Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO Expediente N° 02-2017 En fecha 23 de septiembre de 2002, se dio por recibido en esta Corte escrito contentivo de acción de amparo constitucional conjuntamente con medida cautelar innominada, interpuesta por los abogados Alfredo de Jesús S., Enrique Lefeld Matheus, José Enrique Azpúrua P., Mariana Ramos y Ovidio De Jesús E., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 12.790, 8.661. 19.658, 65.846 y 58.942, respectivamente; actuando en representación de la Sociedad Mercantil SERVIMECA 2000, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 21 de septiembre de 2000, bajo el N° 68, Tomo 8-A, contra la Sociedad Mercantil PDVSA BARIVEN, S.A., en la persona del ciudadano Francisco J. Nuñez B., en su carácter de Director Gerente de la aludida Sociedad Mercantil, en virtud de la adquisición por parte de esta última del suministro denominado “rejillas térmicas de acero inoxidable” para prueba. En fecha 24 de septiembre de 2002, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, para que se pronuncie acerca de la admisibilidad de la referida pretensión de amparo constitucional, y eventualmente sobre la medida cautelar innominada. En fecha 25 de septiembre de 2002, se pasó el expediente a la Magistrada ponente. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones. I DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL Los apoderados judiciales de la parte quejosa, fundamentaron la solicitud de amparo constitucional ejercida conjuntamente con medida cautelar innominada, en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que la compañía quejosa es una Sociedad Mercantil mixta, según la calificación expedida por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), cuyo capital pertenece en setenta y cinco por ciento (75%) a inversionistas nacionales. Su matriz es Servimeca D.C.O., la cual ha prestado servicios de ranurado de tuberías para la industria petrolera desde 1958. Precisamente, la compañía que hoy actúa como quejosa fue constituida con el objeto de ampliar la línea de productos de filtraje de crudos a través de la fábrica de rejillas de acero inoxidable, siendo la única empresa instalada en Venezuela con tal giro comercial. Que durante la última década el mercado venezolano de rejillas de acero inoxidable ha sido satisfecho por intermediarios que representan a empresas extranjeras: Baker, Houston Well Screens y Jhonson Screens, las dos últimas propiedades de la empresa Weatherford. Que desde su instalación, la Sociedad Mercantil que hoy actúa como quejosa ha cumplido todos los requisitos de calidad de acuerdo a los parámetros de la planta industrial y del propio producto, exigidos por la industria petrolera nacional e internacional. A tales efectos, está inscrita en el RAC (Registro Auxiliar de Contratistas de PDVSA), sus productos cuentan con la calificación ISO 9002 y con la certificación del sistema de calidad de INTEVEP. Que la inversión realizada en ampliar la línea de productos de filtraje de crudos, al instalar en Venezuela una fábrica a tales efectos, que ascendió a cuatro millones quinientos mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US $ 4.500.000.00), “se hizo con fundamento en la legítima expectativa, sustentada en el artículo 301 de la Constitución Nacional, que atribuye potestad al Estado para dictar medidas de política comercial a fin de defender las actividades económicas de las empresas nacionales públicas y privadas, y en los artículos 18 de la novísima Ley Orgánica de Hidrocarburos y 6 de la Ley de Licitaciones, que concretan ese postulado del régimen socioeconómico de la República, de que la industria petrolera nacional satisfacería sus necesidades del antes mencionado producto tecnológico, adquiriéndolo de Servimeca 2000 C.A. (...)”. Sin embargo, aduce la parte quejosa que Petróleos de Venezuela, S.A., continúa haciendo compras a empresas extranjeras a través de intermediarios que representan a éstas en Venezuela, bajo el alegato de que el producto producido nacionalmente no ha sido completamente aprobado. Que en fecha 8 de agosto de 2002, representantes de la empresa estatal PDVSA BARIVEN, S.A., enviaron comunicación a la parte quejosa contentiva de las “Condiciones de la adquisición para prueba (try & buy) de rejillas Servimeca –UEY XP San Tomé”, que tenía por objetivo la “adquisición bajo modalidad de compra condicionada a prueba de 3000 pies de rejilla de 0.015” de diámetro para UEY Extra Pesado San Tomé” (...) “la intención de la prueba con este fabricante es evaluar el rendimiento de su producto y validar la calidad del mismo en la operación, con la finalidad de masificar este tipo de sistema en UEY. Los resultados esperados son: mayor producción por mejoras en la productividad de pozos alrededor del Well Bore, aunado al impacto de disminución de daño después de los pozos perforados por la mayor cantidad de área de flujo (12% mayor) que tienen con respecto al liner ranurado convencional que se viene utilizando en el área, adicionalmente se contará con una fuente de suministro nacional y sustituto de importaciones”. Que a los efectos de la compra condicionada, se estableció como período de prueba un lapso de sesenta (60) días continuos, la evaluación se haría de conformidad con la única variable “Pruebas de producción de máximo potencial sin la consecución de arenamiento del pozo”, que consiste en demostrar la efectividad del producto (rejillas Servimeca) con los resultados de los pozos similares completados con la tecnología actual (liner ranurado). El pago del precio de compra procedería si los resultados obtenidos durante el referido lapso cumplían lo exigido por Petróleos de Venezuela, S.A. Que en fecha 30 de agosto de 2002, PDVSA BARIVEN, S.A., envió una nueva comunicación a Servimeca 2000, C.A., en la que extendió el lapso de prueba del producto a noventa (90) días, “lo que hace más gravosa la situación jurídica y fáctica de Servimeca 2000, C.A., toda vez que, al pretender evaluar en un lapso de tres meses el desempeño de las rejillas en el control de arena, concretamente en dos nuevos pozos de la Faja del Orinoco (...) a ser inyectados con vapor, se está creando una condición nueva y sobrevenida para la adquisición de bienes ofertados por Servimeca 2000,C.A. desconociendo el valor de las certificaciones de bienes y servicios, procesos tecnológicos que deban proveerse a la industria, realizado por otra de las filiales de Venezuela, como es INTEVEP (...), y que certificó en su momento la calidad del producto ofertado”. Que mediante correo electrónico que remitiera PDVSA BARIVEN, S.A., a la hoy quejosa en fecha 10 de septiembre de 2002, le confirmó la posición de esa Sociedad Estatal de someter la orden de compra a condición de prueba. En esa misma fecha, la quejosa le respondió manifestando su desacuerdo con tal proceder, por cuanto las condiciones impuestas no le fueron exigidas a otros proveedores o fabricantes. Que la compra condicionada o sometida a prueba implica para la Sociedad Mercantil quejosa “una situación antijurídica lesiva a sus derechos constitucionales y legales, una situación económica discriminatoria, una posición precaria frente al mercado, ante la imposibilidad de poder colocar su producción en calidad de único proveedor nacional, por cuanto PDVSA, quien en la práctica domina el mercado como requirente único a nivel nacional de las referidas rejillas, sigue adquiriendo el producto por medio de la dotación de empresas foráneas (...)”. Que la actuación de PDVSA BARIVEN, S.A., viola el derecho constitucional de igualdad ante la ley de la quejosa, por cuanto la modalidad de compra a prueba de tres mil (3000) pies de rejilla sólo le ha sido exigida a la quejosa, menoscabándola frente a sus competidores extranjeros. Amén de ello, aduce la quejosa que esta modalidad de compra desconoce su carácter de único proveedor nacional del producto rejillas de acero inoxidable, lo cual contraría el espíritu del artículo 302 del Texto Fundamental, en el cual se prevé la promoción de la manufactura nacional de materias primas provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables, “y, a fortiori, de los bienes asociados a la exploración, extracción, explotación, refinación, manufactura o procesamiento de hidrocarburos (...)”. Que el sometimiento de compra a la modalidad de prueba exigido por PDVSA BARIVEN, C.A., a la Sociedad Mercantil quejosa, lesiona “el derecho de las personas, empresas u organismos nacionales a no ser discriminados a favor de personas, empresas u organismos extranjeros en el ámbito de la vida económica”, conceptualizado por la quejosa como una innovación en la esfera de los derechos económicos en el marco de los principios del régimen socioeconómico y de la función del Estado en la economía (ex artículo 301 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). “(...) no puede ser otra la interpretación de la prohibición de ‘otorgar a personas, empresas u organismos extranjeros regímenes más beneficiosos que los establecidos para los nacionales’. Dicha prohibición afecta cualquier acto, medida o decisión, tanto de carácter general como particular (...), provenientes básicamente del Estado, sus organismos competentes en el campo de la economía, las empresas públicas, cual es el supuesto de PDVSA, que tengan por objeto otorgar mayores ventajas o beneficios a las personas, empresas u organismos extranjeros en detrimento de los nacionales (...)”. Que “De esta manera -afirma la quejosa- las empresas nacionales no sólo podrían beneficiarse de una protección estatal especial en la comercialización de sus productos, con la finalidad de fortalecerlas (...), sino que, además, son titulares de un derecho constitucional, que no requiere interposición legislativa, a recibir las mismas ventajas económicas que las extranjeras, en aquellas áreas donde opere el principio de la libre concurrencia”. Que desde el momento en que el Estado, por órgano de los poderes públicos competentes, decide aplicar la cláusula constitucional de reservarse el uso de la política comercial para proteger actividades económicas de empresas nacionales públicas o privadas, las empresas extranjeras no pueden participar en igualdad de condiciones en el sector sujeto a las políticas y medidas proteccionistas. Que PDVSA BARIVEN, S.A., infringe las políticas proteccionistas a la industria nacional dictadas por el Estado en el sector de los hidrocarburos, a tal efecto invocó el contenido de los artículos 301 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 18 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos. Que de conformidad con las disposiciones de los Decretos Nros. 1891 y 1892 referidos ambos a la promoción de las compras gubernamentales hacia empresas con valor agregado nacional que estén ubicadas en el país, “BARIVEN, S.A., está obligada a adquirir las rejillas producidas por Servimeca 2000 C.A., bien por el procedimiento de licitación, o bien mediante adjudicación directa, por virtud de las preferencias otorgadas a la pequeña y mediana industria ubicadas en el país que incorporen en sus productos mayor Valor Agregado Nacional”. Que la actuación de PDVSA BARIVEN, S.A., menoscaba el derecho a la libertad económica de la parte quejosa, al “violar las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que concretan el ejercicio de la potestad del Estado para reservarse el uso de la política comercial en el sector de los hidrocarburos, con la finalidad de defender las actividades económicas de las empresas nacionales”. Que PDVSA BARIVEN, S.A., ha abusado de la posición de dominio que goza en virtud del monopolio estatal en materia de hidrocarburos, al preferir adquirir en sus procesos de compra de rejillas ranuradas la tecnología actualmente utilizada (liner ranurado) provistas por empresas extranjeras, a las cuales no exige las mismas condiciones de prueba que ahora impone a la parte quejosa, “impidiendo la colocación (...) de los bienes sucedáneos de producción nacional y exclusiva de Servimeca 2000, C.A., y plenamente certificados en cuanto a calidad de productos y de procesos realizada por la propia Industria, por medio de INTEVEP”. Para asegurar la vigencia de su pretensión procesal en el presente juicio de amparo, la quejosa solicita sea dictada medida cautelar innominada por la cual se le ordene a la presunta agraviante “PDVSA BARIVEN, S.A., se abstenga de celebrar contratos de compra, por adjudicación directa, de rejillas térmicas de acero inoxidable de 0.015 pulgadas de diámetro de ranura”. A tal efecto, como elementos configuradores del fumus bonis iuris señala que “es la única industria nacional que fabrica las señaladas rejillas de acero inoxidable, con capacidad instalada, conocimiento de los procesos tecnológicos, experiencia y eficiencia comprobada por la industria petrolera, lo cual la acredita suficientemente para cubrir la demanda de dicho producto al mercado interno nacional, monopolizado por PDVSA”. De igual manera, “las señaladas rejillas cuentan con la calificación ISO 9002 otorgada por Fondo Norma, así como la calificación del sistema de calidad de INTEVEP, lo cual evidencia haber aprobado exitosamente las pruebas técnicas de rigor y la viabilidad de su uso para fines que le son propios”. Que “SERVIMECA 2000, C.A., fue creada con el objeto de ampliar la línea de productos de filtraje de crudos a través de la fábrica de rejillas de acero inoxidable, con una inversión en su fase inicial, ya concluida, por la suma de dos millones quinientos mil dólares de los Estados Unidos de América (sic) (US $ 2.500.000,00) y una inversión adicional por la cantidad de dos millones de dólares de los Estados Unidos de América (US $ 2.000.000,00), ejecutada durante el último trimestre del año 2002, con un valor agregado nacional que oscila entre un 70% y 80%”. Por lo que respecta al peligro del daño o perjuicio temido, “consta de sendas comunicaciones enviadas por PDVSA BARIVEN, S.A., a SERVIMECA 2000, C.A., de fechas 8 y 30 de agosto de 2002, que se concretan a la compra condicionada a prueba de las referidas rejillas de acero inoxidable, se determina en la primera de dichas comunicaciones que tal período será de sesenta días, mientras que en la segunda se extiende el aludido período de prueba a noventa días, la cual (sic) hace más gravosa la situación jurídica y fáctica de SERVIMECA 2000, C.A., toda vez que al pretender evaluar en un lapso superior al inicialmente determinado para la prueba del producto, se está creando una condición nueva y sobrevenida para la adquisición de las rejillas, desconociendo el valor de las certificaciones de bienes y servicios, o procesos tecnológicos que deben proveerse a la Industria Petrolera, realizados por INTEVEP, generando con ello una situación de riesgo y vulnerabilidad de los derechos constitucionales de SERVIMECA 2000, C.A., con los consecuentes perjuicios comerciales, económicos y sociales derivados de esa conducta antijurídica” . En lo atinente al periculum in mora, manifiesta la parte quejosa que al establecer un mayor tiempo para completar la prueba de las rejillas, es posible que PDVSA BARIVEN, S.A., adquiera las referidas rejillas de otro proveedor “por razones de urgencia y/o necesidades perentorias en el suministro e instalación del producto, sin que medie un proceso licitatorio (...) sin que haya cumplido con una condición similar a la que se pretende imponer a SERVIMECA 2000, C.A., esto es el requisito de prueba del producto por noventa días (...)”. Por último, solicita que se declare con lugar la medida cautelar innominada a favor de SERVIMECA 2000, C.A., en el sentido de suspender la emisión de cualquier orden de compra de rejillas de acero inoxidable, hasta tanto se admita y sustancie la presente acción y aunado a ello sea declarada con lugar la presente acción de amparo constitucional y se le ordene a PDVSA BARIVEN, S.A., proceder a la adjudicación directa de las órdenes de compra de rejillas térmicas de acero inoxidable producidas por la parte quejosa. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR I.- Corresponde a esta Corte pronunciarse, como punto previo, acerca de su competencia para conocer de la solicitud de amparo constitucional autónomo, en virtud de lo cual observa lo siguiente: La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuyos criterios son vinculantes para esta Corte, a tenor de lo previsto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia dictada en fecha 20 de enero de 2000, estableció los parámetros para la distribución de la competencia en materia de amparo y, en tal sentido, se debe señalar lo siguiente: “Corresponde a los Tribunales de Primera Instancia de la materia relacionada o afín con el amparo, el conocimiento de los amparos que se interpongan, distintos de los expresados en los números anteriores (amparos contra los funcionarios mencionados en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, amparos contra decisiones judiciales de última instancia y amparo, apelaciones y consultas de decisiones de amparo dictadas en Primera Instancia), siendo los Superiores de dichos Tribunales quienes conocerán las apelaciones y consultas que emanen de los mismos, de cuyas decisiones no habrá apelación ni consulta”. (Paréntesis de esta Corte). La anterior doctrina concuerda con el criterio jurisprudencial reiterado hasta la fecha, conforme al cual las atribuciones de los Tribunales con competencia en lo Contencioso Administrativo, para conocer de las pretensiones autónomas de amparo constitucional, se determina en razón del criterio de afinidad que preside la Ley Orgánica que rige la materia -a fin de determinar si la pretensión debe ser conocida por éstos- y también en atención al criterio orgánico, esto es, en razón del órgano al cual se le imputa la conducta u omisión que se pretende atentatoria contra los derechos y garantías constitucionales, el cual permite definir, dentro del ámbito contencioso administrativo, cuál es el tribunal competente para conocer, en primera instancia, de la pretensión de amparo. En el presente caso, se ha denunciado la violación del derecho a la igualdad; al derecho de las personas, empresas u organismos nacionales a no ser discriminados a favor de personas, empresas u organismos extranjeros en el ámbito de la vida económica; a la libertad económica y al abuso de posición de dominio consagrados en los artículos 21, 301, 112 y 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente. Así pues que, dada la relación jurídica concreta en la que se invocan tales violaciones, el marco de una contratación pública de adquisición de suministros para la industria petrolera nacional, resulta afín a la materia que corresponde conocer a los órganos jurisdiccionales con competencia en lo Contencioso Administrativo, por lo que es a éstos a los que corresponde el conocimiento de la presente solicitud, en atención a lo preceptuado en el artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías. Por lo que se refiere al criterio orgánico, debe tener en cuenta esta Corte que la Cláusula Derogatoria Única de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que, “(…) El resto del ordenamiento jurídico mantendrá su vigencia en todo lo que no contradiga a esta Constitución”, razón por la cual los artículos referentes al reparto de competencia de los Tribunales que integran la jurisdicción Contencioso Administrativa establecido en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, constituyen normativa vigente, por no ser contrarios a la Constitución. En efecto, es pacífica y reiterada la jurisprudencia según la cual una vez determinada la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, para establecer cuál es el Tribunal competente para conocer del amparo constitucional interpuesto, salvo la excepción establecida en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, debe atenderse a la distribución de competencia establecida en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En ese orden de ideas, la acción se intenta contra la Sociedad Mercantil PDVSA BARIVEN, S.A., y siendo que se trata de un ente distinto a los que alude el artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en los ordinales 9°, 10°, 11° y 12°, esta Corte en virtud de la competencia residual que le es atribuida en el ordinal 3° del artículo 185 eiusdem, y considerando la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 20 de enero de 2000, antes referida, se declara competente para conocer de la presente acción de amparo constitucional ejercida conjuntamente con medida cautelar innominada en primera instancia. Así se declara. II.- Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer de la pretensión de amparo constitucional, corresponde ahora pronunciarse sobre su admisibilidad. A tal efecto, es necesario acudir a la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuyo Título IV dispone el procedimiento a seguir en los casos de interposición del amparo constitucional. Dicho Capítulo comienza por enunciar una serie de disposiciones generales acerca de este especial medio de ejercicio del derecho de acción, para luego, en su artículo 18, enunciar los requisitos que debe contener la solicitud de tutela constitucional. Por otra parte, el artículo 19 eiusdem dispone que la solicitud de amparo en la que no se verifiquen los extremos exigidos por el referido artículo 18, debe ser corregida. Para ello, se establece un lapso de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación –del defecto u omisión en el correspondiente libelo- para que se corrija la respectiva solicitud; de no producirse esto, el Juez deberá forzosamente declarar inadmisible el amparo solicitado. Ahora bien, el artículo 6 del ya mencionado instrumento de derecho positivo, consagra las llamadas “causales de inadmisibilidad” de la pretensión constitucional de amparo, las cuales vendrían a configurar una previsión del legislador para evitar que un proceso de notas tan peculiares, sea tramitado en vano. En virtud de ello, tales causales deben ser analizadas al momento de dilucidar la admisión de la pretensión, quedando siempre a salvo la posibilidad de que en algún caso específico con características singulares, aquéllas sólo puedan ser decididas en la sentencia definitiva. Consecuentemente, el Juez Constitucional debe analizar previamente la aplicación al caso concreto del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, junto con el estudio de la figura típica de admisión del amparo prevista en los artículos 18 y 19 eiusdem, a los efectos de admitir la pretensión de tutela constitucional. Una vez hecho el análisis de rigor, podrá luego sustanciar y decidir el correspondiente proceso. Una vez fijado lo anterior, revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte admite la pretensión de amparo constitucional, por cuanto cumple ésta con las previsiones establecidas en los artículos 6 y 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Esta decisión se acuerda sin perjuicio de que este órgano jurisdiccional puede revisar las causales de inadmisibilidad de la pretensión en la oportunidad procesal para dictar la sentencia definitiva; y así se decide. Concluido lo anterior, se tiene que el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le atribuye al Ministerio Público el garantizar en los procesos judiciales el respeto a los derechos constitucionales, así como las demás atribuciones que le confieren la Constitución y la Ley (numerales 1 y 6 eiusdem). En este sentido, el artículo 1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en concordancia con el artículo 11 eiusdem, establecen que es deber y atribución de dicho Organismo velar por la observancia de la Constitución, de las leyes y de las libertades fundamentales, así como velar el respeto de los derechos y garantías constitucionales. En este estado de cosas, el artículo 27 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece la intervención del Ministerio Público en los procedimientos de amparo constitucional, previsión esta que fue ratificada en Sentencia N° 7 de fecha 1° de febrero de 2000, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en tal sentido, el fallo en cuestión estableció el procedimiento para el trámite del amparo constitucional, al señalar que “(…) Admitida la acción, se ordenará la citación del presunto agraviante y la notificación del Ministerio Público, para que concurran al Tribunal a conocer el día en que tendrá lugar la audiencia oral (...)”. Vistas las consideraciones precedentemente expuestas, se ordena notificar al ciudadano Francisco J. Núñez B., quien funge en autos como Director Gerente de PDVSA BARIVEN, S.A., en su condición de presunto agraviante. De igual manera, deberá notificarse de la presente decisión al Ministerio Público, a fin de que todos ellos comparezcan por ante esta Corte a conocer el día y la hora en que tendrá lugar la audiencia oral de las partes, cuya fijación y práctica se efectuará dentro de las noventa y seis (96) horas contadas a partir de la última notificación efectuada, de conformidad con lo establecido en la sentencia N° 7 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 1° de febrero de 2000, con la advertencia de que la falta de comparecencia a la referida audiencia, producirá como consecuencia, para la parte presuntamente agraviada, la extinción del procedimiento; y para la parte presuntamente agraviante, la aceptación de los hechos incriminados, y así se decide. III.- De manera subsidiaria a la solicitud de amparo constitucional autónomo, la representación judicial de la quejosa peticionó ante esta Corte, que: “(...) hasta tanto sea definitivamente decidido el presente amparo, decrete medida cautelar ordenándole a la agraviante PDVSA BARIVEN, S.A., se abstenga de celebrar contratos de compra, por adjudicación directa, de rejillas térmicas de acero inoxidable de 0.015 pulgadas de diámetro de ranura”. A tales efectos, como elementos configuradores del fumus bonis iuris señala que “(…) es la única industria nacional que fabrica las señaladas rejillas de acero inoxidable, con capacidad instalada, conocimiento de los procesos tecnológicos, experiencia y eficiencia comprobada por la industria petrolera, lo cual la acredita suficientemente para cubrir la demanda de dicho producto al mercado interno nacional, monopolizado por PDVSA”. De igual manera, “(…) las señaladas rejillas cuentan con la calificación ISO 9002 otorgada por Fondo Norma, así como la calificación del sistema de calidad de INTEVEP, lo cual evidencia haber aprobado exitosamente las pruebas técnicas de rigor y la viabilidad de su uso para fines que le son propios”. Aunado a lo anterior, adujo la Sociedad Mercantil accionante como sustento del fumus boni iuris que “SERVIMECA 2000, C.A., fue creada con el objeto de ampliar la línea de productos de filtraje de crudos a través de la fábrica de rejillas de acero inoxidable, con una inversión en su fase inicial, ya concluida, por la suma de dos millones quinientos mil dólares de los Estados Unidos de América (US $ 2.500.000,00) y una inversión adicional por la cantidad de dos millones de dólares de los Estados Unidos de América (US $ 2.000.000,00), ejecutada durante el último trimestre del año 2002, con un valor agregado nacional que oscila entre un 70% y 80%”. Por lo que respecta al peligro del daño o perjuicio temido, “(…) consta de sendas comunicaciones enviadas por PDVSA BARIVEN, S.A., a SERVIMECA 2000, C.A., de fechas 8 y 30 de agosto de 2002, que se concretan a la compra condicionada a prueba de las referidas rejillas de acero inoxidable, se determina en la primera de dichas comunicaciones que tal período será de sesenta días, mientras que en la segunda se extiende el aludido período de prueba a noventa días, la cual (sic) hace más gravosa la situación jurídica y fáctica de SERVIMECA 2000, C.A., toda vez que al pretender evaluar en un lapso superior al inicialmente determinado para la prueba del producto, se está creando una condición nueva y sobrevenida para la adquisición de las rejillas, desconociendo el valor de las certificaciones de bienes y servicios, o procesos tecnológicos que deben proveerse a la Industria Petrolera, realizados por INTEVEP, generando con ello una situación de riesgo y vulnerabilidad de los derechos constitucionales de SERVIMECA 2000, C.A., con los consecuentes perjuicios comerciales, económicos y sociales derivados de esa conducta antijurídica” . En cuanto al periculum in mora, manifiesta la parte quejosa que al establecer un mayor tiempo para completar la prueba de las rejillas, es posible que PDVSA BARIVEN, S.A., adquiera las referidas rejillas de otro proveedor “(…) por razones de urgencia y/o necesidades perentorias en el suministro e instalación del producto, sin que medie un proceso licitatorio (...), sin que haya cumplido con una condición similar a la que se pretende imponer a SERVIMECA 2000, C.A., esto es el requisito de prueba del producto por noventa días (...)”. A los efectos de pronunciarse sobre la cautela solicitada, considera esta Corte necesario delimitar, en primer lugar, cuál es el objeto de litigio o thema decidendum en la presente acción de amparo constitucional, de manera tal que el pronunciamiento monitorio que aquí llegare a acordarse, sea compatible con la pretensión del proceso principal, todo ello de conformidad con el principio de instrumentalidad de las medidas cautelares. Se tiene así, que la quejosa cuestiona el modo de proceder de la Empresa estatal PDVSA BARIVEN, S.A., quien le exige un período de prueba de noventa (90) días para la adquisición de rejillas térmicas de acero inoxidable (compra sometida a prueba), lo cual presuntamente no se le requiere a las competidoras de la quejosa que actualmente son proveedores regulares de PDVSA BARIVEN, S.A. En este orden de ideas, esgrime la accionante que tal situación lesionaría, fundamentalmente, su derecho a la igualdad dentro del mercado de hidrocarburos, siendo que en el presente juicio de amparo, aspira la quejosa que esta Corte ordene a PDVSA BARIVEN, S.A., que le compre las señaladas rejillas de manera pura y simple, y no de manera condicionada. Luego, la medida cautelar que otorgue esta Corte si encuentra en autos debidamente probados motivos suficientes para ello, debe asegurar el mantenimiento de la vigencia de la pretensión de la quejosa, armonizada con las exigencias del interés público, en lo que atañe a la continuidad y eficacia técnica y comercial de la industria petrolera nacional. Fijada las premisas valorativas de análisis, se pasan a considerar las denuncias correspondientes a los fines de verificar la procedencia de la cautelar, para lo cual esta Corte debe verificar de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, si se verifican de los autos el fumus boni iuris y el periculum in mora, esto es una presunción de buen derecho a favor de la actora y el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo en la definitiva. Así, el artículo 588 del referido Código Adjetivo, en su parágrafo primero, establece: “(...) Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuación de la lesión”. Por su parte, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Ello así, se desprende de las normas transcritas ut supra, que para que proceda una medida cautelar innominada, resulta necesario analizar si en el caso concreto se verifica el fumus boni iuris y el periculum in mora. En tal sentido, esta Corte en sentencia de fecha 6 de junio de 2001, (caso: Gte Venholdings, B.V.), al analizar los referidos requisitos puntualizó: “(...) como primer requisito se exige ‘la verosimilitud de buen derecho’, esto es conocido comúnmente como ‘fumus boni iuris’, constituido por un cálculo de probabilidades, según lo decía el Profesor Piero Calamandrei, que quien se presente como solicitante sea, seriamente, el titular del derecho protegido (...). En segundo lugar, el peligro de la infructuosidad del fallo, conocido comúnmente como ‘periculum in mora’, esto es, el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar daños colaterales mientras no se actúa la voluntad definitiva de la ley por conducto de la sentencia de mérito. La verosimilitud del derecho invocado como transgredido, conocido en doctrina como fumus boni iuris, no es un juicio de verdad por cuanto ello corresponde a la decisión de mérito del proceso principal, es un cálculo de probabilidades, o mejor un juicio de verosimilitud por medio del cual se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que, quien invoca el derecho, aparentemente es su titular, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. En consecuencia, con base en esa presunción de derecho y con la prueba de un daño inminente, es posible acordar una cautela sin que ello signifique ningún juicio previo sobre la verdad o certeza de lo debatido en el juicio principal”. Así las cosas, esta Corte pasa de seguidas a revisar si en el presente caso se verifican los referidos requisitos, ello, a los fines de determinar la procedencia de la medida solicitada. Respecto al fumus boni iuris, se observa que aduce la accionante que es la única empresa en el país que fabrica dentro del territorio nacional las rejillas térmicas requeridas por la industria petrolera para trabajos de filtración en la ejecución de las actividades que le son propias. Asimismo, indica que sus productos cuentan con certificaciones de calidad, incluyendo la de la propia contratante por medio de su filial INTEVEP. Tales circunstancias, refiere, bastarían para eximirla del cumplimiento de pruebas adicionales a los fines de la adquisición del producto. Dentro del material probatorio agregado a los autos, observa esta Corte (folio 35) el certificado de otorgamiento a SERVIMECA 2000, C.A., de constancia de cumplimiento de la Norma Venezolana Covenín-ISO/Standard EN-ISO para las línea de producción de: (i) fabricación de rejillas, servicio de ranurado y perforado de tuberías. Asimismo, corre al folio 57 una comunicación suscrita por INTEVEP dirigida a la parte quejosa de fecha 27 de junio de 2002, en la cual se le manifiesta que “(…) los resultados de la auditoría permitieron determinar que el sistema de calidad CUMPLE con los requerimientos exigidos por PDVSA a las empresas proveedoras de bienes y servicios”, lo cual valora esta Corte como un mero indicio hasta tanto dicha comunicación sea ratificada por el representante legal de INTEVEP en el presente procedimiento de amparo, por aplicación supletoria del artículo 430 del Código de Procedimiento Civil. En este mismo orden de ideas, cursa en autos (folios 65 al 74), el documento denominado “Pruebas de Compresión Axial a Rejillas de la Empresa Servimeca” producido también por INTEVEP en fecha 21 de mayo de 2002, y el cual valora esta Corte como otro indicio probatorio, en el cual se lee: “Los resultados obtenidos en estas pruebas puntuales, indican que las rejillas metálicas conservan la abertura de 0,010 pulgadas hasta una carga de 8.500 kg. No obstante, estos resultados no son representativos del comportamiento de un lote de producción; para ello se requiere disponer de una mayor cantidad de datos (ensayos), de manera de establecer mediante análisis estadístico el comportamiento del producto bajo cargas de presión”. (Negrillas de la cita). Según puede observarse, existe una aparente disparidad en el criterio de la filial de PDVSA (INTEVEP), manifestado en el hecho de que por una parte afirman a la parte quejosa que su producto cumple con todas las exigencias de cantidad de la institución; sin embargo, afirma también que las pruebas practicadas no reflejan un resultado confiable o representativo por el tamaño de la muestra utilizada. No obstante, llama la atención a esta Corte el hecho de que a todo evento en una comunicación de fecha posterior al informe de prueba dirigida a la eventual proveedora, se le haya manifestado que su producto cumplía con todas las exigencias de calidad de PDVSA. Ahora bien, aún cuando en el presente juicio se determinare que ello fuera efectivamente así, no consta en autos en la presente fase cautelar una prueba manifiesta por la cual se determine que el presunto agraviante en sus procedimientos de compra se halla obligado a eximir al proveedor del requisito del sometimiento a prueba de un producto o suministro, en el supuesto de que ya conste con un certificado de calidad. Al contrario, en el documento identificado como “Condiciones de la Compra para Prueba de Rejillas Servimeca 2000-UEY XP San Tomé” (folios 90 al 92), se observa un acápite destinado a explicar las razones para realizar las pruebas. Así las cosas, a los efectos de acordar la cautela solicitada, no es suficiente para esta Corte el hecho de que el producto fabricado por aquélla cuente con los certificados de calidad exigidos por la industria petrolera, es necesario que se haya acreditado en autos que cuando ello ocurra, debe relevarse a la contratista o proveedora del período de prueba correspondiente; o lo que es más, debe aparecer fehacientemente demostrado en autos que existe, al menos una presunción grave, que a las competidoras de la quejosa cuyos productos contaban con los mismos certificados de calidad, no les fue exigido período alguno de prueba (de tal manera que la compra a esas empresas haya sido realizada de manera pura y simple). Téngase en cuenta que, en lo que respecta a este último extremo probatorio, no se trata de un hecho negativo absoluto y por tanto relevado de prueba, pues bastaría la consignación de documentos que señalen las condiciones de compra de las rejillas de acero inoxidable a empresas extranjeras; siendo que consecuencialmente la carga de la prueba le correspondería a la accionante. Ante la ausencia de tales elementos, debe esta Corte declarar que en la presente fase cautelar no se aprecian elementos que permitan verificar la presencia del requisito del fumus boni iuris, esto es la presunción de buen derecho, por cuanto de la documentación aportada por la Sociedad Mercantil actora, no se constata una sustentación de hecho y de derecho que la favorezca, que permitan a esta Corte acordar la suspensión de cualquier orden de compra de rejillas térmicas de acero inoxidable a PDVSA BARIVEN S.A., y así se decide. Por otra parte, en lo que atañe al requisito del periculum in mora, esta Corte estima que de no acordarse la suspensión de cualquier orden de compra de rejillas térmicas de acero inoxidable a la presunta agraviante, ello no conllevaría un daño irreparable a la accionante, máxime cuando de los autos se evidencia que la accionante fue llamada al proceso de “orden de compra para prueba”, el cual -de lo que se aprecia de los autos-, pareciera adelantarse actualmente. Así las cosas, no observa este Órgano Jurisdiccional en la presente fase cautelar cómo la compra condicionada de un producto podría ocasionar un daño irreparable a la quejosa, aunado a que no constata esta Corte, una limitación al giro comercial de la Sociedad Mercantil accionante susceptible de protección cautelar, aún siendo -como contradictoriamente alega- la única proveedora de rejillas térmicas de acero inoxidable en el mercado, sumado a que no se desprende preliminarmente de los autos, una negativa injustificada o arbitraria de la presunta agraviante a adquirir el referido suministro, ni tampoco se observa de los elementos aportados, posibles prácticas elusivas tendentes a sacar del mercado a la Sociedad Mercantil Servimeca 2000, C.A., por lo que en razón de tales apreciaciones es forzoso para esta Corte concluir que no se verifica en el caso bajo estudio el requisito del periculum in mora, por lo que aunado a la no constatación del requisito del fumus boni iuris, se declara improcedente la medida cautelar innominada solicitada, y así se decide. III DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: 1.- COMPETENTE para conocer la acción de amparo interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada, por los abogados Alfredo de Jesús S., Enrique Lefeld Matheus, José Enrique Azpúrua P., Mariana Ramos y Ovidio De Jesús E., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 12.790, 8.661. 19.658, 65.846 y 58.942, respectivamente, actuando en representación de la Sociedad Mercantil SERVIMECA 2000, C.A., ya identificada, contra la Sociedad Mercantil PDVSA BARIVEN, S.A., identificada anteriormente, en virtud de la adquisición por parte de esta última del suministro denominado “rejillas térmicas de acero inoxidable” para prueba. 2.- ADMITE la presente acción de amparo constitucional interpuesta. 3.- IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada. 4.- ORDENA notificar a los abogados Alfredo de Jesús S., Enrique Lefeld Matheus, José Enrique Azpúrua P., Mariana Ramos y Ovidio De Jesús E., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 12.790, 8.661. 19.658, 65.846 y 58.942, respectivamente; actuando en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil SERVIMECA 2000, C.A., como parte accionante en el presente caso, así como al ciudadano FRANCISCO J. NUÑEZ B., quien funge actualmente como Director Gerente de PDVSA BARIVEN, S.A., como parte presuntamente agraviante y al Ministerio Público, a fin de que comparezcan por ante esta Corte a conocer el día y la hora en que tendrá lugar la audiencia oral de las partes, cuya fijación y práctica se efectuará dentro de las noventa y seis (96) horas contadas a partir de la última notificación efectuada, de conformidad con lo establecido en la sentencia Nº 7 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 1° de febrero de 2000; con la advertencia únicamente para la parte presuntamente agraviante, de que la falta de comparecencia a la referida audiencia producirá como consecuencia la aceptación de los hechos incriminados, y de igual manera, se le hace la advertencia a la parte agraviada, que de no asistir a la audiencia in commento, se extinguirá el proceso. Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas a los ( ) días del mes de del año dos mil dos (2002). Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación. El Presidente, PERKINS ROCHA CONTRERAS El Vicepresidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA Las Magistradas, EVELYN MARRERO ORTÍZ LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO Ponente ANA MARÍA RUGGERI COVA La Secretaria, NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ LEML/frm Exp. N° 02-2017