TSJ Regiones - Decisión

MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA

EXPEDIENTE N° 02-1887

- I -
NARRATIVA

En fecha 03 de septiembre de 2002, el ciudadano JOSÉ FÉLIX RUÍZ GUZMÁN, titular de la cédula de identidad N° 4.021.720, GENERAL DE DIVISIÓN DEL EJÉRCITO, asistido por los abogados Angelina Jaffé y David Bittan, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 95.857 y 36.740, respectivamente; el abogado Daniel Cuevas Jorge, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 30.931, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ENRIQUE ANTONIO MEDINA GÓMEZ, titular de la cédula de identidad N° 3.628.397, GENERAL DE DIVISIÓN DEL EJÉRCITO y los abogados Cindy Emperatriz Catusciello Herrera y Manuel Gustavo Barral Maldonado, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 79.565 y 79.564, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano CARLOS RAFAEL ALFONSO MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad N° 3.716.248, GENERAL DE DIVISIÓN DE LA GUARDIA NACIONAL, interpusieron por ante esta Corte pretensión de amparo constitucional, contra los actos dictados en fechas 07 y 25 de julio de 2002 por el ciudadano JULIO CÉSAR GARCÍA MONTOYA en su condición de GENERAL DE DIVISIÓN DEL EJÉRCITO COMANDANTE GENERAL DEL EJÉRCITO y contra el acto sin fecha dictado por el ciudadano EUGENIO ANTONIO GUTIÉRREZ RAMOS, en su condición GENERAL DE DIVISIÓN COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL, mediante los cuales se ordenó que los accionantes “sea(n) sometido(s) a Consejo de Investigación a fin de que este cuerpo colegiado determine, califique y tipifique las infracciones cometidas (…) los días 11, 12 y 13 de abril de 2002 de conformidad con el artículo 280 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas”.

En fecha 04 de septiembre de 2002 se dio cuenta y se designó ponente al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA, a los fines de que esta Corte decidiera acerca de la admisibilidad del presente amparo constitucional y eventualmente sobre la medida cautelar innominada solicitada, lo cual se produjo mediante decisión de fecha 5 de septiembre de 2002.

En fecha 17 de septiembre de 2002 tuvo lugar la audiencia constitucional a la cual comparecieron ambas partes y la representación del Ministerio Público; en esa oportunidad la Corte acordó diferir la audiencia hasta tanto la Dirección General del Ministerio de la Defensa remitiera copia certificada de los expedientes administrativos contentivos de los procedimientos iniciados a los accionantes.

El día 9 de octubre de 2002 tuvo lugar la continuación de la audiencia constitucional, en la que la Corte dictó el dispositivo del fallo aquí contenido.

Reconstituida la Corte por la incorporación del Magistrado CÉSAR J. HERNÁNDEZ B., se ratificó la ponencia al Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo.

Realizado el estudio del expediente se pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO COSNTITUCIONAL

La parte accionante expuso en su escrito los argumentos que a continuación se indican:
En fecha 07 de julio de 2002, el General de División Comandante General del Ejército Julio José Montoya decidió “‘Proceder de acuerdo a la recomendación del Inspector General del Ejército y Segundo Comandante del Ejército General de División Melvin José López Hidalgo, en el sentido de que el General de División (Ej.) José Félix Ruíz Guzmán sea sometido a Consejo de Investigación a fin de que este cuerpo colegiado determine, califique y tipifique la presunta falta cometida por el citado Oficial los días 11, 12 y 13 de abril de 2002’”.

Que en fecha 25 de julio de 2002, el mencionado General de División Comandante General del Ejército, Julio José García Montoya, decidió “Proceder de acuerdo a la opinión y recomendación del Inspector General del Ejército y Segundo Comandante del Ejército General de División Melvin José López Hidalgo, en el sentido de ‘que el General de División (Ej.) Enrique Antonio Medina Gómez sea sometido a Consejo de Investigación a fin de que este cuerpo colegiado determine, califique y tipifique las infracciones cometidas por el citado Oficial los días 11, 12 y 13 de abril de 2002, de conformidad con el artículo 280 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas’”. (Resaltado de la parte accionante).

Que el General de División Comandante General de la Guardia Nacional, Eugenio Antonio Gutiérrez Ramos decidió “Proceder de acuerdo a la opinión y recomendación del Inspector General del Ejército y Segundo Comandante del Ejército General de División Ramón Antonio Obispo Torrealba, en el sentido de ‘que el General de División (GN) sea sometido a Consejo de Investigación a fin de que este cuerpo colegiado determine, califique y tipifique las infracciones cometidas por el citado Oficial los días 11, 12 y 13 de abril de 2002, de conformidad con el artículo 280 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas’”. (Resaltado de la parte accionante).

Que “de las decisiones citadas, así como de la información aparecida en la Prensa Nacional (…), se evidencia la orden de sometimiento a un Consejo de Investigación para aplicar sanciones en virtud de faltas cometidas”.
Señalan que “la apertura de la averiguación administrativa tiene por fundamento de derecho el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, acto de efectos generales que no fue publicado en la oportunidad establecida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27/3/2001 (expediente número 15.816), por lo cual podemos inferir que no estaba vigente para el momento de los hechos imputados, ni para el momento en que se dictaron los actos lesivos antes referidos. El Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 sólo ha podido entrar en plena vigencia con su publicación en Gaceta Oficial de la República, lo que ocurrió el 16 de agosto de 2002 (G.O. 37.507). Adicionalmente la averiguación administrativa se fundamenta en la Resolución DG-6306 del Ministerio de la Defensa del 16 de enero de 1992, contentiva del Reglamento de los Consejos de Investigación, que no ha sido publicada”. (Resaltado de la parte accionante).

Asimismo, aducen que los actos impugnados causan gravamen irreparable “ya que se ordena la apertura del supuesto proceso y la única actuación de los interesados podrá ser cuando se les imponga de la sanción correspondiente (…)”. En tal sentido, arguyen que por los actos in comento se han amenazado derechos constitucionales y, lo cual hacen de la siguiente manera:

“1.- Artículo 49 de la Constitución, numerales 1, 2, 3 y 6 consagra el derecho al debido proceso, tanto en las actuaciones judiciales como administrativas; la inviolabilidad en todo estado y grado de la investigación y del proceso, del derecho a la defensa y del derecho que tiene toda persona a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, acceder a las pruebas y disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa; de la presunción de inocencia, mientras no se pruebe lo contrario; del derecho a ser oído, y; nadie puede ser sancionado si no existe norma preexistente.

2.- En el caso concreto, se abre un Consejo de Investigación con fundamento en norma de dudosa vigencia, no se (les) notifica debidamente, no (tienen) acceso a ningún expediente, no (pueden) probar nada, no cono(cen) los cargos que se (les) imputan, no dispo(nen) del tiempo necesario ni de los medios para ejercer (su) defensa. En definitiva, se abre un procedimiento con una decisión sancionatoria que se conoce desde su inicio.
3.- La orden de apertura del proceso que constituye el acto lesiva de la presente acción de amparo, es la prueba de la violación y de la amenaza de vulneración, mas cuando ti(enen) el temor fundado, cierto, verificable y determinable de que en las próximas horas se(rán) objeto de un pase a retiro, como sanción administrativa, sin haberse cumplido con un debido proceso y con el respeto del derecho a la defensa. El anuncio de la sanción constituye un hecho comunicacional, tal como ha sido reseñado ampliamente por los medios de comunicación (…)”.

Por lo antes expuesto solicitan como mandamiento de amparo constitucional, que se suspenda la orden de inicio de apertura del procedimiento de investigación iniciados con base en el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 y al Reglamento de los Consejos de Investigación “de tal manera que se evite que se (les) siga un procedimiento tendente a la aplicación de una sanción sin garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso”.

Finalmente, solicitaron se dicte medida cautelar innominada a los fines de que se ordene la suspensión de los procedimientos iniciados de acuerdo a los actos lesivos y, se prohíba la apertura de cualquier otro procedimiento sancionatorio contra los accionantes. Fundamentaron tal petición en la existencia de la presunción del buen derecho, lo cual se evidencia de las órdenes de apertura de los referidos procesos sancionatorios y cuyo fundamento es la normativa antes referida. Asimismo, arguyen la presencia del daño irreparable, constituido por “el hecho comunicacional de que ya está tomada una decisión sancionatoria de pase a retiro”.

- II -
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la acción de amparo ejercida en el presente caso, y al respecto observa:

Como quedó expuesto en la parte narrativa de este fallo, en el caso de autos se ejerció una acción de amparo, dirigida contra el COMANDANTE GENERAL DEL EJÉRCITO y contra los actos sin fecha dictados por el COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL, mediante los cuales se ordenó que los accionantes “sea(n) sometido(s) a Consejo de Investigación a fin de que este cuerpo colegiado determine, califique y tipifique las infracciones cometidas (…) los días 11, 12 y 13 de abril de 2002 de conformidad con el artículo 280 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas”.

La representación judicial del COMANDANTE GENERAL DEL EJÉRCITO en la oportunidad de la audiencia constitucional alegó la incompetencia de esta Corte, solicitando se declinara el conocimiento del asunto en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, “dada la alta investidura del Comandante General del Ejército y del Comandante General de la Guardia Nacional, quienes reúnen los dos requisitos intrínsecos exigidos (…) para estar dentro del supuesto contenido en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, como son la jerarquía constitucional y el carácter nacional, puesto que su actividad deriva de un mandato expreso de la Constitución y además su competencia la ejercen en todo el territorio de la República afectando así múltiples factores políticos, sociales y económicos de la Nación”.

En este sentido, advierte la Corte que la competencia jurisdiccional es un presupuesto procesal necesario para que el Juez dicte sentencia de mérito, con lo cual de no tener competencia, le está vedado al Juez entrar a conocer del mérito del asunto y por tanto tratándose de una cuestión de orden público, esto es, que no puede ser relajada de modo alguno, pues se trata de un presupuesto legal para dictar sentencia es revisable en cualquier estado y grado del proceso. Es por ello que esta Corte entra a analizar su competencia en el presente caso, y al efecto observa:

El reparto competencial en materia de amparo ha sido diseñado conforme a dos criterios básicos: el de afinidad y el orgánico. Así es posible afirmarlo a la luz de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y de la doctrina que en interpretación de dicho Texto Legal ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

La mencionada Sala desde la decisión del 20 de enero de 2000 (caso: Domingo Ramírez Monja) precisó que: “…ha sido la intención de los redactores de la Carta Magna someter al Tribunal Supremo de Justicia y en especial, a esta Sala, el conocimiento de las demandas relativas a la inconstitucionalidad de las actuaciones u omisiones de las más altas autoridades del Estado –criterio orgánico- dentro de las cuales –y sólo a título enunciativo- se encuentran las contempladas en el artículo 8° antes aludido” (de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales). Luego, con mayor afán la misma Sala precisó:

“(…)
Por las razones expuestas, esta Sala declara que, la competencia expresada en los artículos 7 y 8 de la ley antes citada, se distribuirá así:
1.- Corresponde a la Sala Constitucional, por su esencia, al ser la máxima protectora de la Constitución y además ser el garante de la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, de acuerdo con el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el conocimiento directo, en única instancia, de las acciones de amparo a que se refiere el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, incoadas contra los altos funcionarios a que se refiere dicho artículo, así como contra los funcionarios que actúen por delegación de las atribuciones de los anteriores.

(…)
Corresponde a los Tribunales de Primera Instancia de la materia relacionada o afín con el amparo, el conocimiento de los amparos que se interpongan, distintos de los expresados en los números anteriores…” (Sentencia del 20 de enero de 2000, caso: Emery Mata Millán).

Estableció así la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia criterios generales en torno a la competencia en materia de amparo constitucional, que son, a tenor de lo previsto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela vinculantes, criterios que responden al de afinidad y orgánico que habían venido manejando los Tribunales en atención a las previsiones de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y que, en el caso de los Tribunales con competencia en materia contencioso administrativa, implica atender a la afinidad de los derechos constitucionales invocados con la materia y a la distribución de competencias que dispone la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia entre los distintos Tribunales que integran este especial ámbito de competencias.

Tales criterios sirvieron de base a esta Corte para asumir su competencia en el presente caso, al considerar que al ser ejercida la acción contra los ciudadanos JULIO CÉSAR GARCÍA MONTOYA en su condición de COMANDANTE GENERAL DEL EJÉRCITO y EUGENIO ANTONIO GUTIÉRREZ RAMOS, en su condición COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL, y tratándose de autoridades exentas del control jurisdiccional en la materia debatida de otro órgano jurisdiccional, conforme a la competencia residual prevista en el artículo 185, ordinal 3° de la mencionada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, le competía entonces conocer del asunto.

Resulta cierto como lo afirma la representación judicial de la parte accionada que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en precisión de su propia competencia ha establecido que el fuero especial previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales “…debe reunir dos requisitos intrínsecos, cuales son la jerarquía constitucional y el carácter nacional, es decir, que la actividad de la autoridad derive de un mandato expreso de la Constitución y que su competencia sea ejercida en todo el territorio de la República, afectando así múltiples factores políticos, sociales y económicos de la Nación”. Mas sin embargo, en esa misma oportunidad precisó la Sala que, “…el referido fuero especial -que asegura que el control de la violación constitucional a un derecho o garantía por parte de los hechos, actos u omisiones de tales autoridades ‘sean decididos con mayor certeza dado su posible incidencia en el acontecer político del Estado’-, no puede ser extendido a todo tipo de autoridad del Poder Público, que no se encuentre dentro del supuesto contenido en la norma mencionada” (Sentencia de fecha 17 de julio de 2002, caso: Edgar Bolívar Ramírez vs. Ministro de la Defensa e Inspectoría General de la Guardia Nacional).
De ello emerge que resulta desacertado el fundamento esgrimido por la representación judicial de la parte accionada al alegar la incompetencia de esta Corte, pues las autoridades aquí accionadas si bien se tratan de órganos de carácter nacional –dado que su competencia la ejercen en todo el territorio de la República- no cumplen sin embargo con el primero de los requisitos aludidos, éste es, la jerarquía constitucional. En efecto, si bien la Constitución en su artículo 328 instituye a la Fuerza Armada Nacional precisando que está integrada por el Ejército, la Armada, la Aviación y la Guardia Nacional, atribuyéndole las funciones de garantizar la independencia y soberanía de la Nación y asegurar la integridad del espacio geográfico, no podría afirmarse que las Comandancias Generales tengan rango constitucional, debido a que la Carta Magna en modo alguno hace referencia a la organización interna de cada uno de esos componentes parte de la cual son las Comandancias Generales que se encuentran establecidas en la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales.

Ello así, no podría esta Corte con base en las circunstancias aducidas por la parte accionada declarar su incompetencia, pues, efectivamente tal como lo decidió en la oportunidad de admitir la presente acción de amparo, los Comandantes Generales accionados, en la actividad administrativa desplegada se encuentran sometidos al control jurisdiccional de esta Corte, conforme a lo dispuesto en el artículo 185 ordinal 3° de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Cabe recordar que en el caso antes citado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia absorbió la competencia para conocer de actuaciones imputadas a autoridades que no se encuentran incluidas en el fuero especial que se ha venido analizando sólo en aplicación de un fuero atrayente “…a favor del órgano de mayor jerarquía”, con el fin de garantizar la unidad de la acción, la economía procesal y seguridad jurídica, mas no por ser el órgano jurisdiccional llamado a controlar cotidianamente esas actuaciones.

Lo anterior descarta igualmente el argumento conforme al cual, debería declinarse la competencia en la jurisdicción militar, pues la situación planteada en el caso de autos se circunscribe a una actividad netamente administrativa –de carácter disciplinaria- que se encuentra en manos de órganos de naturaleza militar, legalmente facultados para desplegar tal actividad conforme a lo previsto en los artículos 280 y siguientes de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales.

Ahora bien, ciertamente entonces los órganos accionados en este caso se encuentran sometidos al control de esta Corte en la esfera de actuación denunciada, sin embargo es lo cierto que cursan en autos las Resoluciones dictadas por el Ministro de la Defensa, y por disposición del ciudadano Presidente de la República, conforme a las cuales se somete a Consejo de Investigación a los ciudadanos accionantes. Así, si bien la acción de amparo se dirige contra autoridades de rango inferior al Ministro de la Defensa, es lo cierto que las actuaciones que se dicen lesivas fueron realizadas con ocasión de los Consejos de Investigación ordenados en las Resoluciones antes mencionadas, las cuales en consecuencia son causa de las conductas proferidas por los órganos inferiores, en efecto, la decisión de que los Generales de División accionantes sean sometidos a Consejo de Investigación –y que motivó el ejercicio de la acción de amparo- emana del Ministro de la Defensa, quien en ejecución de las órdenes del ciudadano Presidente de la República es la más alta autoridad de las Fuerzas Armadas Nacionales (artículo 62 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales). De allí que, al ser las actuaciones que aquí se dicen lesivas, originadas por la decisión del Ministro de la Defensa, esta Corte de conformidad con el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y la doctrina vinculante ya referida de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se declara incompetente para conocer de la presente acción de amparo y, en consecuencia, declina su conocimiento en la mencionada Sala. Así se decide.

Hecha la declaratoria anterior surge la necesaria argumentación a favor de la posibilidad de un juez incompetente de dictar medidas cautelares, punto que de seguidas pasa a analizarse:

La competencia jurisdiccional como se asentó es un presupuesto para dictar la sentencia de mérito; la competencia como medida de la jurisdicción que cada juez puede aplicar a los casos sometidos a su consideración implica la necesaria determinación legal previa de la distribución de esa jurisdicción entre los distintos tribunales. Necesariamente este presupuesto se conecta con los derechos y garantías constitucionales que deben informar al proceso, es decir, con el cúmulo de garantías procesales que componen otro de mayor expansión: el debido proceso. En este marco el derecho al juez natural como una garantía más de aquel al debido proceso, juega un papel relevante, pues, en efecto, la del juez natural implica una garantía a favor de los ciudadanos, en virtud de la cual los órganos encargados de juzgarlos serán aquellos previamente designados y señalados por norma de aplicación general, con el fin de garantizar así la objetividad del juicio que se emita, impidiendo además, la constitución de jueces o tribunales ad hoc que no ofrecen ninguna seguridad de imparcialidad, es por ello que se le ha dado a llamar –en el derecho español- el juez predeterminado por la ley.

Es cierto, sólo un juez que responda a las características anteriores y con competencia para conocer del asunto puede ser aquel que satisfaga la garantía del juez natural, requiriéndose que el asunto sea resuelto por el juez competente para hacerlo. En otras palabras, el conocimiento de un asunto por el juez competente para ello da efectividad a la garantía del juez natural y ella a su vez, el ejercicio del derecho a un debido proceso. En este sentido, ha precisado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente:

"Como el ser juzgado por el juez natural es una garantía judicial, y un elemento para que pueda existir el debido proceso, la abrogada Constitución de 1961 en su artículo 69, así como la vigente en su artículo 49, consagran el derecho de las personas naturales o jurídicas de ser juzgadas por dicho juez, quien además debe existir como órgano jurisdiccional con anterioridad a los hechos litigiosos sin que pueda crearse un órgano jurisdiccional para conocer únicamente dichos hechos después de ocurridos.
(...)
La comentada garantía judicial, es reconocida como un derecho humano por el artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto San José de Costa Rica y por el artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Esta garantía judicial es una de las claves de la convivencia social y por ello confluyen en ella la condición de derecho humano de jerarquía constitucional y de disposición de orden público, entendido el orden público como un valor destinado a mantener la armonía necesaria y básica para el desarrollo e integración de la sociedad. Dada su importancia, no es concebible que sobre ella existan pactos válidos de las partes, ni que los Tribunales al resolver conflictos atribuyan a jueces diversos al natural, el conocimiento de una causa. El convenio expreso o tácito de las partes en ese sentido, al igual que la decisión judicial que trastoque al juez natural, constituyen infracciones constitucionales de orden público” (Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 24 de marzo de 2000).

La cita transcrita permite retomar la idea anteriormente expresada, en cuanto al orden público del presupuesto de competencia, dado que –se repite- ella permite poner en práctica la garantía a un debido proceso e incluso al de seguridad jurídica, pues el conocimiento del asunto por parte del juez –natural- para ello, brinda certidumbre a los justiciables en cuanto a lo que se pone en manos del juez: la justicia.

No obstante, al lado de la garantía de un juez natural existen otras que configuran derechos de reconocida entidad e igualmente tutelables como lo es, por ejemplo, el de tutela judicial efectiva que, aun cuando en el caso venezolano no funciona como apéndice del debido proceso sí se conecta con él. Así, la tutela judicial efectiva –se ha dicho con acierto- expande su onda en tres momentos: en el de acceder a la justicia, durante el desarrollo del proceso –que para ello deberá ser debido- y en el de darle eficacia a la sentencia que se dicte, esto es, en su ejecución. Las medidas cautelares participan en el segundo y el tercer momento, pues permiten poner en práctica la tutela judicial efectiva como mecanismo que asegura la efectividad de la sentencia, permiten evitar el peligro –inmanente a su acuerdo- de que la justicia cuando llegue sea tardía por haberse mermado durante el transcurso del juicio, la situación fáctica del actor; la justicia se hace a través de ellas más eficaz, dado que restan la agonía del tiempo necesario para obtener el pronunciamiento definitivo, de allí el pensamiento de Chiovenda, ya elevado a principio según el cual la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para quien tiene la razón .

En este sentido, existe entonces un derecho a la tutela cautelar que permite poner en práctica todas las consideraciones que abonan la tutela judicial efectiva y que redundan en la protección de los derechos e intereses que ha hecho valer el actor en el proceso. Este derecho a la tutela cautelar como parte del de tutela judicial efectiva implica colocar en manos del Juez las armas necesarias para paliar las implicaciones temporales que puedan tener las formalidades o requerimientos procesales establecidos por el legislador, en aplicación directa de los artículos 26 y 257 del Texto Constitucional. Ello a su vez exige del Juez un papel ponderado que le permita además un rol protagónico a la luz de los deberes que el Texto Constitucional le impone, como garante de los derechos y efectivo aplicador de los principios y garantías constitucionales. En efecto, la tutela judicial sólo podrá ser efectiva en la medida en que se ponga en manos del Juez potestades y mecanismos suficientes para salvaguardar los derechos e intereses de los justiciables que a él acuden.

Ciertamente entonces existen garantías constitucionales de aplicación directa e inmediata en el proceso, que el Constituyente quiso resaltar con rango constitucional, no quedando duda de su necesaria protección por los órganos encargados de su aplicación, en este caso, el Juez.

En este marco, ese derivado derecho a la tutela cautelar implica e impone el establecimiento o reinterpretación de un sistema cautelar que permita más allá de garantizar las resultas de un juicio, servir de instrumento de protección de los derechos que hacen valer las partes en un juicio, principalmente del actor, quien reclama esa tutela –y lógicamente- del demandado, que tiene –en resguardo de su derecho a la defensa- la posibilidad de hacer valer alegatos y pruebas que enerven la posición de su contrincante. Es por ello, que ese sistema cautelar se ha arbitrado bajo el esquema de un juicio in limini que implica –necesariamente dada la urgencia que antes se apuntó- su otorgamiento inaudita alteram parte, permitiéndole al afectado contradecirla una vez dictada o ejecutada.

Así las cosas, es necesario armonizar las formalidades –necesarias de por sí en el marco de un proceso y que por ello son esenciales- con aquellas garantías que consagra el Texto Constitucional, valga mencionar las que se ha hecho referencia: juez natural y tutela judicial efectiva. Ello justamente ha dado cabida a instituciones como la de análisis: las medidas cautelares, para impedir que el transcurso del proceso y las formalidades necesarias a él para su tramitación se conviertan en limitaciones al derecho del actor de encontrar en el órgano judicial una respuesta inmediata a la protección –aun de manera provisional- de sus derechos.

Destaca en este sentido y a los efectos de buscar esa armonización antes apuntada, la posibilidad a la luz del Código de Procedimiento Civil que un juez cuya competencia esté discutida –a través de la regulación de competencia- sustancie un juicio e incluso dicte medidas preventivas, de acuerdo con el artículo 71 del Código de Procedimiento Civil. Similar situación se encuentra establecida en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (ex artículo 9), con la posibilidad de que un Juez incompetente –pero cercano a la localidad donde sucedieron los hechos que se denuncian- sustancie y conozca de una acción de amparo constitucional y, por ende, dicte medidas cautelares.

Son estos ejemplos de la posibilidad del juez de decidir cuestiones que son ajenas a su conocimiento, pero que la ley por razones de celeridad procesal y de urgencia le permite conocer, armonizando a través de otros mecanismos la garantía del derecho que tiene el demandado o accionado a la defensa y a un juez natural, vale decir: oposición a las medidas dictadas en el primer caso apuntado y consulta obligatoria con el juez competente, en el segundo.

Respecto a la posibilidad prevista en el ya mencionado artículo 71 del Código de Procedimiento Civil, esta Corte se ha pronunciado en el sentido siguiente:

“(…) de conformidad con lo que prevé el artículo 75 del referido Código, una vez regulada la competencia, si resultare competente un tribunal diferente a aquél que venía conociendo, ‘éste pasará inmediatamente los autos al Juez o Tribunal declarado competente, en el cual se continuará el curso del juicio el tercer día siguiente al recibo del expediente (Negrillas de esta Corte). Esta regla –que se ve corroborada con lo dispuesto en el artículo 69 ejusdem, según el cual, firme la sentencia en la cual el Juez se declare incompetente, ‘la cual continuará su curso ante el juez declarado competente, en el plazo indicado en el artículo 75’ (Negrillas de esta Corte)- es coherente con la antes señalada disposición contenida en el artículo 71 del mismo Código, conforme a la cual la regulación de competencia ‘no suspenderá el curso del proceso’, y que faculta al juez incompetente para continuar sustanciando la causa e, incluso, para dictar medidas preventivas.
De todo ello se desprende, a juicio de esta Corte, que dentro del sistema de resolución de los conflictos de competencia instaurado en el Código de Procedimiento Civil de 1986, a fin de paliar en alguna medida las tradicionales demoras que los mismos comportaban en el sistema anterior, el legislador decidió otorgarle validez a las actuaciones relativas a la sustanciación de las causas efectuadas ante el tribunal declinante, aun siendo éste efectivamente incompetente para decidir el fondo” (Sentencia N° 96-357 del 28 de marzo de 1996).

Y agrega en esta oportunidad esta Corte que, en el espíritu del legislador procesal puede encontrarse indudablemente la posibilidad de que un juez incompetente dicte una medida cautelar, a fin de paliar la demora que pueda ocasionar la remisión del expediente al órgano jurisdiccional que ha estimado competente y su efectivo conocimiento del asunto, ello de conformidad con el poder cautelar general del que goza todo juez por el hecho de serlo y que el legislador procesal ha puesto en sus manos por la función que le ha sido encomendada.

Con ello pretende resguardarse sólo provisionalmente –hasta el pronunciamiento del órgano competente- los derechos que ventila el actor en el juicio, sin que ello pueda de por sí ser considerado una lesión al derecho a un juez natural del que gozan las partes, pues quedará siempre en manos del juez –competente- la definitiva decisión sobre la medida cautelar dictada (que bien puede ratificar o dejar sin efecto) y sobre el asunto debatido, cuestión ésta que, en definitiva, es la que pretende proteger el legislador patrio (a la luz de los ejemplos antes expuestos).

En el mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 18 de diciembre de 2001 (caso: Tim International B.V.), consideró que aun siendo incompetente para conocer de una acción de amparo constitucional contra un fallo que declaró a su vez un amparo cautelar, debía mantener los efectos de la decisión cautelar que, previa a esa declaratoria había dictado, bajo la necesidad de mantener la esencia cautelar de ese amparo. Estima esta Corte, que no sólo a esos fines inmediatos, sino a aquel mediato que tiene la institución del amparo, es decir, el resguardo, protección y restablecimiento de derechos constitucionales.

Es así como, en el caso planteado, esta Corte, bajo las consideraciones expuestas, y a fin de darle efectividad a la institución del amparo constitucional –como el aquí ejercido- dispuso el dictado de una medida cautelar innominada, sacando a la luz la búsqueda de la justicia, por encima de las formalidades necesarias para la efectiva remisión y conocimiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a la que ha considerado competente para conocer de este asunto y protegiendo los derechos que han hecho valer los accionantes y el daño que sobre ellos, ciertamente, podría producirse.

Valga resaltar que una de las principales características de las medidas cautelares es su instrumentalidad, que apunta a que ellas sirven para dar efectividad a la tutela definitiva que a la postre dicte el órgano jurisdiccional –competente- con la cual deben tener cohesión, ellas se traducen en asegurar la utilidad de la tutela final, de allí que funcionan como instrumento y también de allí la pendencia a un juicio principal. Con lo cual, en este caso, han servido de instrumento para garantizar los derechos que se dicen violados mientras el órgano que, estima esta Corte efectivamente competente, dilucide el asunto.

De otra parte, funcionan como presupuestos de su acuerdo el periculum in mora, periculum in damni y el fumus boni iuris, los dos primeros concretados en el daño producido o por producirse mientras dure el proceso en el ámbito de la certeza de un daño irreparable o de difícil reparación, en la esfera del derecho de aquel que reclama, esto último en el ámbito de la apariencia de que quien reclama tiene razón.

En este sentido y aplicando tales presupuestos al caso de autos observa esta Corte lo siguiente:

La medida cautelar inicialmente solicitada por los accionantes en protección de sus derechos fue negada por esta Corte mediante decisión de fecha 5 de septiembre de 2002, bajo la premisa de que en fecha 4 del mismo mes y año los Consejos de Investigación a los que se les había sometido habían sido suspendidos provisionalmente por el ciudadano Ministro de la Defensa, General de Brigada (r) JOSÉ LUIS PRIETO, hasta tanto la Fiscalía General de la República decida sobre la condición de imputados de los precitados ciudadanos en el expediente que ella sustancia por los hechos ocurridos los días 11, 12 y 13 de abril de 2002. Ello puso de manifiesto en esa oportunidad, que se había perdido la urgencia que como antes se dijo es inmanente al acuerdo de una medida cautelar, no estando presentes los presupuestos de periculum in mora y periculum in damni.

Sin embargo, la cuestión que se dilucida en el juicio y que tocará precisar a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de ser el caso, es si tales Consejos de Investigación resultaron en el caso de los accionantes violatorios de sus derechos, por ello, esta Corte en aras de garantizar los derechos constitucionales que se dicen violados, acordó medida cautelar innominada, de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicables a este juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ello en armonía con el criterio asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (en sentencia de fecha 29 de mayo de 2000, en el caso de Henry J. Lugo Peña, Expediente 02-1153), de acuerdo con el cual:

“Resulta claro para esta Sala, que tal privilegio, del antejuicio de mérito, está referido únicamente a las acciones penales que se vayan a incoar contra los oficiales, generales y almirantes, de allí que la norma prevenga el envío de los autos al Fiscal General, y distinga si el delito es o no común, lo que a juicio de la Sala significa una diferencia entre los delitos comunes, que son los tipificados en el Código Penal y otras leyes, y los militares, tipificados en el Código Orgánico de Justicia Militar. En consecuencia, el antejuicio no es necesario para las acciones civiles, administrativas, disciplinarias, etc. contra los privilegiados, ni para que se de curso a investigaciones contra ellos, incluso, por la comisión de delitos, mientras no se les considere imputados formalmente.

Como el numeral 3 del artículo 266 constitucional no distingue, el privilegio existe mientras se encuentren los oficiales en servicio activo, ejerzan o no funciones, ya que en cualquier momento pueden ejercer diversos cargos, sin importar si en el momento en que se incoa el antejuicio, están o no cumpliendo funciones. En consecuencia, los oficiales, generales y almirantes en disponibilidad y retiro, no gozan del señalado privilegio.

Ahora bien, tal situación excepcional se pierde, cuando el oficial de alto rango pasa a disponibilidad o retiro, con motivo de una decisión administrativa que se tome, producto de las informaciones provenientes de un Consejo de Investigación, institución prescrita en los artículos 280 y siguientes de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, y que constituye un paso previo para recomendar las sanciones de que podrían ser objeto los oficiales.

El acto administrativo que se dicte, una vez se tenga el resultado del Consejo de Investigación, puede conllevar a la pérdida del privilegio del oficial, general o almirante, y ello podría generar un conflicto entre el derecho del oficial de alto rango a que se le siga un antejuicio de mérito, lo cual constituye un privilegio constitucional, de conformidad con el artículo 266.3, el cual debe evitarse.

Tal situación podría suceder, si generales y almirantes imputados de delitos, fueren sometidos a Consejos de Investigación antes que se les siga el antejuicio de mérito, lo que permitiría una vez concluido el Consejo, pasarlos a la situación de retiro para que perdieran su privilegio, y luego acusarlos sin el antejuicio previo.

Basta que exista la imputación, proveniente de la Fiscalía, por cualquiera de sus miembros, para que el privilegio del antejuicio se anteponga a cualquier Consejo de Investigación, que podría recomendar la disponibilidad o el retiro del oficial general o almirante, y pasar a esta categoría por disposición del órgano competente.

Si la imputación ya existente se anula y queda sin efecto, el Consejo de Investigación es viable, ya que no hay delito por qué perseguir al oficial de alto grado. Sin embargo, si por esa misma imputación se pretende seguir juicio al privilegiado, una vez que se encuentra en situación de retiro, no hay duda de lo errado en que deviene el Consejo de Investigación y su resultado, y la acusación se convertiría en inconstitucional, por violatoria del artículo 266.3 constitucional, y así se declara.

Una vez decidido en cualquier sentido el antejuicio de mérito por los delitos imputados, el oficial, general o almirante podrán ser sometidos al Consejo de Investigación, ya que el privilegio antes señalado, cesa”.

Aplicando los anteriores lineamientos al presente caso, resalta que según se desprende de las actas procesales, efectivamente los Generales de División accionantes en el presente caso han sido sometidos a Consejos de Investigación (de acuerdo a expedientes administrativos consignados por la representación del Comandante General del Ejército); asimismo consta de la información remitida por el ciudadano Fiscal General de la República, a requerimiento de esta Corte, que:

“En cuanto al General de División (GN) Carlos Rafael Alfonso Martínez (…), fue ordenada su comparecencia, en calidad de imputado, para el día 19 de ese mismo mes y año, habiéndolo hecho en la fecha fijada debidamente asistido de abogado defensor, teniendo acceso a partir de ese mismo días a las actuaciones contenidas en el expediente Nro. F5TSJ-02-001.
Con relación al ciudadano General de División (Ej.) Enrique Antonio Medina Gómez, en fecha 02 de mayo del corriente año fue citado a los fines de ser entrevistado. El mencionado oficial compareció ante el Ministerio Público el 26 de agosto, quien designó a los profesionales del derecho Daniel Cuevas Jorge y Marisela Godoy Estaba como sus abogados, librándose en consecuencia, en esa misma fecha, oficio dirigido a la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia para la juramentación de ley; teniendo acceso a las actas del expediente signado con el Nro. F5TSJ-02-001.
En lo atinente al ciudadano General de División (Ej.) José Félix Ruíz Guzmán, el Ministerio Público a mi cargo actualmente está realizando diligencias dirigidas a determinar la eventual participación del mencionado ciudadano, en los hechos acontecidos en el país los días 11, 12, 13 y 14 de abril del año en curso”.

De lo anterior surge la necesidad de retomar las consideraciones esbozadas en el fallo de fecha 5 de septiembre de 2002 por lo que se refiere a la presencia en este caso, de una apariencia de buen derecho en la posición de los accionantes, dado que, están siendo investigados en causa penal y no podrían ellos, en principio, ser sujetos de aquellas investigaciones dirigidas a determinar la responsabilidad administrativa, civil u otras, por ante los Consejos de Investigación formados al efecto, de acuerdo con la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales.

De suyo nace adicionalmente, la presencia del riesgo de un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, pues al ser investigados en causa penal tiene aplicación la hipótesis precisada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el fallo citado, dado que los accionantes gozan del privilegio del antejuicio de mérito y, de no suspenderse los Consejos de Investigación abiertos podría su resultado afectar la condición de Generales que ostentan, siendo pasibles de situación de retiro y, consecuentemente, la pérdida del privilegio del antejuicio de mérito para la causa penal a que son sometidos. Así se decide.

Siguiendo entonces las consideraciones expuestas, esta Corte concluyó en la oportunidad de dictar el dispositivo del presente fallo que, al estar presentes los requisitos necesarios para otorgar la medida cautelar innominada, inicialmente negada por encontrarse suspendidos los Consejos de Investigación, debía decretarse medida cautelar innominada a favor de los accionantes consistente en la suspensión de los Consejos de Investigación a los que, efectivamente están siendo sometidos, hasta tanto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, órgano competente para decidir este asunto, emita pronunciamiento. Así se declara.

- III -
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA, en virtud de lo establecido en la sentencia N° 7, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 1° de febrero del año 2000, y en observancia del artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, analizadas las actas del presente expediente, oídas las partes y visto el informe de la representante del Ministerio Público, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1) INCOMPETENTE para conocer la solicitud de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano GENERAL DE DIVISIÓN DEL EJÉRCITO JOSÉ FÉLIX RUÍZ GUZMÁN, asistido por los abogados Angelina Jaffé y David Bittan; el abogado Daniel Cuevas Jorge, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano GENERAL DE DIVISIÓN DEL EJÉRCITO ENRIQUE ANTONIO MEDINA GÓMEZ, y los abogados Cindy Emperatriz Catusciello Herrera y Manuel Gustavo Barral Maldonado, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano GENERAL DE DIVISIÓN DE LA GUARDIA NACIONAL CARLOS RAFAEL ALFONSO MARTÍNEZ, todos identificados, contra los actos dictados en fechas 07 y 25 de julio de 2002 por el ciudadano GENERAL DE DIVISIÓN DEL EJÉRCITO JULIO CÉSAR GARCÍA MONTOYA y contra el acto sin fecha dictado por el ciudadano GENERAL DE DIVISIÓN DE LA GUARDIA NACIONAL EUGENIO ANTONIO GUTIÉRREZ RAMOS, materializados en Resoluciones del Ministerio de la Defensa identificadas con los números y siglas DG 17007, 16666 y 16675, de fechas 3 de agosto y 4 de julio de 2002, respectivamente.

2) DECLINA la competencia para el conocimiento de la presente causa en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

3) Por cuanto de los autos se evidencia que los accionantes en amparo, ciudadanos CARLOS RAFAEL ALFONSO MARTÍNEZ, ENRIQUE ANTONIO MEDINA GÓMEZ Y JOSÉ FÉLIX RUIZ GUZMÁN están sometidos a Consejo de Investigación por la Administración Militar, así como aparecen sujetos a averiguación en el expediente que el Ministerio Público, en la persona del Fiscal General de la República, tramita por los hechos ocurridos en el país los días 11, 12 y 13 de abril del presente año; en conformidad con los artículos 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, así como los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y en acatamiento de la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 29 de mayo de 2002 (caso: Henry J. Lugo Peña, Expediente 02-1153), DECRETA: medida cautelar innominada a favor de los accionantes en amparo, ciudadanos Generales de División CARLOS ALFONSO MARTÍNEZ, ENRIQUE ANTONIO MEDINA GÓMEZ Y JOSÉ FÉLIX RUÍZ GUZMÁN. En consecuencia, se SUSPENDEN los precitados Consejos de Investigación que se siguen contra éstos hasta que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dicte sentencia definitiva sobre el mérito de la presente causa.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ________________ días del mes de ____________ de dos mil dos (2002). Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación.
El Presidente,

PERKINS ROCHA CONTRERAS

El Vicepresidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA
Ponente

MAGISTRADOS:

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

ANA MARÍA RUGGERI COVA

CÉSAR J. HERNÁNDEZ B.

La Secretaria,

NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ

Exp. N° 02-1887
JCAB /.-a