Magistrado Ponente: JUAN CARLOS APITZ BARBERA Expediente N°: 99-21719 I NARRATIVA En fecha 5 de mayo de 1999, el ciudadano GUILLERMO MORÓN TOLOSA, en su condición de representante de la sociedad CONSORCIO GUARITICO-GUARITICO III, asistido por los apoderados judiciales de dicho Consorcio, abogados Jesús Eduardo Cabrera Romero, Ronnie Blanco Díaz y Enrique Meier Echeverría, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 1.087, 53.991 y 6.523, respectivamente, presentó ante esta Corte recurso contencioso administrativo de anulación contra la Resolución Nº SPPLC/012-99 de fecha 25 de marzo 1999, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, mediante la cual se ordena a dicha empresa la cesación de las supuestas prácticas discriminatorias contra las empresas Servicios de Carga Aérea y Terrestre, C. A. (SCAT), García Hoyer y Asociados, C. A. y Transportadora Margarita, C. A. (TRANSMARCA), con fundamento en el pretendido abuso de la posición de dominio, y se le impuso la sanción de multa por la cantidad de Cuarenta y Dos Millones Seiscientos Dieciséis Mil Ciento Treinta y Nueve Bolívares (Bs. 42.616.139,00), equivalente al diez por ciento (10%) del valor de las ventas de la empresa recurrente correspondientes al año 1997. El 12 de mayo de 1999 se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha, se acordó oficiar a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, a los fines de que fueran remitidos los antecedentes administrativos del caso. En fecha 1º de junio de 1999, se acordó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronunciara sobre la admisibilidad del recurso, en virtud de haber sido interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de los efectos del acto recurrido. Admitido como fue el recurso por el Juzgado de Sustanciación, en fecha 10 de junio de 1999, se ordenó practicar la notificación de los ciudadanos Fiscal y Procurador General de la República; asimismo, se ordenó librar el cartel de emplazamiento a los interesados. El 30 de junio de 1999, se abrió el correspondiente cuaderno separado a los fines de tramitar la solicitud de la recurrente relativa a la suspensión de los efectos del acto impugnado. En fecha 13 de julio de 1999, se recibieron los antecedentes administrativos del caso. Mediante diligencia suscrita el 5 de agosto de 1999, el abogado Ronnie Blanco Díaz, ya identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó un ejemplar del diario El Universal, en su edición de esa misma fecha, en el que aparece publicado el cartel de emplazamiento a los interesados. Asimismo, consignó instrumento poder que le acredita junto a los abogados Jesús Eduardo Cabrera Romero, Henrique Meier, Omaira Cabrera Monagas, Raúl Torres Blanco, Eduardo Meier y Daida Orlando Perozzi, inscritos en el Inpreabogado bajo los N°s. 1.087, 6.523, 31.277, 61.698, 61.645 y 24.419, respectivamente, como apoderados judiciales de la recurrente. Mediante fallo dictado por esta Corte en fecha 6 de agosto de 1999 se acordó suspender cautelarmente los efectos del acto recurrido. Por auto del 30 de septiembre de 1999 se fijó la oportunidad para que comenzara el lapso de cinco (5) días de despacho para promover pruebas en el presente proceso. En fecha 19 de octubre de 1999 se agregó a los autos el escrito de promoción de pruebas consignado en fecha 6 del mismo mes y año por el abogado Ronnie Blanco Díaz, apoderado judicial de la recurrente; y se dejó constancia del comienzo del lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a la admisión de las pruebas promovidas. El 26 de octubre de 1999, el abogado Efrén Navarro, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.577, manifestando actuar en su condición de sustituto del Procurador General de la República, presentó escrito de oposición a las pruebas promovidas por la parte recurrente. En fecha 27 de octubre de 1999, el prenombrado abogado consignó, nuevamente, escrito en virtud del cual se opuso a las pruebas promovidas por la parte recurrente, así como también el oficio mediante el cual se le facultó, junto a los abogados Luis Felipe Domínguez y Marion Barrios, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 28.210 y 28.830, respectivamente, para actuar en la presente causa con el carácter de sustitutos del Procurador General de la República. Por auto del 2 de noviembre de 1999, el Juzgado de Sustanciación se pronunció sobre los escritos de oposición a las pruebas que fueron presentados por el representante de la República, y sobre las pruebas promovidas por la parte recurrente, declarando la inadmisibilidad las pruebas contenidas en el Capítulo IV (cinta de video que refleja el funcionamiento del Puerto El Guamache) y en el Capítulo V, Particular Segundo (prueba de experticia) del escrito de promoción de fecha 6 de octubre de 1999. En fecha 4 de noviembre de 1999, el abogado Raúl Torres Blanco, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 61.698, actuando como apoderado judicial de la recurrente, ejerció recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación en fecha 2 de noviembre de ese mismo año; en cuanto a la negativa de admisión de las pruebas en él señaladas. Dicho recurso fue oído en ambos efectos de acuerdo con lo previsto en el artículo 128 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ordenándose la remisión del expediente a la Corte, a los fines de emitir de la decisión correspondiente. Mediante fallo dictado el 24 de abril de 2001, la Corte declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto; revocó el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación en fecha 2 de noviembre de 1999, y admitió las pruebas contenidas en los Capítulos V, Particular Segundo y IV del escrito de promoción de pruebas presentado por la parte recurrente el 6 de octubre de 1999; ordenando la remisión del expediente al mencionado Juzgado a los fines de la evacuación de dichas pruebas. En fecha 21 de marzo de 2002, precluido el lapso de evacuación de las pruebas antes referidas, se ordenó pasar el expediente a la Corte a los fines de que continuara su curso de ley. El 25 de abril de 2002, se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente y, por auto de esa misma fecha, se ordenó notificar a las partes que, a partir de que constara en autos la última de dichas notificaciones, comenzaría el lapso de cinco (5) días de despacho para dar inicio a la primera etapa de la relación. En fecha 16 de mayo de 2002, se dejó constancia del comienzo de la relación en este juicio y se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes. El 4 de junio de 2002, siendo la oportunidad fijada para realizar el acto de informes, se dejó constancia de que comparecieron la representante de la República, abogada Cira E. Ugas Martínez, y los apoderados judiciales de la empresa recurrente, abogados Ronnie Blanco Díaz y Raúl Torres Blanco; se dejó constancia, igualmente, de que ambas partes consignaron sus respectivos escritos de conclusiones. En fecha 20 de junio de 2002, los abogados Ronnie Blanco Díaz y Raúl Torres Blanco, apoderados judiciales de la recurrente, consignaron el escrito contentivo de las observaciones a los informes presentados por la representante judicial de la República. El 18 de julio de 2002 terminó la relación de la causa. Se dijo “Vistos”. En fecha 23 de julio de 2002 se pasó el expediente al Magistrado ponente. Realizado el estudio de las actas procesales esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones: II DEL RECURSO DE NULIDAD En fundamento de sus pretensiones de nulidad, la empresa recurrente expone los alegatos que a continuación se sintetizan: Por denuncia presentada ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (en lo sucesivo Precompetencia), en fecha 20 de octubre de 1998, el ciudadano José Antolin Mendoza Martín, en su condición de Presidente de la sociedad mercantil Servicio de Carga Aérea y Terrestre (SCAT), C.A. solicitó la apertura de un procedimiento sancionatorio contra la hoy recurrente por la presunta violación del artículo 10, ordinal 5º, y la cláusula general contenida en el encabezamiento del artículo 13, así como de sus ordinales 1º, 4º y 5º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia; y que, en virtud de ello, en fecha 4 de diciembre de 1998, Procompetencia dictó la Resolución Nº SPPLC/039-98, ordenando la apertura del procedimiento administrativo, siendo notificada la recurrente en fecha 16 de diciembre de 1998. Que en fechas 29 de diciembre de 1998; 4, 11, 20 y 21 de enero de 1999 y, 1º de febrero de 1999, la Sala de Sustanciación de Procompetencia ordenó y materializó el envío de cuestionarios a los siguientes destinatarios: Sociedad Mercantil Servicio de Carga Aérea y Terrestre (SCAT); Sociedad Administradora de Concesiones Portuarias (SACOPORT, C.A.); Alquileres de Maquinarias El Guamache ALQUIMECA, C.A.; Capitanía General del Puerto Internacional El Guamache; Consorcio Guaritico-Guaritico III; Transportadora Margarita C.A. (TRANSMARCA), García Hoyer, Agentes Navieros; Caribean Lines, C.A.; Rattan C.A.; Cámara de Agentes Navieros; Margarita Food Trading, C.A.; CABOVEN, C.A.; Servicios Lorvi, C.A.; Aduanal Margarita C.A.; Argos Traiding C.A.; Transporte Pacheco Hermanos; Royal Estibadores y Agenciamiento, C.A. de las cuales, en su mayoría, recibió respuesta. Que en fecha 1º de febrero de 1999, las empresas García Hoyer y Asociados y Transportadora Margarita C.A. (TRANSMARCA) se hicieron partes coadyuvantes a favor de la denunciante en el procedimiento administrativo, sociedades estas que -a decir de la recurrente- están afiliadas a la Cámara de Agentes Navieros del Estado Nueva Esparta, la cual está integrada por seis (6) empresas, entre ellas la denunciante (SCAT) siendo el Presidente de dicha Cámara el ciudadano Guaicaipuro García Antón (Presidente o Administrador de García Hoyer y Asociados C.A.) y su Vicepresidente el ciudadano José Antolin García (Presidente de SCAT), quienes –según la parte recurrente- desde el momento de la adjudicación de la concesión a su representada han sostenido una campaña pública y concertada a fin de que el Ejecutivo del Estado Nueva Esparta le revoque la concesión. Que por tal motivo entienden que “la tercería” no era más que un subterfugio para presionar una decisión favorable a SCAT, y que por esta causa denunciaron, ante el organismo Superintendente, a las referidas sociedades por competencia desleal adelantada mediante la colusión en el accionar. Que a pesar de que solicitaron a la Superintendencia que su denuncia fuera acumulada al expediente administrativo seguido contra su representada, por considerar que incidía sobre el procedimiento que originó el acto impugnado, sin embargo, dicha denuncia fue admitida el mismo día que se dictó la resolución impugnada (25 de Marzo de 1999), impidiéndose así que se tramitaran ambas causas de manera conjunta. En cuanto a los vicios en los que –alega- incurre la Resolución impugnada, señala: Que la Resolución impugnada está afectada de nulidad por desviación de poder, la cual –sostiene- deviene de la inaceptable conducta de Procompetencia, órgano que, a su decir, se hizo partícipe de las retaliaciones personales de las empresas Servicios de Carga Aérea y Terrestre (SCAT); García Hoyer y Asociados C.A. y TRANSMARCA, contra la recurrente, quien obtuvo la concesión para la administración y mantenimiento del Puerto Internacional de El Guamache del Estado Nueva Esparta, luego de participar, en igualdad de condiciones, en el correspondiente procedimiento de Ley, en el que resultó descalificada SCAT al declararse desierta la primera licitación para el otorgamiento de la referida concesión, porque se consideró que se encontraban presentes elementos oscuros por parte de algunos de los solicitantes, y que según informe suscrito por la Dirección de Administración y Finanzas del Estado Nueva Esparta, la empresa SCAT no cumplió las expectativas del Ejecutivo Regional. Afirman que Procompetencia desconoció su obligatoria posición neutral e imparcial, al pretender inducir, por ejemplo, que la Gobernación del Estado Nueva Esparta otorgó la concesión de administración y mantenimiento del Puerto Libre “graciosamente” al Consorcio Guaritico-Guaritico III, sin contar con prueba alguna de ello, y que, además, la actitud de Procompetencia que configura la desviación de poder se manifestó desde la apertura del procedimiento, así como al momento de valorar las pruebas, y en el mismo contenido de la Resolución impugnada. En este sentido señala que Procompetencia realizó las siguientes actuaciones, con un único fin, sancionar a su representada: 1.- Después de recibir respuesta de varios agentes navieros y usuarios del Puerto, entre otros, Royal Estibadores; Caboven; Conaven; Transporte Pacheco; Sacoport y Alquimeca, que no indicaban nada contra su representada, envió nuevos cuestionarios con preguntas ya contestadas, a fin de obtener una duplicidad de respuestas. Aduce, además, que tales encuestas no constituyen medio probatorio establecido en la ley, “...a menos que se repute que se trata de los informes del art. 433 del Código de Procedimiento Civil, pero de ser estos, ellos no podrían ser contenedores de preguntas como si fueran testimonios, sino que tendrían que compendiar lo que dicen los papeles, documentos, libros o archivos previstos en dicha norma”; y que “[l]a otra posibilidad, que no se emana del art. 58 LOPA, es que estamos ante la prueba libre. De ser así, el control de la prueba es básico para el administrado, ya que sólo así ejerce su derecho de defensa; y no hay control, ni puede haberlo, cuando se envían cuestionarios a diversas personas, cuyo dicho no puede ser confrontado, y que se envían al filo del término probatorio, de manera que las respuestas no pueden ser rebatidas. Ello sucedió en la formación de la Resolución y se constata del expediente y no es más que una violación del art. 68 de la Constitución”. 2.- La inactividad de la Superintendencia en acumular la denuncia formulada por su representada contra las empresas Servicios de Carga Aérea y Terrestre (SCAT); García Hoyer y Asociados C.A. y Transmarca, al expediente que en su contra era sustanciado; hecho que denuncian violatorio de lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. 3.- La Superintendencia hizo caso omiso del alegato expuesto por la recurrente en el sentido de que los elementos aportados por las empresas intervinientes García Hoyer y Asociados C.A. y TRANSMARCA, mediante los cuestionarios, no podían tener eficacia probatoria contra su representada, alegando, dicho órgano, que cumplía una labor inquisitiva, sin señalar en qué consistió su propio aporte probatorio. Que la verdadera intención de Procompetencia es castigar a la recurrente, imponiéndole una multa desproporcionada, confiscatoria, y lesiva de su patrimonio; colocándola, además, frente al ente concedente, la Gobernación del Estado Nueva Esparta, como una empresa que utiliza las potestades inherentes a la figura del concesionario de manera abusiva y arbitraria, para así justificar una posible revocatoria del contrato de concesión y con ello satisfacer la pretensión verdadera de la empresa denunciante. En otro sentido, denuncian que la Resolución impugnada contiene una errónea interpretación de las prohibiciones establecidas en el artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, señalando al respecto que Procompetencia ignoró la condición jurídica de su representada, empresa privada que actúa no con tal carácter, sino como concesionaria responsable de la administración y mantenimiento de un servicio público, como lo es el Puerto Internacional El Guamache, situación que la sustrae del régimen de derecho común, por la supremacía y el imperio de los intereses públicos, y de la posibilidad de ser aplicado el concepto jurídico fáctico de posición de dominio contenido en la Ley que rige la materia, el cual resulta adaptable a cualquier persona jurídica de derecho público o privado que realice actividades económicas en el ámbito de un mercado donde debe garantizarse la libre competencia. Por ello, a su entender, éste no es ni puede ser jamás el supuesto de un concesionario de un servicio público. Que Procompetencia ejercita sus potestades de tutela o de intervención afectando el contenido esencial del derecho de su representada, al alterar su situación o status jurídico eminentemente público, que resulta de su condición de concesionario para la administración y mantenimiento del Puerto Internacional El Guamache, y que limita, sin base legal alguna, sus funciones de administrador de dicho Puerto, considerando la conducta de la recurrente como discriminatoria, cuando la verdad es que cumple con lo que la Ley estadal le impone, a saber, velar por el equilibrio entre los usuarios del Puerto, sin desigualdades, ni privilegios. La Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia pretende aplicar sanciones a su representada, partiendo de una errada interpretación de los artículos 14 y 13, ordinales 1º y 4º de la Ley que rige sus funciones, desconociendo –dicen- la existencia de monopolios “inevitables” o “forzosos” en un mercado y momento determinado, que se constituyen como tales en virtud de la existencia de barreras legales a la entrada, que hacen prácticamente imposible, desde el punto de vista económico, que exista más de un agente económico que se encargue de la actividad de que se trate; desconociendo, con ello, que las conductas prohibidas en el artículo 13 de la Ley de la materia, deben calificarse por el resultado o efecto concreto de carácter lesivo sobre el bien jurídico tutelado, esto es, la libre competencia, de manera que siempre será indispensable demostrar que la conducta, práctica, acuerdo, convenio, contrato o decisión ha lesionado (daño concreto) la libre competencia, impidiéndola, restringiéndola, falseándola o limitándola, y no de cualquier manera, sino a través de la conducta abusiva premeditada y deliberada del agente infractor. Que la recurrente goza de una posición de dominio -dadas las cláusulas exorbitantes del contrato administrativo de concesión- que no deriva del acuerdo o predeterminación consciente para falsear, reducir, restringir o impedir la libre competencia, sino de una actividad estatizada como es la administración del servicio portuario; y que, en el caso de autos, el mismo ente administrativo, admite la necesidad de identificar el mayor lucro o provecho individual como consecuencia de la específica práctica anti-monopólica, para que pueda configurarse la infracción a la Ley, lo cual no logró demostrar el denunciante ni la Superintendencia, toda vez que ello nunca ocurrió, y que, por el contrario, lo que sí aconteció es que la denunciante SCAT, C.A., se negó a firmar un nuevo contrato de arrendamiento en virtud de que no se le podían dar las condiciones parecidas a las vigentes para el contrato celebrado en el año 1996, tal y como lo solicitó y según se demuestra de las cartas de negociación que cursan en el expediente administrativo. De este modo, a su decir, Procompetencia parte de un falso supuesto, producto de una errada interpretación de los contratos con el usuario SACOPORT y SCAT, aplicando, indebidamente, los artículos 13 y 14 Ley para la Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Que Procompetencia sancionó a su representada con fundamento en meras conjeturas, violando con ello el derecho a la presunción de inocencia, los principios relativos a la prueba de indicios y el principio de comunidad de la prueba, en virtud de que sólo tomó en consideración los cuestionarios enviados -muchos de ellos vía fax- por las operadoras aduaneras interesadas, sin adminicularlos a otras pruebas y sin analizar todas las respuestas, por ello denuncian que la Resolución recurrida está basada en presunciones y apreciaciones subjetivas que carecen de fundamento probatorio, y que la Superintendencia infiere el funcionamiento de la actividad portuaria -que desconoce y no investigó- llegando a resultados erróneos y falsos supuestos. Expresan, al respecto, que la Administración hace uso de una serie de falsos supuestos para fundar su decisión, a saber: 1.- Que los agentes navieros realizan actividades de importación, aspecto que no es cierto, pues –señalan- sólo importan las empresas registradas a tal fin en el Puerto Libre. Destacan los apoderados recurrentes que este falso supuesto de hecho, producto de las supuestas investigaciones realizadas por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, constituye uno de los elementos empleados para determinar el supuesto mercado relevante. 2.- Que las empresas de servicios portuarios requieren el uso de espacios de terreno, afirmación que reputan como falsa los apoderados de la recurrente, quienes expresan que existen empresas que descargan y se llevan de inmediato la mercancía fuera del Puerto, a sus almacenes, muchos de los cuales están habilitados por la autoridad aduanera. Siendo igualmente falsa –alegan- la afirmación de la Superintendencia según la cual los espacios de almacenamiento diferentes a los del Puerto no existen, en virtud de que aún cuando los patios se usan para ello, existen quienes de inmediato sacan del Puerto sus contenedores y los llevan a otros espacios. 3.- Que los contenedores vacíos únicamente pueden almacenarse dentro de las instalaciones del Puerto Internacional El Guamache, circunstancia que, alegan los apoderados recurrentes, no es cierta en virtud de que estos contenedores igualmente se guardan en sitios fuera del Puerto y solo se llevan a él, cuando van a embarcar, tal y como, afirman, lo hace la empresa TRANSMARCA, quien además tiene terrenos propios para almacenaje, hecho éste que desvirtúa la afirmación de la Resolución impugnada. 4.- Que el mercado relevante en este caso está determinado por la oferta (alquiler) de los espacios para almacenamiento o acopio de contenedores en los patios del Puerto, afirmación que, a juicio de los apoderados judiciales de la recurrente, no es cierta en virtud de que la actividad de alquiler de terrenos para el almacenaje de mercancía queda determinada por el ámbito geográfico del Estado Nueva Esparta y su Puerto Internacional de Guamache, donde las empresas de servicio portuario pueden cumplir sus funciones de almacenamiento bajo las regulaciones y normas dictadas por las autoridades competentes y la supervisión y autorización de su representada; y que en modo alguno el mercado relevante se circunscribe a la zona portuaria, específicamente a los patios que se ofrecen en alquiler. Agregan que el Reglamento del Puerto Libre del Estado Nueva Esparta (tanto el vigente, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.293 del 26 de enero de 1999, como el de fecha 26 de diciembre de 1991, publicado en la Gaceta Oficial Nº 34.869), contrariamente a lo manifestado por la Superintendencia, no establece “barreras legales”, ni hace más limitativa y onerosa dicha actividad comercial por el uso de patios ubicados fuera del Puerto, como tampoco lo hace la Ley Orgánica de Aduanas ni las Normas del Servicio Portuario y Tarifas para el uso Comercial de los Puertos del Estado Nueva Esparta, vigentes desde 1994; agregan, así, que el referido Reglamento regula todo lo concerniente al ingreso, permanencia, egreso, y disposición de mercancías bajo el régimen de Puerto Libre (artículo 4º), sin distinguir si la mercancía y bienes introducidos, a través del régimen liberatorio especial, permanece o no en los patios del Puerto, y que tampoco dispone, la normativa especial, que los contenedores vacíos deban ser depositados exclusivamente en los espacios administrados por su representada, siendo la práctica aduanera, desconocida por la Superintendencia, la descarga de barcos, transferencia a la aduana de lo descargado y el retiro de la mercancía, la cual puede quedar en los patios del Puerto provisionalmente, o puede, de una vez, ser trasladada fuera de él (tal como lo hace TRANSMARCA), debido a que existen empresas que no guardan mercancía en el Puerto, y otras a las que sólo se les alquilan espacios para que depositen los contenedores llenos que serán llevados fuera del Puerto, o los contenedores vacíos, cuando son devueltos a fin de reembarcarse; y que, en virtud de ello, funcionan empresas de transporte para el traslado de los contenedores y bultos fuera del Puerto, mientras que para la descarga dentro del Puerto opera Alquimeca, pudiendo, sin embargo, cualquier empresa que posea montacargas o grúas hábiles (con papeles en regla) intervenir en la carga y descarga de la mercancía. 5. Que el único oferente de los servicios es el Consorcio Guaritico-Guaritico III; agregando al respecto, los apoderados judiciales de la recurrente que: (a) su representada no ofrece ningún servicio, pues ésta solo administra los espacios y almacena, únicamente cuando resulta necesario, los contenedores y bultos que no son retirados del Puerto (por mandato de las normas portuarias del Estado Nueva Esparta); (b) los patios del Puerto se alquilan a los agentes navieros y almacenadores; y, (c) la descarga se le permite a quien pueda hacerlo y, claro está, se cobra por ello. 6.- Que el almacenamiento es obligatorio para el reconocimiento aduanal; afirmación que niegan los apoderados de la recurrente, quienes alegan que el “...reconocimiento aduanal es previo, al desembarcar y fuera de los patios, e incluso se permite fuera del puerto; lo que se almacena en los patios es lo ya reconocido” (Subrayado del original), reiterando que en ciertas ocasiones la mercancía va directo del barco a una almacenadora fuera del Puerto, como sucede con TRANSMARCA. 7.- Que para almacenar fuera del Puerto se requiere del permiso del Seniat, a lo cual señalan que, en todo caso, para almacenar dentro de él se requiere igualmente el permiso del ente tributario. 8.- Que el almacenaje fuera del Puerto requiere elevados niveles de capital y tiempo. 9.- Que SCAT solicitó para el nuevo contrato condiciones parecidas a las vigentes para el momento de la negociación, siendo que, a decir de los apoderados de la parte recurrente, de las cartas que cursan en el expediente administrativo se evidencia que la referida empresa quería contratar con las condiciones establecidas en el año 1996, cuyo contrato contenía una escala de descuentos. Manifiestan que resulta igualmente falso que la empresa SCAT “...se quedó sin contrato de arrendamiento, lo que es cierto, pero a pesar de ello se le permitió seguir utilizando los patios del puerto como usuario, lo que sigue haciendo...”. 10.- Que existe una diferencia de trato comercial por parte del Consorcio Guaritico-Guaritico III con la empresa SCAT, en virtud de que aquél celebró con otra empresa (SACOPORT), un contrato por cinco (5) años, ignorando la Superintendencia, a juicio de la parte recurrente, que SCAT tenía desde el año 1994 un contrato con el Consorcio. La Resolución parte de un falso supuesto al afirmar: (a) que el último contrato celebrado entre el Consorcio y SCAT fue producto de un mandamiento de amparo; (b) que resulta ilegítima la negativa del Consorcio de seguir negociando con SCAT (quien pretendía obtener un mejor contrato que los otros usuarios); (c) que hubo una supuesta diferencia de trato comercial del Consorcio al no mantener el contrato con SCAT en los mismos términos del año 1996, “...como si los arrendamientos fueran perennes y en Venezuela no existiera una inflación que ha llevado a la Corte Suprema de Justicia a imponer indexaciones”; y, (d) que el Consorcio contrata con SACOPORT bajo los mismos términos que SCAT, situación que también denuncian como falsa, en virtud de que, a su decir, el contrato con SACOPORT es más oneroso que el contrato celebrado con SCAT, ya que a SACOPORT se le cobra por entrada bruta y a SCAT no. Que el representante de la empresa SCAT denunció, en sede administrativa, que la discriminación en su contra comenzó en el año 1998 cuando la Corporación decidió no suscribir un contrato de arrendamiento, favoreciendo a la empresa SACOPORT C.A., y que, sin embargo, en la Resolución impugnada se expresa que la discriminación inició en 1996, contrariando así lo que dijo y pidió el denunciante, a pesar de que en el expediente, según expresan, existe pruebas de que el último contrato celebrado entre SCAT y el Consorcio comenzó en 1996 y finalizó en 1998. Por tal razón esgrimen que se configura el vicio de falso supuesto y se vulnera el ordinal 5º del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que el Consorcio Guaritico-Guaritico III pretende cobrarle a SCAT más que al resto de las empresas, y que el ente administrativo llega a esa errónea conclusión al dividir las actividades portuarias en almacenaje y vaciado o consolidación de contenedores, actividades que no están divididas y que al Puerto no le interesan, ya que a éste le resulta indiferente dónde se vacía el contenedor, en virtud de que siempre tiene que ser descargado fuera o dentro de su área, y en virtud de ello el Puerto nunca ha cobrado a nadie por descarga, resultando falso que se cobre por vaciado. Alegan así que la Superintendencia confunde el cobro de mercancía suelta que no proviene de contenedores, pues, como indicaron antes, a SACOPORT no se le cobra por mercancía suelta, se le cobra, y ese es su convenio, por el valor bruto del contenedor y su contenido, y que no se le cobra por vaciado porque al Puerto no le consta cuándo ni cómo lo efectúa, ya que esta actividad de vaciado se puede hacer dentro o fuera de sus almacenes, dado que, para descargar un contenedor, no es necesario hacerlo bajo techo, pudiéndose realizarse dentro o afuera del Puerto, como lo reconoce la propia Resolución, y que, además, esta actividad no es “pechada” por el Puerto; de allí que, a su juicio, resulta contradictoria la afirmación, contenida en la Resolución, de que el pago al Consorcio correspondiente a la actividad de vaciado, equivale en el caso de SACOPORT al pago por el uso del almacén techado, en donde no se realiza almacenamiento de contenedores llenos. 11.- Que SCAT no presentaba problemas en sus facturas comerciales, respecto a lo cual sostienen que en el expediente consta que pagaba con cheques sin fondos, motivo por el cual se le exigía efectuar los pagos con cheques de gerencia; siendo además que del expediente administrativo se evidencia que SCAT y el Consorcio estuvieron discutiendo el nuevo contrato, siendo SCAT quien finalizó las conversaciones. Que son falsos los fundamentos del supuesto abuso de posición de dominio, por parte de su representada en detrimento de SCAT, toda vez que la Superintendencia tomó en cuenta el renglón de “contenedores vacíos”, teniendo como base una presunción cuyos elementos omitió señalar en su Resolución, y que aparentemente resultan de la comparación del trato entre SCAT y CABOVEN. Arguyen, asimismo, que nunca se hacen negociaciones con los usuarios del Puerto en base a contenedores llenos o vacíos, sino en base al volumen (pies) de los mismos, como se evidencia de los párrafos correspondientes a las operaciones de CABOVEN y de SCAT (Págs. 28 y 29 de la Resolución); y que, peor aún, esta discriminación en base a contenedores vacíos no formó parte de la denuncia de la empresa SCAT, en sede administrativa, ni de los hechos que la conforman, siendo que tampoco tiene que ver con lo discutido o investigado porque el precio del arrendamiento no guarda relación con la condición de vacío o lleno del contenedor, sino con el espacio que éste ocupa, de allí que, a su decir, mal puede configurarse un abuso por esta causa. Por ello, estiman como falsas las razones esgrimidas al respecto por la Superintendencia y, además, violatorias de lo dispuesto en el artículo 19, ordinal 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. La Resolución impugnada viola el contenido de los artículos 18 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, conforme a los cuales se exige que el acto administrativo contenga las razones que hubieren sido alegadas y los fundamentos normativos pertinentes, además de una expresión sucinta de los hechos. Indican así que, en el caso de autos, el Consorcio presentó en sede administrativa un escrito de contestación y de promoción de pruebas donde planteó dos puntos previos, el segundo de los cuales se refería a la necesidad de llamar como parte interesada a las sociedades SACOPORT C.A y Alquimeca C.A., a los efectos de verificar si su representada se encontraba incursa en la infracción de los artículos 13, 14 y 15 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, pedimento respecto al cual, a su decir, no hubo ningún pronunciamiento de parte de la Superintendencia, por lo que estiman que con tal proceder, la Superintendencia violó además el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al no resolver lo planteado inicialmente ni durante la tramitación de la denuncia. Que la decisión impugnada, a pesar de resultar extensible a los intervinientes García Hoyer y Asociados y TRANSMARCA, sin embargo, no contiene fundamentos que permitan conocer por qué estas personas han quedado supuestamente perjudicadas y discriminadas, razón por la cual indican que se configura una inmotivación en este punto. Que la Resolución impugnada viola el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por ser su contenido de imposible ejecución, toda vez que en ella se ordena al Consorcio abstenerse de efectuar una conducta con relación a SCAT, García Hoyer y Asociados C.A., y Transportadora Margarita C.A. (TRANSMARCA), pero no se precisa cuál, es decir, se ordena el cese de las prácticas discriminatorias, pero no se indica en qué consisten tales prácticas, hecho éste que, a su juicio, hace inejecutable el acto impugnado. Se plantean al respecto las siguientes interrogantes: “Qué es lo que pretende la Administración?, ¿acaso que se firme nuevo contrato con SCAT? Y de ser ello lo que pretenden ¿por cuánto tiempo, en cuáles condiciones?”. Alegó que, la Resolución impugnada causa indefensión a su representada y viola el artículo 68 de la Constitución de 1961, en virtud de que el auto mediante el cual se abrió el proceso se basó en la existencia de elementos que llevaron a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competenia a presumir que el Consorcio había realizado prácticas restrictivas de la competencia, por abuso de posición de dominio, sin embargo, en él no se mencionan los elementos que se constataron o las pruebas que justificaban la apertura del procedimiento, limitándose la Superintendencia a transcribir lo denunciado por SCAT, expresando luego que el proceso se abrió automáticamente con la denuncia, lo que, a entender de la parte recurrente, no es cierto y no opera así en otros casos. Por tal motivo, alegan que aún en el caso de que resultara posible la interpretación de la Administración, ello produjo que su representada no conociera los hechos que se le imputaban. Que la sanción impuesta a su representada es ilegal, pues, según lo previsto en el artículo 50 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el órgano administrativo al imponer las sanciones debe tomar en cuenta varios parámetros, siendo alguno de ellos: (a) la reincidencia en la realización de las conductas prohibidas, aspecto que, a su entender, no se configura en el presente caso ni existe prueba de ella en el expediente; y (b) la cuota del mercado del sujeto correspondiente, supuesto que, según afirman, tampoco se encuentra presente en este caso, debido a que el Consorcio no compite en el mercado junto con las empresas supuestamente afectadas, por lo que estiman que los ordinales 3º y 4º del artículo 50 de la referida Ley no resultan aplicables, debido a que su representada, como ente concesionario, únicamente administra; de manera que, en el supuesto que fuere cierto que su representada se trata de un competidor consideran que mal podría haberse generado un efecto gravoso en la restricción a la libre competencia del mercado pues, según se expresa en la Resolución, el abuso de la posición de dominio sólo se habría configurado con relación a una persona (el denunciante) y no respecto a los demás usuarios del Puerto. Que la multa impuesta a su representada resulta confiscatoria, pues consideran que la Resolución impugnada refiere al artículo 49 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia a los fines de fijar la multa, aplicándolo al monto de las ventas del supuesto infractor, las cuales no existen, porque el Consorcio, según afirman, nada vende, ya que, por concesión de la Gobernación del Estado Nueva Esparta, únicamente administra el Puerto para un universo de usuarios, de allí que consideren desproporcionado que sobre el bruto de lo administrado, se le calcule una multa a su representada, por el supuesto “daño” causado a uno o dos usuarios. III ALEGATOS DE LOS REPRESENTANTES DE LA REPÚBLICA En la oportunidad de presentar su escrito de informes, los representantes de la República solicitaron se declare Sin Lugar el presente recurso contencioso administrativo de anulación, con fundamento en lo siguiente: Como punto previo alegan la condición de partes de las empresas Servicios de Carga Aérea y Terrestre (SCAT), Transportadora Margarita C.A. (TRANSMARCA) y García Hoyer y Asociados, C.A., de allí que, igualmente señalan la insuficiencia del cartel previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, siendo necesaria la notificación de las mencionadas empresas, por lo cual solicitan la reposición de la causa al estado en que se practique la notificación personal, aludiendo para ello a sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 4 de abril de 2001. Para el supuesto de que la Corte estime necesaria la continuación del presente juicio, sin haber ordenado la reposición de la causa, solicitan se declare sin lugar la pretensión de nulidad del acto impugnado, y arguyen al respecto lo que sigue: Que al sostener la recurrente que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia aplicó e interpretó erradamente el contenido del artículo 13 de la Ley que rige la materia, pretende desconocer su carácter de sujeto de aplicación de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia invocando su condición de concesionario prestatario de un servicio público, como es la administración de los espacios del Puerto Internacional El Guamache. Que, además, ningún agente económico, por el hecho de obtener una posición de dominio, aunque ésta derive del ordenamiento legal, se encuentra exento de la aplicación de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, pues pretender ello implicaría su desconocimiento, de acuerdo a lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 16 del mencionado instrumento legal. Resulta inapropiado afirmar, como lo hace la recurrente, que por su condición de ente administrador del Puerto en virtud de una concesión otorgada por el Estado Nueva Esparta no realiza actividades económicas, pues “...de acuerdo con lo previsto en el artículo 54 de la Ley General de Puertos, publicada en Gaceta Oficial 37.331 de fecha 23 de Noviembre de 2001, ‘los entes administradores de los puertos públicos de uso público tendrán derecho a percibir y administrar todos los ingresos derivados de la operación comercial del puerto, tales como operaciones financieras, arrendamiento de áreas cubiertas o descubiertas, concesiones, entre otros en las condiciones establecidas en este Decreto Ley’...”. Señalan así que, en el presente caso, la actividad sobre la cual se abusa de posición de dominio es el alquiler o arrendamiento de espacios abiertos y techados para el almacenamiento de contenedores llenos y vacíos, agregando que como arrendatario de tales espacios la empresa recurrente obtiene un ingreso o beneficio económico que en el caso del contrato celebrado con la empresa SACOPORT, “...es del 15% de los ingresos brutos que facture el arrendatario”, motivo por el cual, a juicio de los representantes de la República, la empresa recurrente cumple con los extremos para ser considerada un sujeto de aplicación de las normas de libre competencia según lo previsto en el artículo 4 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Que la recurrente reconoce que goza de una posición de dominio dadas las cláusulas exorbitantes del contrato de concesión, cuando alega que la empresa SCAT y las demás intervinientes se quejan de unas supuestas conductas discriminatorias, que de ser ciertas no significan una restricción a la libre competencia, sino el producto del ejercicio de sus funciones como concesionaria en la administración del Puerto. En lo que atañe a la afirmación de la parte recurrente señalan que, Procompetencia declaró que se había producido una lesión a la libre competencia con independencia de los efectos materiales de la acción del agente, desconociendo con ello “...que las conductas prohibidas en el artículo 13 de la Ley de la materia, deben calificarse por el resultado o efecto concreto de carácter lesivo sobre el bien jurídico tutelado, esto es, la libre competencia”, afirman los representantes de la República, que tales prácticas se encuentran prohibidas “per se”, lo cual implica una presunción “iuris et de iure” sobre los efectos restrictivos de la libre competencia. Señalan que la recurrente intenta desvirtuar la intencionalidad de la práctica de abuso de la posición de dominio con una pretendida ausencia de beneficios o aumento de las rentas monopólicas, desconociendo que la prohibición de dicha práctica -por la cual ha sido sancionada la recurrente -, contenida en el artículo 13 numeral 4º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia no exige como parte del tipo la demostración de los beneficios económicos o aumento de las rentas producidos en virtud de la práctica abusiva. Que, además, la consecuencia inmediata del tipo por el cual fue sancionada la recurrente consiste en colocar a unos competidores en situación de desventaja frente otros, a los fines de afectar la competencia en la cadena de comercialización, lo cual podría proporcionar un aumento de las rentas, evidenciándose tal hecho, a su decir, de la fórmula establecida en el contrato de arrendamiento de espacios de almacenamiento celebrado entre SACOPORT y la administradora del Puerto ya que, en efecto, si la empresa SACOPORT es la única que presta servicios de almacenamiento y se elimina la competencia que dicha empresa pueda tener en ese servicio, se genera un mayor ingreso bruto y mayor será la cantidad de dinero representada en el 15% que esta empresa debe pagar por el arrendamiento de los espacios. Que el efecto de la práctica realizada por la empresa recurrente es plenamente exclusionario y busca eliminar la competencia que pueda tener SACOPORT. Por lo que hace a la denuncia sobre la errónea valoración de las pruebas en sede administrativa y el falso supuesto en la interpretación del mercado relevante, es de observar que la recurrente administra, bajo régimen de concesión, el único Puerto para la importación que existe en la Isla de Margarita, “El Guamache”, construido para tal fin por el Estado venezolano, y que ese Puerto dispone de muelles para los buques y de espacios, para el almacenamiento de las mercancías, que están inmediatos al muelle donde se realizan las operaciones de carga, espacios éstos que son arrendados a las empresas de almacenamiento para que guarden mercancía y contendores. Que el Consorcio recurrente ha violado la Ley al otorgar en arrendamiento espacios para almacenamiento dentro del área del Puerto a unas empresas como SACOPORT y haberle negado igualdad de condiciones a otras, como SCAT, para que puedan almacenar también dentro de las áreas del Puerto, y que esa actitud discriminatoria repercute en la libre competencia en lo que a almacenaje de mercancías se refiere y también en otros servicios portuarios, como son las operaciones de carga, descarga y traslado de las mercancías o contenedores, en virtud de que algunas empresas se ven obligadas a trasladar su mercancía fuera del área portuaria para ser almacenadas, porque no se dispone de espacios para tal fin dentro del Puerto, lo que implica un tiempo mucho mayor en las operaciones y un incremento en el costo de esas operaciones, atribuibles al traslado hasta el almacén que está ubicado fuera del Puerto. Que la disposición de almacenes, públicos o privados, fuera del área portuaria y distintos a los espacios y almacenes construidos en el Puerto El Guamache requieren, además de las autorizaciones que la Ley prevé, una indiscutible inversión financiera y disponibilidad de espacios físicos para tal fin, lo cual ha sido mencionado en la Resolución. Indican, asimismo, que Procompetencia reconoce la posibilidad de que se dispongan de nuevos almacenes fuera del Puerto, pero que resulta absurdo, por parte de la recurrente, pretender hacer valer las facilidades que puedan conferir esos almacenes ubicados fuera del Puerto, con el propósito de argumentar que por este hecho no se discrimina a las empresas que no disponen de espacios para almacenar dentro del área del Puerto, ya que, a su entender, existe una clara desventaja económica entre los servidores cuyos almacenes están fuera del área portuaria y quienes disponen del almacenamiento dentro de ésta, en los espacios destinados para tal fin, erigiéndose tal desventaja como una barrera al mercado, en virtud de la mayor distancia que existe entre cualquier almacén ubicado fuera del Puerto y las áreas de éste destinadas a almacenaje, pues “[a] mayor distancia, cualquiera que ésta sea, se encarecerán las operaciones de carga, descarga, traslado de las mercancías, así como el servicio de transporte que presta el buque, en la medida que debe permanecer más tiempo en el muelle, en tanto se realizan las operaciones por los intervalos de tiempo necesario para trasladar las cargas hasta o desde el almacén ubicado fuera del área del puerto; todo por cuanto no se dispone de espacio para almacenar dentro de éste, a pesar de que tales espacios existen y el Estado los construyó para tal fin”. Que “[e]n la Isla de Margarita existen y podrán existir nuevos almacenes que podrán obtener las autorizaciones correspondientes, pero ha quedado establecido que el único puerto para la importación de bienes a la Isla es El Puerto El Guamache, que dispone de almacenes aledaños a los muelles, para guardar mercaderías y contenedores llenos o vacíos. Sin embargo, esta disponibilidad sólo es disfrutada por aquellos quienes han recibido un privilegio, que les ha sido otorgado por el Consorcio, en perjuicio de otros a quienes se les niega”. Que “[l]as mercaderías o contenedores son objeto de operaciones de descarga o de carga entre el buque y el muelle y requiere ser trasladado desde el muelle al área de almacenamiento. El muelle se encuentra, como ya hemos dicho, en el puerto el Guamache. Si el área de almacenamiento es inmediata al muelle, el tiempo necesario para las operaciones de carga o descarga del buque y traslado de la carga al almacén será menor que si el almacén estuviere ubicado fuera de las instalaciones del puerto”, agregando, al respecto, que “[e]sta sola circunstancia hace imposible la competencia en igualdad de condiciones para quien dispone de espacios para almacenar dentro del puerto, en perjuicios de quien no dispone de espacios de almacenamiento dentro del mismo y se ve obligado a almacenar fuera de las instalaciones portuarias. Existe en este caso, sin lugar a dudas, una obvia y expresa discriminación”. Agrega que “...si la mercancía o contenedor requiere revisión aduanal previa a su salida de las áreas portuarias, la diferencia en el tiempo de las operaciones del buque se incrementarán, en la proporción que tarde la revisión aduanal o simplemente administrativa del puerto mismo, para permitir la salida de la mercadería fuera del área portuaria, bien para ser almacenada en un almacén ubicado fuera o para ser trasladada a la localización del destinatario final, si fuera el caso”, y que “[e]s necesario, en cualquier circunstancia, que se revise lo que sale del puerto, bien por razones aduanales o simplemente administrativas, de no realizarse ninguna revisión o comprobación de lo que entra o sale de un puerto sería una verdadera anarquía”. Que resulta necesario destacar el supuesto en los cuales se reciben “...mercancías o contenedores en transito, es decir, mercancías o contenedores llenos o vacíos que deben permanecer dentro del área de un Puerto durante un lapso de tiempo, hasta tanto sean reembarcadas en otro buque, o en el mismo buque si fuera el caso, pero en otra oportunidad, y que tienen un destino distinto al Puerto el Guamache”, casos en los cuales, a su entender, “[l]os prestatarios de servicio de almacenaje no podrán ofrecer este servicio si no disponen del área para almacenar dentro del puerto o habrá una manifiesta desventaja si unos prestatarios de servicios portuarios sí disponen de espacios para almacenar dentro del Puerto y otros no”. Con relación a la denuncia de la parte actora sobre el falso supuesto de hecho en la forma de cálculo de los cánones de arrendamiento, como causa de la discriminación, “...en base al principio de la comunidad de la prueba, deben hacer algunas precisiones sobre la prueba [de experticia contable] evacuada que lejos de desvirtuar lo señalado por Pro-Competencia en la Resolución afirma su contenido y demuestra la discriminación en las condiciones de comercialización otorgadas por la empresa recurrente que pone en desventaja a ciertos competidores frente a otros”. Respecto a lo cual exponen lo que sigue: 1.- “En cuanto a la conclusión número 1 según la cual ‘en el puerto las actividades portuarias no se discriminan en almacenaje y vaciado o consolidación de contenedores, sino que se registra una sola actividad: Acopio o Almacenaje de Contenedores, Cuenta Nº 401, del Mayor Analítico.’ […] desde el punto de vista del análisis de prácticas anticompetitivas, el mercado relevante resulta un elemento determinante; constituyendo el grupo de productos o servicios en un área geográfica sobre los cuales tienen o pueden tener efectos las presuntas prácticas restrictivas de la libre competencia”, y que “...ante la presunta violación de la Ley por discriminación en los precios y las condiciones de comercialización que les son aplicadas a distintos clientes por un mismo proveedor de servicios que se encuentra en posición de dominio, como es el caso, la Administración debe determinar claramente si estas condiciones de comercialización se refieren a un solo mercado o varios mercados relevantes”. Añaden los representantes de la República, en este sentido, que “[l]a manera como las empresas determinen la contabilidad de sus productos, sea de esta forma conglomerada o separada por tipo de servicios o productos no coincide ni determina el número de mercados relevantes que existen. Por el contrario, las condiciones para establecer el número de mercados relevantes están directamente relacionadas con la posibilidad de sustitución de esos productos entre ellos, tanto desde el punto de vista de la demanda o de la oferta; así como la dinámica de competencia a la cual están sujetos dichos productos y servicios. En este sentido, en el caso que nos ocupa, el CONSORCIO GUARITICO-GUARITICO III fue denunciado por presunto trato discriminatorio en la fijación de los precios y otras condiciones de comercialización para la prestación del servicio de arrendamiento de espacios para almacenamiento de contenedores llenos y vacíos en el Puerto el Guamache”, y que, visto “...que en algunos casos se establecen parámetros de precios y condiciones de comercialización diferentes para el almacenaje de contenedores llenos o vacíos y que adicionalmente no es utilizado el mismo espacio en el Puerto para el almacenaje de los mismos, entre otras, Pro-Competencia consideró que ambos servicios podrían constituir mercados relevantes distintos. Tan es así que, las empresas pueden contratar uno de estos servicios por separado o en algunas ocasiones ambos, lo cual no significa que las condiciones para uno u otro sean las mismas; existiendo distintas modalidades de arrendamiento a saber: a) el arrendamiento de espacios para varios servicios con condiciones diferentes; b) el alquiler de espacios para almacenaje de contenedores indistintamente de su condición (lleno o vacío) y con una sola tarifa; c) el alquiler de espacios para almacenamiento de contenedores vacíos con una sola tarifa para ello”. Afirman, en este mismo orden de ideas, que “[e]l contrato de arrendamiento de espacios para almacenaje de contendores entre el CONSORCIO y la empresa SACOPORT establece un solo parámetro para el cálculo de los alquileres y no especifica si se trata de contenedores llenos o vacíos. En el caso del contrato con la empresa SCAT, sí se establecen precios por arrendamiento diferentes para contenedores llenos o vacíos. En caso de CABOVEN, se establecen precios para el arrendamiento de espacios para almacenaje de contenedores vacíos”, agregando que “...si Pro-Competencia quiere establecer si hubo discriminación en el cobro de los alquileres por arrendamientos de espacios debe tomar en cuenta esta distinción y establecer si son equivalentes las condiciones de arrendamiento, por cuanto no están medidas sobre la misma base, para SCAT, SACOPORT y CABOVEN para ambos tipos de contenedores (llenos y vacíos) y por lo tanto no los puede considerar como un mismo servicio”, y que, “[d]e esta manera, es posible realizar la comparación de los precios cobrados por arrendamiento de espacios para almacenaje de contenedores llenos y por otro lado vacíos y establecer si hubo, o no, discriminación en uno u otro de estos servicios, en ninguno o en ambos. En nuestro caso se determinó que hubo discriminación en ambos casos, en el primero (contenedores llenos) con respecto a los precios pagados por SACOPORT y en el segundo (contenedores vacíos) con respecto a los precios pagados por CABOVEN, puesto que no había información especifica de volumen de contenedores vacíos para aplicarles la tarifa en el caso de SACOPORT”. 2.- “En cuanto a la segunda conclusión del informe de experticia según la cual ‘...el contrato celebrado entre SACOPORT, C.A y el CONSORCIO GUARITICO-GUARITICO III, con un arrendamiento pagado, en promedio por contenedor de Bs. 22.888,20 es más oneroso para dicha compañía, que el contrato celebrado entre SCAT y el CONSORCIO GUARITICO-GUARITICO III, para el mismo período, Enero/Abril 1998, con un arrendamiento pagado, en promedio, por contendor de Bs. 20.530,54’, […] los expertos mencionan que se tomaron las materias comunes a las operadoras y que esta ‘fue la misma base utilizada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia para obtener el precio promedio pagado por SCAT y SACOPORT, C.A por el concepto de almacenamiento de contenedores llenos de mercancía’(...)”. Destacan que en la referida experticia “...al explicar en detalle la forma como se obtuvo el promedio pagado por arrendamiento por parte de las empresas arriba mencionadas se establece que ‘...se tomó el arrendamiento total pagado por SACOPORT que fue calculado sobre los ingresos totales, procedentes de las tarifas por contendores recibidos y por mercancía suelta y vehículos que contenía, y se dividió entre el número de contenedores recibidos en el período escogido […] obteniéndose un promedio pagado por contenedor’”.; y que “[de] lo anterior se deriva que los montos de ingresos brutos utilizados para el cálculo del 15% pagado por SACOPORT por concepto de arrendamiento no es el adecuado por cuanto incluye una mercancía suelta y vehículos que no resultan pertinentes para el cálculo y que no fueron incluidos en el caso de la empresa SCAT. Adicionalmente se contradice con lo mencionado supra, cuando los expertos afirman estar utilizando la misma base que utiliza Pro-Competencia para determinar la existencia de la discriminación en el pago de arrendamiento por alquiler de espacios para almacenar de ‘contenedores llenos’”; añaden así, los representantes de la República que “[e]sto significa que el precio promedio pagado por contenedor lleno por la empresa SACOPORT durante el período de análisis (Enero-Abril 1998) es de Bs. 6.512,21 lo cual es un 31,72% del precio pagado por SCAT (Bs. 20.530,54). Lo cual dado que no existe justificación alguna que sustente esta diferencia de precios que paga SACOPORT en comparación con el pagado por SCAT”. Afirman, en este mismo sentido, que “...adicionalmente, la discriminación por la que el Consorcio fue denunciado no se refiere únicamente a precios y esto también se comprueba de la revisión de los contratos de arrendamiento entre SCAT y el Consorcio y Sacoport y el Consorcio en los cuales notamos claras diferencias que pueden resultar más ventajosas para Sacoport que SCAT específicamente por la duración del contrato, la posibilidad de prórroga del mismo a las condiciones para la misma, entre otras”, y que “[p]or último resulta inclusive extraño para esta Representación de la República que aún cuando los contratos de arrendamiento establecen, tanto para Sacoport como para SCAT que no les esta permitido Sub-arrendar total o parcialmente el terreno objeto del contrato, la primera suscribió un contrato de arrendamiento de una porción del terreno que le arrendó al Consorcio, a la empresa Rattan, a la cual le es posible cobrarle condiciones más favorables de las que le cobra el Consorcio a SCAT”. 3.- “En cuanto a la tercera conclusión del informe de experticia según la cual ‘El Puerto no le cobra a Sacoport, C.A., por el concepto de vaciado de contenedores, el contrato de arrendamiento existente entre ambas entidades tiene como única base para el cálculo del canon de arrendamiento que pagará Sacoport, el porcentaje de 15% de los ingresos brutos mensuales que esta percibe’ así como que ‘el Consorcio cobra por volumen de contenedores y no por su contenido’ observa esta representación de la República que la experticia tiene como finalidad en su conjunto demostrar que ‘no es cierto que SCAT tuviere en peores condiciones que SACOPORT’, y tal y como fuera mencionado con anterioridad en efecto el Puerto no le cobra una tarifa especial a SACOPORT por concepto de vaciado o almacenaje de contendores vacíos; lo cual es otro elemento diferenciador de las condiciones de los distintos clientes del CONSORCIO, cuando tenemos que a empresas como SCAT sí se le cobran dos tarifas diferentes para ambos servicios. No obstante la determinación numérica de si esta diferenciación de tarifas se constituye en una discriminación para con SCAT con respecto a lo pagado por SACOPORT, en cuanto a contenedores vacíos no fue demostrada por no poder hacer la comparación en vista de que no está la información por separado de lo pagado por SACOPORT por contenedores vacíos; cuando se revisan las tarifas que el CONSORCIO le otorgó a CABOVEN a través del contrato con Royal Estibadores y Agenciamiento, C.A., Pro-Competencia determinó que existía una discriminación para con SCAT en el precio por arrendamiento de espacios para almacenamiento de contendores vacío”. En este orden de ideas señalan, los representantes de la República, que “...es cierto que el Consorcio cobra por volumen de contendores almacenados y no por su contenido, no entendiendo esta Representación de la República a que se refieren los expertos cuando en su conclusión establecen sin fundamento que en el análisis que en el caso de Sacoport el Consorcio ‘no solamente que sean contendores llenos o vacíos, sino que también por el valor declarado de la mercancía contenida dentro de los mismos’. En tal sentido, queda claro que ambos contratos de arrendamiento que el Consorcio cobra con diferentes modalidades pero sobre la base de volumen de contendores indistintamente del valor de la mercancía que estos contienen, en el caso obviamente de contenedores llenos”. Con relación a la presunta violación del principio de la globalidad y congruencia del acto administrativo contenido en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, denunciada por la parte actora al considerar que el órgano extendió los efectos del fallo a las empresas García Hoyer y TRANSMARCA, “...las mencionadas empresas solicitaron hacerse parte en el procedimiento administrativo por considerar tal como lo hizo SCAT, que el CONSORCIO GUARITICO-GUARITICO III, había adoptado una serie de conductas y prácticas comerciales que imposibilitaban el desarrollo comercial de las empresas dentro de las instalaciones del Puerto el Guamache, denunciando al Consorcio Guaritico-Guaritico III por abuso de posición de dominio. Es esta la razón por la que la orden se extiende a las mencionadas empresas, no fue producto de la casualidad o por voluntad de la administración sin que existiera motivo aparente tal y como quiere hacer ver la recurrente”. Que no existe en el acto administrativo en cuestión indeterminación, inmotivación o contradicción alguna como lo pretende la parte actora al señalar que “...Pro-Competencia no se pronuncio sobre una denuncia por ella formulada y referida a la supuesta complicidad de SCAT, GARCIA HOYER y TRANSMARCA para que se le revocara la concesión al CONSORCIO GUARITICO-GUARITICO III, antes de que se dictara la Resolución objeto de esta infundada impugnación sino que lo hizo con posterioridad”, manifestando a tal efecto que Procompetencia “...no tenía porque pronunciarse sobre esta denuncia dentro del marco de ese Procedimiento administrativo ya que la misma no era objeto de ese procedimiento, sino que se trataba de una nueva denuncia que inicialmente planteó SCAT ante la Superintendencia”. En cuanto a la presunta indefensión denunciada por la parte actora con ocasión del auto de apertura y de la sustanciación del procedimiento administrativo instaurado en su contra, afirman que, “...las pautas a seguir por Pro-Competencia en la sustanciación del procedimiento administrativos se encuentran establecidas en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia a partir del ya mencionado artículo 32, el cual prevé que el procedimiento se iniciara de oficio o a instancia de parte, es decir, que el procedimiento sancionatorio comenzará por una orden del Superintendente cuando se presuma la comisión de hechos violatorios de la libre competencia o cuando una parte interesada denunciante sea quien inste a la Superintendencia para que inicie el procedimiento”, y que en el presente caso, “...al haber abierto el procedimiento administrativo, por no ser la denuncia contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley, la Superintendencia no ha hecho otra cosa que cumplir con el mandato legal establecido en el artículo 32 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, (que confirma el texto del artículo 61 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos)...”. Que “[e]n relación con las ‘encuestas’ a las que hace referencia la recurrente, [...] no se trata tales sino de cuestionarios que la Superintendencia utiliza para llevar a cabo su labor investigativa, que encuentra su base legal en el ordinal 2º del artículo 29 y en el artículo 34 ejusdem y cuyo propósito no es otro que verificar o desvirtuar la presunta comisión de prácticas restrictivas de la libre competencia”. Que “...en la Resolución señalan que es necesario explicar que la multa impuesta es producto del análisis exigido por los requisitos del artículo 50 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y que se encuentra claramente explicado en el capítulo IX de la resolución referido a la sanción. No se trata pues de una adjudicación arbitraria del dinero de El Consorcio por parte de la administración como lo quiere hacer ver la recurrente calificando la multa como confiscatoria.”, y que “[e]l hecho de que el Consorcio Guaritico-Guaritico III no esté conforme con el monto de la multa no implica que se haya violado el principio de la legalidad, más aún cuando ha sido demostrada la práctica restrictiva de la libre competencia y la consecuencia natural es la sanción para el infractor...”. Afirman, asimismo, que “...tal y como se deriva del texto de la Resolución, Pro-Competencia evaluó de forma expresa en el capítulo de la Resolución que corresponde a la Sanción, cinco de los citados ordinales que aportan los elementos que el cálculo de la multa, puesto que el ordinal sexto, tal y como se observa up supra, se refiere a la reincidencia del infractor, que en esa oportunidad no le podía ser imputada a la recurrente. Con el objeto de ilustrar la anterior afirmación y de demostrar los alegatos de esta representación es suficiente leer detenidamente el texto de la sanción contenida en la Resolución recurrida...”. IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto en el presente caso, lo cual hace de seguidas en los siguientes términos: Como punto previo, debe la Corte analizar la solicitud de reposición de la presente causa al estado de que se practique la notificación personal de las empresas Servicios de Carga Aérea y Terrestre, C.A. (SCAT), García Hoyer y Asociados, C.A. y Transportadora Margarita, C.A. (TRANSMARCA), formulada por los representantes de la República, para lo cual alegan la insuficiencia del cartel a que alude el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, a los fines de que éstas pudieran ejercer su derecho a la defensa en el presente juicio. Para ello observa la Corte lo siguiente: Se evidencia de las actas que conforman el expediente administrativo, así como del contenido de la Resolución impugnada y de los alegatos formulados por las partes en el presente juicio, que en fecha 1º de febrero de 1999, comparecieron ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia las empresas García Hoyer y Asociados, C.A. y Transportadora Margarita C.A. (TRANSMARCA), “...con el fin de denunciar al CONSORCIO por la violación de los numerales 1º, 4º y 5º de las prohibiciones contenidas en los artículos 10 y 13 respectivamente de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y para hacerse parte en el […] procedimiento administrativo” (folios 1256 al 1282 del expediente administrativo). Consta, asimismo, que en fecha 9 de febrero de 1999, el Superintendente acordó declarar a las empresas TRANSMARCA y García Hoyer y Asociados, C.A, como “interesados” en dicho procedimiento administrativo (folios 1527 al 1528 del expediente administrativo). De este modo, resulta claro para la Corte que en el procedimiento que dio origen a la Resolución que hoy es objeto de impugnación, las empresas antes referidas participaron en su condición de terceros intervinientes. Igualmente, en el texto de la Resolución impugnada Procompetencia declaró que se había demostrado “...que el Consorcio Guaritico-Guaritico III abusa de su posición de dominio al haber dado un trato discriminatorio a la empresa Servicio de Carga Aérea y Terrestre (SCAT), C.A. García Hoyer y Asociados, C.A. y Transportadora Margarita C.A. (TRANSMARCA), en los términos previstos en los ordinales 1º y 4º del artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.”, y ordenó al Consorcio “...la cesación de las prácticas discriminatorias en contra de las empresas Servicio de Carga Aérea y Terrestre (SCAT), C.A. García Hoyer y Asociados, C.A. y Transportadora Margarita C.A. (TRANSMARCA), con el objeto de evitar los daños que ello pueda ocasionar a la libre competencia en los mercados afectados”. Al respecto debe advertir la Corte que la doctrina y la jurisprudencia patria han aceptado, de manera pacífica y reiterada, que cuando el acto administrativo modifica o altera la situación de hecho del administrado, es claro que dicho acto, por consiguiente, afecta sus intereses personales, legítimos y directos y, por ello, el afectado se encuentra legitimado para interponer el recurso contencioso administrativo de anulación; de manera que la legitimación depende de que el administrado se encuentre en una especial relación o situación jurídica o de hecho frente al acto recurrido, que pudiera, en caso de resultar exitosas sus pretensiones, generarle algún beneficio. Por ello, estima la Corte que el dispositivo contenido en el acto administrativo objeto de impugnación, ha creado en las empresas Servicio de Carga Aérea y Terrestre (SCAT), C.A. García Hoyer y Asociados, C.A. y Transportadora Margarita C.A. (TRANSMARCA), el derecho a no ser perturbadas por la empresa Consorcio Guaritico-Guaritico III, por las supuestas prácticas discriminatorias, de manera que las referidas empresas, ante el incumplimiento de ese acto administrativo, por parte del Consorcio, se encuentran plenamente facultadas para ejercer las acciones o recursos judiciales a que hubiere lugar, así como también para defender el contenido del acto que hoy es objeto de impugnación. Así, estima esta Corte, con fundamento en lo antes esbozado, que resulta pertinente el alegato formulado por los representantes de la República en el sentido de considerar que las empresas Servicio de Carga Aérea y Terrestre (SCAT), C.A. García Hoyer y Asociados, C.A. y Transportadora Margarita C.A. (TRANSMARCA), deben ser tenidas en el presente juicio como verdaderas partes, pues, como se ha visto, éstas detentan un interés personal y directo en defender el contenido de la Resolución impugnada que las beneficia, sin embargo, en el presente caso debe esta Corte analizar si, efectivamente, se ha vulnerado el derecho la defensa de las mencionadas empresas al haberse ordenado su emplazamiento mediante la publicación del cartel a que alude el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Así, el mencionado artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia prevé que: “[e]n el auto de admisión el Tribunal ordenará notificar al Fiscal General de la República y también al Procurador General de la República, caso de que la intervención de éste en el procedimiento fuere requerida teniendo en cuenta la naturaleza del acto. Cuando lo juzgue procedente, el Tribunal podrá disponer también que se emplace a los interesados mediante un cartel que será publicado en uno de los periódicos de mayor circulación de la ciudad de Caracas, para que concurran a darse por citados dentro de las diez audiencias siguientes a la fecha de publicación de aquél. Un ejemplar del periódico donde fuere publicado el cartel será consignado por el recurrente dentro de los quince días consecutivos siguientes a la fecha en la que aquél hubiere sido expedido y de no hacerlo dentro de dicho término, la Corte declarará desistido el recurso y ordenará archivar el expediente, a menos que alguno de los interesados se diere por citado y consignare el ejemplar del periódico donde hubiere sido publicado el cartel”. Asimismo, el artículo 126 de la misma Ley establece que “[d]urante el lapso de comparecencia tanto el recurrente como los coadyuvantes u opositores a la solicitud, que hayan atendido al emplazamiento, podrán solicitar que la causa se abra a prueba, indicando específicamente los hechos sobre los cuales recaerán las que pretendieren promover, y producir aquellas que no requieran evacuación”. De este modo, observa la Corte que la intervención de los interesados en el juicio está prevista, según la normativa antes referida, luego de librado el cartel de emplazamiento, momento a partir del cual éstos podrán actuar, bien en su condición de simples interesados o bien alegando su condición de verdaderas partes, ya que las citadas disposiciones no establecen la posibilidad de que sea practicada su notificación personal, limitando el cumplimiento de este requisito formal para el caso del Fiscal General de la República y el Procurador General de la República, éste último cuando fuese requerida su intervención. Visto lo anterior, estima la Corte que en el presente caso ninguna norma la obligaba a practicar la notificación personal de las empresas Servicio de Carga Aérea y Terrestre (SCAT), C.A. García Hoyer y Asociados, C.A. y Transportadora Margarita C.A. (TRANSMARCA), resultando suficiente, en acatamiento de las disposiciones legales aplicables, librar y ordenar la publicación del cartel de emplazamiento a que alude el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, a los fines de que las mencionadas empresas intervinieran en la presente causa e hicieran valer su condición de “verdaderas partes” interesadas, como antes se expresó; a objeto de que puedan ejercer efectivamente su derecho a la defensa No obstante lo anterior, observa la Corte que la representación de la República ha hecho valer la necesidad de notificación personal de las citadas empresas, con fundamento en la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 4 de abril de 2001 (caso: CVG Siderúrgica del Orinoco, C.A.). Al respecto, observa la Corte que, ciertamente en dicho fallo, la mencionada Sala al realizar un análisis de la aplicación de la disposición contenida en el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia en los casos de recursos de anulación de actos “cuasi jurisdiccionales”, como el presente, concluye considerando “obligatorio, de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que se notifique, conforme a las normas ordinarias sobre citaciones y notificaciones personales, para que se hagan parte en el proceso de impugnación de un acto cuasi-jurisdiccional, a aquellas partes involucradas directamente en el procedimiento del cual resultó dicho acto”. Sin embargo, es también cierto que, “[e]n vista de las implicaciones de la [predicha] decisión, la cual modifica la forma de aplicación de la norma antes referida, [la] Sala consider[ó] necesario, establecer la aplicabilidad en el tiempo de la misma en cuanto a otros procesos…Así las cosas, el criterio [allí] establecido sólo debe aplicarse a aquellos procesos contenciosos administrativos que se inicien (admitan) con posterioridad a la [predicha] sentencia” (cita del mismo fallo). De manera que, al haber sido admitido el presente recurso en fecha 10 de junio de 1999, e incluso librado el cartel de emplazamiento el 3 de agosto del mismo año, cuando evidentemente aun no se había dictado el fallo vinculante antes referido, debe esta Corte desestimar el alegato de los representantes de la República sobre la presunta violación del derecho a la defensa de las empresas ya nombradas, así como también la solicitud de reposición de la presente causa al estado de que practique la notificación personal de las mismas. Así se decide. Decidido lo anterior esta Corte pasa a analizar los alegatos formulados por las partes sobre el fondo del recurso planteado aunque no en el estricto orden por ellas expuestos, a los efectos de la mejor comprensión de los argumentos contenidos en el presente fallo, para lo cual aprecia lo siguiente: Denuncia el representante de la empresa recurrente que la Resolución impugnada ignoró la condición jurídica de su representada, empresa privada que actúa no con tal carácter, sino como concesionaria responsable de la administración y mantenimiento de un servicio público, como lo es el Puerto Internacional El Guamache, situación ésta que, a su entender, la sustrae del régimen de derecho común, por la supremacía y el imperio de los intereses públicos, y de la posibilidad de ser aplicado el concepto jurídico fáctico de posición de dominio contenido en la Ley para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia. En este sentido, debe advertir la Corte que el artículo 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo hacía el artículo 97 de la Constitución de la República de Venezuela de 1961, consagra, como principio general, la prohibición de los monopolios, pero, además, el nuevo Texto Constitucional dispone la prohibición de cualquier acto o actividad que pudiera ser considerada como un abuso de la posición de dominio, estableciendo la obligación para el Estado, en aquellos casos en que se otorguen concesiones, de asegurarse siempre de la existencia de contraprestaciones o contrapartidas adecuadas al interés público. Por su parte, el artículo 4 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia establece que: “[q]uedan sometidas a esta Ley todas las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas que, con o sin fines de lucro, realicen actividades económicas en el territorio nacional o agrupen a quienes realicen dichas actividades”. Asimismo, debe destacar la Corte, a los fines de determinar el alcance y aplicación de dichas normas a los concesionarios que prestan un servicio público, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 8 de diciembre de 2000 (Caso: Transporte Sicalpar, S.R.L. contra Puertos del Litoral Central PLC, S.A.), dictaminó lo que a continuación se transcribe: “Si bien es cierto que en dicho artículo 113, lo relativo al abuso de la posición de dominio está referido a los particulares y no al Estado, al expresar la norma mencionada a las empresas, no distingue si ellas son públicas o privadas; mientras que el artículo 4 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, somete a dicha ley a las personas jurídicas públicas, que actúan con o sin fines de lucro, señalando dicha ley entre las actividades reguladas, a la posición de dominio (artículo13). (…) En el caso de autos, la administración del Puerto como concesionaria del Estado, necesariamente ejerce una posición equivalente a la de dominio, y desde ella, en detrimento de los que contratan con el concesionario para prestar el servicio, podría aplicar condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, creando de una manera abusiva derivada de su posición de dominio, discriminaciones que atenten contra la libre actividad económica de los contratistas del servicio público”. Esta Corte, acogiendo el criterio jurisprudencial antes citado, considera que siendo la empresa Guaritico-Guaritico III una concesionaria de la Gobernación del Estado Nueva Esparta, que tiene a su cargo la administración y el mantenimiento del Puerto Libre El Guamache, se encuentra incluida en el supuesto que consagra el artículo 4 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, es decir, que puede ser sujeto de aplicación de las normas relativas a la libre competencia y, en atención a ello, puede, igualmente, encontrarse en una posición de dominio en la prestación de la actividad que desempeña, esto es, administración y mantenimiento de los espacios del Puerto El Guamache; el abuso de esta posición de dominio puede tener como consecuencia la aplicación de las normas destinadas a la protección de la libre competencia. De manera que, a juicio de esta Corte el alegato esgrimido por la parte actora, relativo a la inaplicación de dichas normas a su concreta situación debe ser desestimado, y así se declara. Por otra parte, aduce la representación de la empresa recurrente que la Resolución impugnada causa indefensión a su representada y viola el artículo 68 de la Constitución de 1961, vigente para el momento, en virtud de que el auto mediante el cual se abrió el procedimiento se fundamentó en la existencia de elementos que llevaron a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia a presumir que el Consorcio había realizado prácticas restrictivas de la competencia, por abuso de la posición de dominio, y que en dicho auto no se mencionan los elementos que se constataron o las pruebas que justificaban la apertura del procedimiento, limitándose la Superintendencia a transcribir lo denunciado por SCAT, expresando luego que el proceso se abrió automáticamente con la denuncia. En tal sentido, observa la Corte que la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia dispone en su Título IV, Capítulo I, relativo al procedimiento aplicable en caso de prácticas prohibidas, entre otras cosas, lo siguiente: “Artículo 32. El procedimiento se iniciará a solicitud de parte interesada o de oficio. La iniciación de oficio sólo podrá ser ordenada por el Superintendente. Cuando se presuma la comisión de hechos violatorios de las normas previstas en esta Ley, el Superintendente ordenará la apertura del correspondiente procedimiento e iniciará, por medio de la Sala de Sustanciación, la investigación o sustanciación del caso si éste fuere procedente.” “Artículo 34. La Sala de Sustanciación practicará los actos de sustanciación requeridos para el esclarecimiento de los hechos y la determinación de las responsabilidades. En ejercicio de sus facultades, la Sala de Sustanciación tendrá los más amplios poderes de investigación y fiscalización (...)”. De la lectura de estas normas se concluye que, el inicio del procedimiento administrativo, por parte de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, puede tener su origen en una actuación de oficio o a solicitud de parte interesada y, en ambos casos, la orden de la apertura del expediente, que emana del Superintendente, sólo tendrá lugar “[c]uando se presuma la comisión de hechos violatorios de las normas previstas en [la] Ley”; de allí que, a juicio de la Corte, resulta suficiente que exista dicha presunción -sobre la posible comisión de una práctica prohibida- para que el Superintendente ordene la apertura del expediente, a fin de que la Sala de Sustanciación del mencionado órgano, proceda a realizar todas las actividades de investigación y fiscalización tendientes al esclarecimiento de los “hechos”, y que los presuntos infractores tengan oportunidad de exponer sus pruebas y alegar sus razones (artículo 36 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia). Observa la Corte, asimismo, que se desprende de las actas cursantes en el expediente, así como de las afirmaciones efectuadas por las partes, que Procompetencia instauró un procedimiento a los fines de verificar la denuncia formulada contra la empresa Consorcio Guaritico-Guaritico III por la presunta comisión de prácticas restrictivas de la competencia, en contravención a lo dispuesto en el artículo 10, ordinal 5º y 13, ordinales 1º, 4º y 5º de la Ley que rige la materia. Aprecia la Corte, igualmente, que los apoderados judiciales de la parte actora reconocen los siguientes hechos: a) que en fecha 16 de diciembre de 1998 fue “...notificada de la apertura del correspondiente expediente administrativo”; b) que el 8 de enero de 1999 ejercieron “...formal oposición a las medidas cautelares solicitadas por la empresa SCAT...”; c) que en fecha 12 de enero de 1999 presentaron “...las pruebas relativas a la oposición a las medidas cautelares solicitadas por la denunciante” y el 20 de Enero de 1999, escrito de contestación a la denuncia con su respectiva presentación de pruebas; d) que el 26 de enero de 1999, consignaron “...sendos escritos contentivos de alegatos y pruebas relativas al procedimiento sancionatorio”; y, e) que, finalmente, en fecha 15 de marzo de 1999 consignaron “...escrito con alegatos y otras pruebas”. En virtud de lo anterior considera la Corte que, en el caso de autos, debe excluirse cualquier posibilidad de violación del derecho a la defensa de la empresa Consorcio Guaritico-Guaritico III, alegada con fundamento en el supuesto desconocimiento de los hechos que a ésta se le imputaban, por cuanto quedó evidenciado que la apertura del procedimiento instaurado en su contra estuvo ajustado a las previsiones legalmente establecidas y que, además, la mencionada empresa tuvo la oportunidad de exponer sus alegatos y promover pruebas en su descargo, ejerciendo de manera plena el derecho a la defensa que hoy denuncia como vulnerado, motivo por el cual esta Corte desecha tal alegato. Así se decide. De otra parte, denuncia la parte recurrente que la Resolución impugnada está viciada por haber incurrido en desviación de poder, alega a tal efecto que la Superintendencia se hizo partícipe de las retaliaciones personales de las empresas Servicios de Carga Aérea y Terrestre (SCAT); García Hoyer y Asociados C.A. y TRANSMARCA, contra su representada, desconociendo su obligatoria posición neutral e imparcial, realizando actuaciones tendientes a un único fin, como es sancionar a su representada. En este sentido vale destacar que, el vicio de desviación de poder ha sido vinculado a uno de los requisitos de fondo que debe contener todo acto administrativo, y en virtud del cual se exige que el acto cumpla con los fines previstos en la ley, de este modo estaremos en presencia de un acto afectado por desviación de poder cuando el funcionario facultado para dictarlo, ante un determinado supuesto fáctico y jurídico, lo hace para unos fines distintos a los previstos en la ley, sean tales fines particulares o públicos; de allí que resulte necesario a los efectos de declarar si se produjo o no el vicio de desviación de poder, que el recurrente no sólo lo alegue, sino que además demuestre que el funcionario del cual emana el acto, al dictarlo perseguía un fin distinto al establecido en la ley, no resultando suficiente la sola presunción, pues este vicio de desviación de poder no se relaciona con la incompetencia del funcionario que dicta el acto, ni con la errada apreciación de los hechos o la ilicitud del acto. En este sentido observa la Corte que de las actuaciones realizadas por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, que constan en el expediente administrativo, así como del texto de la Resolución impugnada, se desprende, entre otros, los hechos que a continuación se mencionan: a) que el procedimiento instaurado a la empresa Consorcio Guaritico-Guaritico III tuvo su origen en una denuncia formulada por la empresa Servicio de Carga Aérea y Terrestre (SCAT); b) que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia realizó actuaciones de investigación que le permite la Ley que rige sus funciones, a los efectos de sustanciar el procedimiento administrativo iniciado a la empresa hoy recurrente, entre ellas, el envío de los cuestionarios a diversas empresas que operan en el Puerto El Guamache; c) que la Superintendencia señala, en el texto de la Resolución impugnada, los motivos por los cuales aprecia el contenido de los mencionados cuestionarios al considerarlos “declaraciones de parte”; d) que la Superintendencia aún cuando no acumuló el expediente abierto a la recurrente y la denuncia por ésta formulada contra las empresas Servicio de Carga Aérea y Terrestre (SCAT), C.A; Transportadora Margarita, C.A. (TRANSMARCA) y García Hoyer y Asociados, sí dio inició e instauró un procedimiento diferente para sustanciar su denuncia; y e) finalmente, que no emanan de la Superintendencia las declaraciones de prensa que, a decir de la parte recurrente, constituyen una campaña de desprestigio en su contra a los efectos de que le sea revocada la concesión otorgada por la Gobernación del Estado Nueva Esparta para administrar y mantener las instalaciones del Puerto El Guamache. Por todo ello estima la Corte que tales circunstancias no le permiten llegar al convencimiento de que la Resolución impugnada fue dictada con la sola intención de sancionar a la empresa recurrente, como tampoco le permiten sostener que no se trata en este caso de una actividad de la Administración tendiente a dar cumplimiento a las previsiones contenidas en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, ya que -considera la Corte- las actuaciones realizadas por el órgano administrativo no exceden los fines previstos en la normativa aplicable; de allí que deba desechar el alegato formulado por la parte actora relativo a la existencia del vicio de desviación de poder. Así se decide. De otra parte, observa la Corte que la empresa recurrente denuncia que la Resolución impugnada viola el contenido de los artículos 18 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, conforme a los cuales se exige que el acto administrativo contenga las razones que hubieren sido alegadas y los fundamentos normativos pertinentes, además de una expresión sucinta de los hechos. Indica así la recurrente que, en el caso de autos, el Consorcio presentó en sede administrativa un escrito de contestación y de promoción de pruebas donde planteó dos puntos previos, el segundo de los cuales se refería a la necesidad de llamar como parte interesada a las sociedades SACOPORT C.A y Alquimeca C.A., a los efectos de verificar si su representada se encontraba incursa en la infracción de los artículos 13, 14 y 15 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, pedimento respecto al cual, a su decir, no hubo ningún pronunciamiento de parte de la Superintendencia; por consiguiente denuncian que con tal proceder, la Superintendencia violó, además, el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al no resolver lo planteado inicialmente ni durante la tramitación de la denuncia. Señalan así que la decisión impugnada a pesar de resultar extensible a los intervinientes García Hoyer y Asociados y TRANSMARCA, sin embargo, no contiene fundamentos que permitan conocer por qué estas personas han quedado supuestamente perjudicadas y discriminadas, razón por la cual indican que se configura una inmotivación en este punto. Al respecto debe advertir la Corte que se evidencia del texto de la Resolución impugnada que en ella la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia sí dio cumplimiento al requisito previsto en el artículo 18, ordinal 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone que todo acto administrativo debe contener una expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales del acto, toda vez que expresa cuáles son los motivos que la llevaron a tomar la decisión de sancionar a la empresa Guaritico-Guaritico III, es decir, la Resolución contiene los supuestos fácticos y jurídicos tomados en cuenta por el mencionado órgano para dictarla, así como también el fundamento para considerar que las supuestas prácticas también afectaban a las empresas referidas; de allí que estime la Corte, sin que ello implique un pronunciamiento sobre la validez de los motivos contenidos en el acto impugnado, que el argumento de la parte actora sobre la inmotivación debe ser desestimado, y así expresamente se decide. Además de la inmotivación, los apoderados judiciales de la empresa recurrente alegan que la Resolución impugnada está viciada de falso supuesto de hecho y de derecho, en este sentido debe precisar la Corte que ha sido entendido por la jurisprudencia que la denuncia de ambos vicios, de manera conjunta, resulta improcedente, en virtud de que estos se excluyen, ya que un mismo acto no puede contener falsos supuestos y, al mismo tiempo, ser inmotivado, pues, justamente, los supuestos en él contenidos van a constituir los motivos esgrimidos por la Administración para dictarlo. Ahora bien, considera la Corte que al haberse desestimado en el presente caso el vicio de inmotivación alegado por la parte actora, y en aras de garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva, resulta pertinente entrar a analizar los alegatos sobre el falso supuesto fáctico denunciado por la empresa recurrente. En este sentido denuncia la parte actora que la Resolución impugnada contiene una errónea interpretación de las prohibiciones establecidas en el artículo 13 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, señalando al respecto que la Superintendencia ignoró la condición jurídica de su representada, empresa privada que actúa no con tal carácter, sino como concesionaria responsable de la administración y mantenimiento de un servicio público, como lo es el Puerto Internacional El Guamache, situación ésta que, a su entender, la sustrae del régimen de derecho común, por la supremacía y el imperio de los intereses públicos, y de la posibilidad de ser aplicado el concepto jurídico fáctico de posición de dominio contenido en la Ley que rige la materia. Y agregan que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia pretende aplicar sanciones a su representada, partiendo de una errada interpretación de los artículos 14 y 13, ordinales 1º y 4º de la Ley que rige sus funciones, desconociendo, a su decir, la existencia de monopolios “inevitables” o “forzosos” en un mercado y momento determinado, que se constituyen como tales en virtud de la existencia de barreras legales, a la entrada, que hacen prácticamente imposible, desde el punto de vista económico, que exista más de un agente económico que se encargue de la actividad de que se trate; desconociendo, con ello, que las conductas prohibidas en el artículo 13 de la Ley de la materia, deben calificarse por el resultado o efecto concreto de carácter lesivo sobre el bien jurídico tutelado, esto es, la libre competencia, de manera que siempre será indispensable demostrar que la conducta, práctica, acuerdo, convenio, contrato o decisión ha lesionado (daño concreto) la libre competencia, impidiéndola, restringiéndola, falseándola o limitándola, y no de cualquier manera, sino a través de la conducta abusiva premeditada y deliberada del agente infractor; sosteniendo así, que su representada goza de una posición de dominio -dadas las cláusulas exorbitantes del contrato administrativo de concesión- que no deriva del acuerdo o predeterminación consciente para falsear, reducir restringir o impedir la libre competencia, sino de una actividad estatizada como es la administración del servicio portuario. Alega en este mismo sentido la recurrente, que la Administración parte de una serie de falsos supuestos para fundar su decisión, entre ellos los que a continuación se mencionan: 1) que los agentes navieros realizan actividades de importación; 2) que las empresas de servicios portuarios requieren el uso de espacios de terreno; 3) que los espacios de almacenamiento diferentes a los del Puerto no existen; 4) que los contenedores vacíos únicamente pueden almacenarse dentro de las instalaciones del Puerto Internacional El Guamache; 5) que el mercado relevante se circunscribe a la zona portuaria, específicamente a los patios que se ofrecen en alquiler; 6) que el único oferente de los servicios es el Consorcio Guaritico-Guaritico III; 7) que el almacenamiento es obligatorio para el reconocimiento aduanal; 8) que para almacenar fuera del Puerto se requiere del permiso del Seniat; 9) que el almacenaje fuera del Puerto requiere elevados niveles de capital y tiempo; 10) que SCAT solicitó para el nuevo contrato condiciones parecidas a las vigentes para el momento de la negociación (1998); 11) que existe una diferencia de trato comercial por parte del Consorcio Guaritico-Guaritico III con la empresa SCAT, en virtud de que aquél celebró con otra empresa (SACOPORT), un contrato por cinco (5) años; y, 12) que SCAT no presentaba problemas en sus facturas comerciales. Visto el anterior alegato, esta Corte debe destacar que el falso supuesto se configura como uno de los vicios que pueden afectar la causa o motivo del acto administrativo, aparte del abuso o exceso de poder, y se estará en presencia de un falso supuesto cuando la Administración, al dictar un acto, aprecie o compruebe mal o erradamente los hechos o supuestos que le sirven de fundamento. Este vicio, invalida al acto en virtud de que la causa es la razón que justifica su existencia misma y siempre estará vinculada a las circunstancias de hecho y de derecho que le sirve de fundamento al acto, de este modo resulta necesario que el funcionario al dictar el acto constate y aprecie que todos los hechos que le sirven de fundamento son ciertos. Ahora bien, aprecia esta Corte que en el texto de la Resolución impugnada, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, expresa: “En el presente caso, las actividades económicas involucradas están relacionadas con la importación al Estado Nueva Esparta de mercancía o bienes transables por vía marítima. (...) Como se evidencia de las investigaciones realizadas por esta Superintendencia, las actividades de importación de mercancía son realizadas por los agentes navieros [...] de manera tal que dichos representantes o agentes navieros al arribar la mercancía al Puerto, desempeñan actividades de empresas de servicios portuarios (una vez inscritos en el registro de Puerto con tales fines). (...) Ahora bien, las empresas de servicios portuarios requieren del uso de espacio de terreno para almacenar contenedores, así como la utilización de las instalaciones portuarias para el traslado de la mercancía con maquinarias dentro del Puerto. De allí que las actividades económicas involucradas en el presente caso son el alquiler de terrenos para el almacenamiento de contenedores y el uso de las instalaciones portuarias para la movilización de mercancía con maquinaria en el Puerto. Ahora bien, dichas actividades se realizan en el Puerto Internacional El Guamache, donde el único oferente de estos servicios es el CONSORCIO, para todas las empresas de servicios portuarios que deseen realizar las actividades económicas de almacenamiento de contendores, el uso de las instalaciones portuarias para la movilización de mercancía con maquinaria y cualquier otra actividad referida anteriormente. En este sentido dada la inexistencia de otro Puerto en el Estado Nueva Esparta y en vista de su condición geográfica insular, se hace necesario determinar la existencia de alternativas de oferta de espacios para el almacenamiento de contenedores diferentes aquellos situados dentro del Puerto Internacional El Guamache. (...) En este sentido, la diferencia entre los tipos de almacenamiento o acopio, consiste en que el primero se realiza en los patios del Puerto y no requiere de inversión de capital (...) Además, surge por las necesidades legales (nacionalización de la mercancía y otras) que requiere almacenamiento de la mercancía en las instalaciones portuarias, antes de ser desplazada a otros almacenes o al consumidor final. El segundo tipo de almacenamiento o acopio, el cual se realiza fuera del Puerto, requiere de cuantiosa inversión de capital y de permisos especiales para poder almacenar la mercancía fuera del Puerto antes de cumplir los requisitos legales. Además, dichos almacenes fuera de las instalaciones portuarias son utilizados por las empresas para almacenar la mercancía después de cumplir con los requisitos legales que requieren al almacenar la mercancía en las instalaciones portuarias. (...) Evaluando la posibilidad de almacenar contenedores fuera del Puerto, la Superintendencia investigó y obtuvo información según la cual se evidencia que existen empresas que almacenan contenedores de mercancía e instalaciones fuera del Puerto. Como ejemplo de ello tenemos el caso de la empresa TRANSMARCA, la cual manifiesta que presta el servicio de almacenamiento en sus almacenes ubicados en las cercanías del Puerto (folio 1158 del expediente administrativo). Sin embargo, se evidencia en las facturas del CONSORCIO que la empresa TRANSMARCA almacena contenedores en los patios del puerto como empresa de servicios portuarios cuando presenta problemas legales u otros. Adicionalmente, se observó que dichos almacenes fuera del Puerto requieren elevados niveles de inversión de capital y de tiempo. Por otro lado, el almacenamiento o acopio de contenedores vacíos solo puede realizarse dentro de las instalaciones del Puerto por parte de las empresas de servicios portuarios, líneas navieras, sus representantes u otros, con el objeto de enviar los contenedores vacíos de regreso a los países de donde proviene la mercancía importada, para ser llenados y enviados nuevamente llenos de mercancía. Evaluando el mercado geográfico, se observó que la importación de productos a Margarita está condicionada al uso del único Puerto existentes en dicha isla: el Puerto Internacional El Guamache. Dicho Puerto fue otorgado en concesión por la Gobernación del Estado Nueva Esparta al CONSORCIO. En este sentido, la actividad de alquiler de terrenos para el almacenamiento de mercancía queda determinada al ámbito geográfico del Estado Nueva Esparta y a su único Puerto, el Puerto Internacional El Guamache, donde las empresas de servicio portuario pueden prestar el servicio de almacenamiento bajo las regulaciones y normas dictadas por las autoridades competentes y la supervisión y autorización del CONSORCIO. En conclusión, en vista que las posibilidades de almacenar o acopiar en patios del Puerto requiere de inversiones cuantiosas de capital y de la necesidad de solicitar permisos legales especiales para poder trasladar los contenedores sin que cumplan con todos los requisitos legales de la Ley de Aduanas del Régimen de Puerto Libre de la Isla de Margarita, que implicarían barreras legales y de capital a los competidores potenciales, aunada esta particularidad al hecho de que solo existe un Puerto Internacional por donde ingresa mercancía al Estado Nueva Esparta, se puede establecer para el presente caso, que el mercado relevante se define como el de oferta de espacios para almacenamiento o acopio de contenedores dentro de los patios del Puerto Internacional El Guamache. Y ASí SE DECLARA. (…) A continuación, y una vez determinado que el CONSORCIO detenta una posición de dominio en el mercado de alquiler de espacios para el almacenamiento de contenedores en el Puerto Internacional El Guamache, se pasa a analizar el supuesto abuso de dicha posición de dominio denunciado ante esta Superintendencia, específicamente en las disposiciones contenidas en el artículo 13 ordinales 1 y 4 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. (...) En el presente análisis para que pueda configurarse una violación de dichas disposiciones es necesario, en primer lugar, que exista diferencia en los precios u otras condiciones de comercialización que el CONSORCIO le aplica a la empresa SCAT con relación a sus otros clientes. En caso de que exista dicha diferencia de trato comercial, será necesario establecer si la misma está justificada por razones de eficiencia o por prácticas comerciales o usos normalmente aceptados en dicha industria [...]. (...) De la anterior información pueden extraerse las siguientes conclusiones: a) Se observa una diferencia de trato comercial del CONSORCIO con SCAT al celebrar contratos con menor duración que el celebrado con SACOPORT por cinco años. b) Se observa una negativa por parte del CONSORCIO de volver a negociar con SCAT al finalizar el primer contrato, y se alcanza un nuevo contrato después de que la empresa SCAT obtuvo un mandamiento de amparo. c) Se observa una diferencia de trato comercial por parte del CONSORCIO al no permitir la renovación del segundo contrato de SCAT bajo los mismos términos, mientras que el contrato de SACOPORT con el CONSORCIO permite la renovación del contrato bajo los mismos términos”. Por otra parte, observa la Corte que se desprende del contenido del informe técnico consignado, en fecha 22 de noviembre 2001, por los ciudadanos Jesús María Rivas, Rafael Derett García y Carmela Cecilia, peritos designados por las partes y el Tribunal de conformidad con las previsiones legalmente establecidas, que en dicha prueba se establece: “En virtud de los resultados obtenidos en el desarrollo de la experticia, suficientemente motivadas de acuerdo a las verificaciones y comprobaciones practicadas, quedaron suficientemente analizados y examinados los puntos PRIMERO, SEGUNDO, TERCERO y CUARTO, contenidos en el escrito de Promoción de Prueba de Experticia sobre los cuales se requirió nuestro Dictamen y cuyas conclusiones son las siguientes: ‘Conclusión del Punto Primero: ‘De acuerdo con el análisis efectuado a las cuentas de ingresos de la contabilidad de la promovente y a los soportes contables, constituidos tanto por las facturas emitidas por cánones de arrendamiento a SCAT, C.A., como por las Relaciones de Ingresos Brutos mensuales, presentadas por SACOPORT, C.A. al consorcio a fin de liquidar el canon de arrendamiento mensual, se concluye que en el Puerto las actividades portuarias no se discriminan en almacenaje y vaciado o consolidación de contenedores, sino que se registra una sola actividad: Acopio o Almacenaje de Contenedores, Cuenta Nº 401, del Mayor Analítico. ‘Conclusión del Punto Segundo: ‘De la demostración presentada en este punto se concluye que el Contrato celebrado entre SACOPORT, C.A. y el ‘CONSORCIO GUARITICO-GUARITICO III’, con un arrendamiento pagado en promedio por contenedor de Bs. 22.888,20 es más oneroso para dicha Compañía, que el Contrato celebrado entre SCAT, C.A y el ‘CONSORCIO Guárico-GUARITICO III’ para el mismo período Enero/Abril 1998, con un arrendamiento pagado, en promedio, por contenedor de Bs. 20.530,54. ‘Conclusión del Punto Tercero: ‘El Puerto no le cobra a SACOPORT, C.A, por el concepto de vaciado de contenedores, el contrato de arrendamiento existente entre ambas entidades tiene como única base para el cálculo del canon de arrendamiento que pagará SACOPORT, C.A, el porcentaje del 15% de los ingresos brutos mensuales que ésta percibe. ‘Conclusión del Punto Cuarto: ‘Del examen de la Contabilidad del ‘CONSORCIO GUARITICO-GUARITICO III’ se verificó que la promovente obtuvo ingresos por cánones de arrendamiento, calculados en base al volumen de los contenedores, en el caso del contrato suscrito con la Compañía ‘SERVICIO DE CARGA AÉREA Y TERRESTRE (SCAT), C.A., sometidos dichos contenedores a las normas tarifarias por Almacenamiento o Acopio por su volumen en pies cúbicos (20”, 40”, 45”) y que funcionan, en todo caso, para contenedores llenos que es el objeto de la actividad portuaria. Para el caso de los ingresos obtenidos por la promovente, derivados del contrato suscrito con la Compañía ‘ADMINISTADORA DE CONCESIONES PORTUARIAS SACOPORT, C.A. (SACOPORT)’, los mismos, como se dijo en el punto tercero, se cobran en base al porcentaje del 15% de los ingresos brutos facturados en el mes por esta última Compañía; sin embargo no solamente que sean contenedores llenos o vacíos, sino también por el valor declarado de la mercancía contenida dentro de los mismos”(Resaltados de la Corte). Advierte, además, la Corte que se evidencia de las declaraciones rendidas, ante el Juzgado Segundo de los Municipios Mariño y García de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, por los testigos DAYANA CELIA, MARTHA AVILE MARTÍNEZ, ANTONIO LÓPEZ, titulares de las cédulas de identidad Nros. 12.375.347, 13.686.330, 3.255.931, lo que a continuación se sintetiza: 1.- Que existen alrededor de cuarenta (40) operadores portuarios, entre ellos están transportistas prestadores de servicios, que todos ellos una vez que han presentado su documentación, se les otorga su permiso para entrar en el Puerto, de ninguna manera se les prohíbe la entrada a ningún equipo (folio 410 del expediente); 2.- Que la empresa TRANSMARCA trabaja con regularidad en el Puerto en la descarga de barcos (folio 410 del expediente); 3.- Que “...las empresas SCAT, García Hoyer y TRANSMARCA operan libremente en las instalaciones del Puerto Internacional El Guamache” (folio 412); 4.- Que “...la mayoría de los contenedores llenos que arriban al Puerto...” son almacenados en la almacenadora TRANSMARCA (folio 412); 5.- Que “...es permitido por la aduana, que funciona en el Puerto Internacional El Guamache, el reconocimiento de Mercancías fuera del Puerto...” (folio 412); 6.- Que los agentes navieros “...son las personas jurídicas encargadas de ser las intermediarias de acuerdo con la Ley Orgánica de Aduanas y su Reglamento para iniciar el proceso de representación descarga de los buques y entrega formal de los furgones o contenedores y mercancías en general a cualquiera de los almacenes generales de depósitos autorizados previamente por el SENIAT para estos fines. Ellos son los responsables ante las autoridades de aduanas como a las autoridades portuarias en nombre de los armadores del buque a operar bajo las Leyes de Venezuela y vigilar la legalidad de las operaciones por ser auxiliares de la administración pública” (folio 416); 7.- Que “[e]n los requisitos exigidos por el SENIAT para otorgar a estos señores la autorización para actuar como agentes navieros establece claramente que el objeto de dicha empresa será únicamente como agente naviero...” (folio 416); 8.- Que “...en la Isla de Margarita que es considerada técnicamente zona aduanera especial, por lo tanto cualquier persona jurídica puede dirigirse al SENIAT previo requisitos solicitados por este organismo y podrá establecerse como almacén general de depósitos en cualquier parte de la Isla de Margarita; los agentes aduaneros pueden estar sus oficinas establecidas igualmente en cualquier parte de la Isla, lo mismo para los agentes navieros y cualquier otro operador de puertos” (sic) (folio 416); 9.- Que no es cierto que los contenedores vacíos “...sólo deben ser almacenados en el puerto”, pues “...los contenedores son equipos pertenecientes a la empresa transportista y los mismos están bajo potestad aduanera desde el momento de su descarga con mercancía hasta el momento de ser cargados en los barcos vacíos (...) si la mercadería o furgones van a algún almacén general de depósitos designado por solicitud de la misma naviera a cualquiera de ellos regresarán vacíos en primera instancia a los patios de la almacenadora designada y posteriormente llevados al muelle para el momento de ser cargados a bordo y no para ser almacenados p acopiados en el puerto” (folio 416); 10.- Que “...el concesionario del puerto ni tampoco las otras empresas almacenadoras pueden obligar a nadie a almacenar en sus predios, solamente a través de la libre oferta y demanda o de las ventajas operativas que ofrezca una a diferencia de otra que cada quien acopie en el lugar que mejor le convenga” (sic) (folio 416 y 417); 11.- Que a los agentes aduanales les está prohibido importar mientras mantengan esta condición; 12.- Que es permitido el reconocimiento aduanal fuera de las instalaciones del Puerto, y que “...los almacenes autorizados por el SENIAT, como almacenadoras y que alrededor existen aproximadamente diez establecimientos permite dentro de sus atribuciones el reconocimiento establecido en la Ley de Aduanas” (sic) (folio 417); y, 13.- Que no es “...necesario que el vaciado de contenedores se haga bajo techo” y que en ocasiones “...pudiera hacerse bajo circunstancias muy especiales en que por ejemplo esté una mercancía de urgencia y que esté lloviendo y que la naturaleza de esa mercancía no permita que se moje” (sic) (folio 417). Ahora bien, aprecia la Corte que se desprende del contenido de las pruebas antes referidas, cuya veracidad no pudo ser desvirtuada por los representantes de la República, que éstas contrarían, abiertamente, los supuestos de hecho en los que la Superintendencia fundamenta su decisión y que, a su decir, le permitieron determinar, luego de analizar el mercado relevante y las actividades desempeñadas por la empresa Consorcio Guaritico-Guaritico III, que ésta realizaba actividades restrictivas de la competencia, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, ordinales 1º y 4º y 14 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en perjuicio de las empresas Servicios de Carga Aérea y Terrestre, C.A. (SCAT), García Hoyer y Asociados, C.A. y Transportadora Margarita, C.A. (TRANSMARCA), con fundamento en el pretendido abuso de la posición de dominio Por tanto, visto que existen contradicciones entre las afirmaciones contenidas en la Resolución impugnada y los hechos demostrados en los medios probatorios antes referidos, esta Corte, reconoce el valor probatorio de éstos últimos -evacuados como fueron, ajustados a derecho- y, en consecuencia, debe declarar que, efectivamente, en el presente caso se configuró el vicio de falso supuesto con relación a las aseveraciones contenidas en el acto administrativo objeto de estudio, y que sirvieron de fundamento para determinar el mercado relevante, la actividad sobre la cual supuestamente el Consorcio Guaritico-Guaritico III realiza actividades restrictivas de la competencia y el supuesto abuso en la posición de dominio, en virtud de que no pudo ser demostrada su veracidad por parte de los representantes de la República. Corolario de los argumentos antes expresados, esta Corte, desechando los alegatos esgrimidos en tal sentido por los representantes de la República, declara la nulidad de la Resolución Nº SPPLC/012-99 de fecha 25 de marzo 25 de 1999, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, mediante la cual se ordena a la empresa Consorcio Guaritico-Guaritico III, la cesación de las supuestas prácticas discriminatorias contra las empresas Servicios de Carga Aérea y Terrestre, C.A. (SCAT), García Hoyer y Asociados, C.A. y Transportadora Margarita, C.A. (TRANSMARCA), con fundamento en el pretendido abuso de la posición de dominio, y se le impone la sanción de multa por la cantidad de cuarenta y dos millones seiscientos dieciséis mil ciento treinta y nueve bolívares con cero céntimos (Bs. 42.616.139,00); por considerar esta Corte que, efectivamente dicho acto se encuentra viciado de falso supuesto, en consecuencia, se levanta la fianza exigida a la empresa recurrente en virtud del fallo dictado por esta Corte, en fecha 6 de agosto de 1999, mediante el cual se suspendieron los efectos de la referida Resolución. Así se decide. Ahora bien, declarada como ha sido la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución impugnada, estima la Corte que resulta inoficioso efectuar el análisis de los alegatos esgrimidos por la parte actora sobre la imposibilidad de ejecución del acto administrativo y la ilegalidad de la sanción impuesta. Así también se decide. V DECISIÓN Por todas las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto por el ciudadano GUILLERMO MORÓN TOLOSA, actuando con el carácter de representante de la sociedad CONSORCIO GUARITICO-GUARITICO III, asistido de abogados, contra la Resolución Nº SPPLC/012-99 de fecha 25 de marzo 25 de 1999, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, mediante la cual se ordena a dicha empresa la cesación de las supuestas prácticas discriminatorias contra las empresas Servicios de Carga Aérea y Terrestre, C.A. (SCAT), García Hoyer y Asociados, C.A. y Transportadora Margarita, C.A. (TRANSMARCA), con fundamento en el pretendido abuso de la posición de dominio, y se le impone la sanción de multa por la cantidad de cuarenta y dos millones seiscientos dieciséis mil ciento treinta y nueve bolívares con cero céntimos (Bs. 42.616.139,00), la cual se ANULA. En consecuencia, se levanta la fianza exigida a la empresa recurrente en virtud del fallo dictado por esta Corte, en fecha 6 de agosto de 1999, mediante el cual se suspendieron los efectos del mencionado acto impugnado. Publíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ______________ ( ) días del mes de ________________ del año dos mil dos (2002). Años: 192º de la Independencia y 143º de la Federación. El Presidente, PERKINS ROCHA CONTRERAS El Vice-Presidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA Ponente MAGISTRADAS: EVELYN MARRERO ORTIZ LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO ANA MARÍA RUGGERI COVA La Secretaria, NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ Exp. N° 99-21719 JCAB/.-a