecha en la cual renunció al cargo (…). Por lo tanto, el contrato ya mencionado no tiene validez debido a que dicha ciudadana Mariela Gonzáles de Larrota no tenía facultad legal para obligar a FUNDABARRIOS; tanto es que en fecha 14 de febrero de 2002, el Presidente de FUNDABARRIOS es el Ingeniero Jairo Alfonso Yánes Gil (…) cargo que consta en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.384, Decreto N° 009 del 14 de febrero de 2002 (…)”.

Que “el contrato mencionado presenta otras irregularidades, que paso a describir:
Aún cuando el contrato fue otorgado por el procedimiento establecido en la Ley de Licitaciones de acuerdo al artículo 88, numeral 6 relativo a la Adjudicación directa, y se fundamentó en un acta motivada de acuerdo a lo establecido en acta de Consejo Directivo en reunión ordinaria 001-00 de fecha 6 de abril de 1999 (…), es importante resaltar que es en el año 1999 cuando se decreta la emergencia del ente para solucionar y culminar las obras ya iniciadas, utilizando el procedimiento de Adjudicación Directa y no un Procedimiento Licitatorio que por el monto de la obra contratada debió efectuarse, tal y como lo establece la ya mencionada Ley de Licitaciones, entonces cabe preguntarse ¿por qué se esperó hasta el año 2002, para contratar la culminación de tal desarrollo, con los siguientes agravantes (…) como son: A- el contrato (…) fue suscrito por una autoridad incompetente para obligar a FUNDABARRIOS (…); B- que no se cumplió con lo establecido en el Decreto (…) sobre Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras (…) en su artículo 53 (…) debido a que (…) se entregó un monto por anticipo, anterior a la firma del documento principal, lo cual evidencia una flagrante violación a la norma del artículo 53 del Decreto in comento (…). C- por otra parte (…) para FUNDABARRIOS no existe tal violación al derecho a la defensa toda vez que la empresa Constructora Terraplen C.A. después de muchas conversaciones extrajudiciales sin solución en cuanto a la devolución del anticipo entregado por FUNDABARRIOS sobre un contrato nulo, se le comunicó en fecha 25 de marzo de 2002 sobre el Dictamen de la Consultoría Jurídica de FUNDABARRIOS, (…) la decisión fundamentada en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos artículos 19 numeral 4 y 83 y en la Ley de Licitaciones artículos, numeral 2, 112, 113 numeral 2 y 114 numeral 5, por lo expuesto el organismo al cual represento no vulneró los derechos constitucionales del debido proceso y de la defensa por vía administrativa”.

Por todo lo expuesto solicitó “se declare sin lugar del recurso constitucional de amparo y nulidad interpuesto por la contratista Constructora Terraplen C.A.”.

- II -
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Llegada la oportunidad para decidir la Corte observa que, mediante sentencia de fecha 25 de mayo de 2001, la Corte acordó parcialmente la solicitud de amparo cautelar y en tal sentido resolvió suspender los efectos del Acta de Paralización, de fecha 28 de febrero de 2002, mediante la cual FUNDABARRIOS, a través de la Gerencia de Construcción, ordenó paralizar la obra cuya realización se había encomendado a la recurrente y del oficio N° 128/002 de fecha 25 de marzo de 2002.

Ahora bien, el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, en su primer aparte prevé:

“Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.
Haya o no habido oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos (…)”.

De lo anterior se desprende que, la incidencia que se instruye durante la referida articulación probatoria es un procedimiento accesorio al juicio principal que se contrae a permitir a la parte desfavorecida por la medida alegar y probar los motivos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de desvirtuar los elementos de convicción -en este caso la presunción de buen derecho y el periculum in mora- que hubieren llevado al juez de la causa a acordar la solicitud cautelar. De allí que, durante la instrucción de la referida incidencia, la carga de la prueba recae, principalmente, en cabeza de aquél contra quien obre la protección cautelar pues es a él a quien corresponde demostrar al Juez el error en que pudiera haber incurrido en la constatación de los elementos de cuya existencia depende la procedencia de la medida, o bien, los perjuicios que pudieran derivarse de la verificación y mantenimiento de la misma mientras dure el juicio principal. Por su parte, aquél favorecido por la decisión que acordó la medida, puede realizar la labor de contradecir o rebatir los alegatos expuestos por su contraparte.

Una vez establecido lo anterior, observa esta Corte que tanto la parte recurrida -desfavorecida por la decisión que acordó la protección cautelar- como la parte recurrente presentaron alegatos y promovieron instrumentos probatorios. Así, en fecha 23 de septiembre de 2002, la apoderada judicial de la recurrida consignó escrito de oposición al amparo cautelar y el día 1 de octubre de 2002, consignó escrito de promoción de pruebas.

Por su parte, en fechas 26 y 27 de septiembre de 2002 y 1 y 2 de octubre de 2002, el apoderado judicial de la recurrente consignó escritos mediante los cuales promovió distintos medios probatorios.

Ahora bien, con relación a los escritos de oposición a la medida acordada y de promoción de pruebas consignados por la recurrida, observa esta Corte que los mismos, además de reproducir el mérito favorable de los autos, a fin de desvirtuar lo decidido por la Corte, hacen valer copias simples de los siguientes documentos:

1. Planilla de Prestaciones Sociales emitida por la Fundación para el Equipamiento de los Barrios FUNDABARRIOS, donde consta el cálculo hecho ante la renuncia presentada por la Arquitecto Mariela González Larrota, de fecha 13 de febrero de 2002, del cargo que desempeñó como Presidenta de la referida Fundación.
2. Comprobante de pago con cheque del Banco Banesco a favor de Mariela González Larrota por concepto de cancelación liquidación de prestaciones sociales.
3. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.384, de fecha 14 de febrero de 2002, contentiva de la Resolución N° 009, de fecha 14 de febrero de 2002, donde consta la designación del ciudadano Ing. Jairo Alfonso Yánez Gil como Presidente de FUNDABARRIOS.
4. Copia del Dictamen de la Consultoría Jurídica de FUNDABARRIOS, de fecha 14 de marzo de 2002, y copia de comunicación a la empresa Constructora Terraplen C.A
5. Documento Principal del Contrato para la Ejecución de obra de fecha 15 de febrero de 2002 signado DN-049-2001.
6. Solicitud de Pago a Cuenta N° 01-02-2002 de fecha 14-02-2002 del Contrato DN-049-2001, el cual para la fecha en la que se entrega el anticipo aun no se había firmado por lo tanto se demuestra que se entregó un monto por anticipo a un contrato inexistente.
7. Acta de inicio del contrato DN-049-2001 de fecha 14-02-2002, donde se certifica que en esa fecha se han iniciado los trabajos correspondientes al referido contrato.
8. Comunicación de la contratista Constructora Terraplen C.A. de fecha 14-02-2002 y Recibo N° DN-049-2001 sobre valuación por anticipo por un monto de DOSCIENTOS VEINTE Y DOS MILLONES OCHENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍARES CON DIECISIETE CÉNTIMOS (Bs.089.792,17) donde expresa haber recibido el monto del anticipo cuando aún no se había firmado el contrato para la ejecución de la obra.
9. Comunicación de la contratista Constructora Terraplen C. A. por un monto de TREINTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS TRES MIL DIECINUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 32.203.019,86).
10. Contrato de Fianza de Anticipo N° 101-31-2022673 otorgado por Aseguradora Nacional Unida UNISEGUROS, C.A.

Una vez revisados los documentos consignados por la parte recurrida, esta Corte observa que tales documentos, en vez de desvirtuar las presunciones que condujeron a este Juzgador a considerar que en este caso se había configurado una presunción de infracción del derecho al debido proceso de la parte recurrente, están referidos a sucesos y argumentos relacionados con el fondo del asunto debatido; es decir, la validez del contrato DN-049-2001 celebrado entre FUNDABARRIOS y la sociedad mercantil Constructora Terraplen C.A. En consecuencia, no podría esta Corte desprender variación alguna en las consideraciones esgrimidas al decidir con lugar la pretensión de amparo cautelar sin tocar argumentos que corresponde resolver al momento de pronunciarse sobre el recurso de nulidad interpuesto.

Alega la apoderada de la parte recurrente que no existe violación al derecho a la defensa puesto que “la empresa Constructora Terraplen C.A., después de muchas conversaciones extrajudiciales sin solución en cuanto a la devolución del anticipo entregado por FUNDABARRIOS sobre un contrato nulo, se le comunicó en fecha 25 de marzo de 2002 sobre el Dictamen de la Consultoría Jurídica de FUNDABARRIOS, (…) la decisión fundamentada en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos artículos 19 numeral 4 y 83 y en la Ley de Licitaciones artículos, numeral 2, 112, 113 numeral 2 y 114 numeral 5, por lo expuesto el organismo al cual represento no vulneró los derechos constitucionales del debido proceso y de la defensa por vía administrativa”.

Al respecto, observa esta Corte que la parte opositora se limitó a señalar que le comunicó a la sociedad mercantil Constructora Terraplen C.A. la decisión de revocar el contrato de obra; sin embargo, no demuestra que se hubiere abierto un procedimiento administrativo a los fines de permitir a la misma exponer las razones de hecho y de derecho que estimara pertinente a los fines de su defensa.
En razón de ello, tal como se adujera al momento de otorgarse parcialmente la solicitud de amparo cautelar, en el presente caso aparentemente se ha vulnerado el derecho que tenía el accionante a que se sustanciara un procedimiento administrativo en el que se le permitiera alegar y probar a su favor, por tal motivo debe reiterarse la medida acordada en el caso de marras, y así se decide.

Adicionalmente, observa esta Corte que, la parte recurrente promovió los siguientes documentos:

1. Comunicación de fecha 4 de febrero de 2002, dirigida a constructora terraplen, por la presidenta de FUNDABARRIOS, mediante la cual le comunica la asignación de un contrato de obra.
2. Contrato de Fianza de Anticipo N° 101-31-2022673, otorgado por Aseguradora Nacional Unida UNISEGUROS, C.A.
3. Contrato de Fianza de fiel cumplimiento N° 101-31-2022674, otorgado por Aseguradora Nacional Unida UNISEGUROS, C.A.
4. Memoria Descriptiva de la obra a ejecutarse.
5. Acta de Motivación, emanada de FUNDABARRIOS, mediante la cual se justifica la adjudicación de la obra.
6. documento principal del Contrato de Obra suscrito entre FUNDABARRIOS y Constructora Terraplen C.A.
7. Acta de Paralización.
8. Comunicación dirigida a FUNDABARRIOS en la cual la recurrente manifiesta su inconformidad con la decisión de dejar sin efecto el contrato
9. Comunicación en la cual el presidente de FUNDABARRIOS ratifica la decisión de anular el contrato de obra.
10. Inspección Judicial promovida a los efectos de dejar constancia de que las obras están siendo ejecutadas por la firma Promotora R y que Constructora Terraplen, C.A. no pudo reiniciar los trabajos objeto del contrato.
11. Documento emitido por la Vicepresidencia de Fideicomiso de Unibanca denominado detalle de pago a contratistas 19-02-02 al 19-02-02, referido al fideicomiso de FUNDABARRIOS.

Al respecto, debe esta Corte reiterar que aquellos documentos dirigidos a demostrar o contradecir aspectos distintos a los pertinentes a la medida cautelar escapan del ámbito de conocimiento del Juez en esta incidencia, por tal razón, los argumentos y probanzas contenidos en los escritos presentados y en los documentos antes referidos serán resueltos al momento de decidir el fondo del asunto. Así se decide.
- III-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la ley declara, SIN LUGAR la oposición formulada por la ciudadana MARÍA CONCEPCIÓN DE FREITAS ORNELAS, apoderada judicial de la FUNDACIÓN PARA EL EQUIPAMIENTO DE BARRIOS (FUNDABARRIOS). En consecuencia, se RATIFICA la medida cautelar de amparo constitucional acordada mediante sentencia de fecha 8 de agosto de 2002, en el recurso de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, por el abogado ARGENIS RIVAS D., ya identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA TERRAPLEN C.A., ya identificada, contra el Acta de Paralización de fecha 28 de febrero de 2002 y el acto administrativo contenido en la decisión de la Junta Directiva, de fecha 12 de marzo de 2002, dictada por la FUNDACIÓN PARA EL EQUIPAMIENTO DE BARRIOS (FUNDABARRIOS). En consecuencia, se ratifica la suspensión de los efectos del Acta de Paralización, de fecha 28 de febrero de 2002, mediante la cual FUNDABARRIOS, a través de la Gerencia de Construcción, ordenó paralizar la obra, así como del oficio N° 128/002 de fecha 25 de marzo de 2002.

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los______________ ( ) días del mes de______________ de dos mil dos (2002). Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación.

El Presidente,

PERKINS ROCHA CONTRERAS

El Vice-Presidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA
PONENTE

LOS MAGISTRADOS:

CÉSAR J. HERNÁNDEZ B.

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

ANA MARÍA RUGGERI COVA

La Secretaria,

NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ

EXPD. N° 02-1622
JCAB/ –E-