Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO Expediente N° 01-25615 En fecha 9 de agosto de 2001, se dio por recibido en esta Corte el Oficio N° 9052, de fecha 31 de julio de 2001, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional, por los abogados Gisela Saldivia, Maritza Saldivia y Rodolfo Alvarado, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 31.607, 61.137 y 40.295, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano JOSÉ GREGORIO ARGÜELLES GUEVARA, titular de la cédula de identidad N° 9.406.250, contra el acto administrativo s/n, de fecha 18 de agosto de 2000, suscrito por el ciudadano AMILKAR PÉREZ, en su condición de ALCALDE DEL MUNICIPIO OSPINO DEL ESTADO PORTUGUESA, mediante el cual se acordó prescindir de sus servicios. Tal remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la abogada Gledy Mónica Pérez Burgos, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 55.610, actuando en su carácter de apoderada judicial del referido Municipio, contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2001, mediante la cual el prenombrado Juzgado declaró con lugar el recurso interpuesto. En fecha 14 de agosto de 2001, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño y se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa. En fecha 3 de octubre de 2001, el abogado Nelson Marín Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 20.745, en su carácter de apoderado judicial del Municipio Ospino del Estado Portuguesa, presentó escrito de fundamentación a la apelación ejercida. En fecha 18 de octubre de 2001, el abogado Rodolfo José Alvarado Colmenares, ya identificado, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano José Gregorio Argüelles Guevara, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. Transcurrido el lapso probatorio, ninguna de las partes hizo uso de éste. En fecha 1° de noviembre de 2001, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Magistrado César J. Hernández. En fecha 28 de noviembre de 2001, se dejó constancia de que las partes no presentaron sus respectivos escritos de informes. En fecha 29 de noviembre de 2001, se pasó el expediente al Magistrado ponente. En fecha 10 de enero de 2002, en virtud de la reincorporación de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, se le reasignó la ponencia a la referida Magistrada, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 6 de marzo de 2002, esta Corte solicitó al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, remitir en el lapso de diez (10) días contados a partir de su notificación, el cuaderno separado que acordó abrir dicho Juzgado para la tramitación de la acción de amparo constitucional, en fecha 30 de octubre de 2000, así como su respectiva decisión, por ser el mismo indispensable para que esta Corte pudiera emitir una decisión ajustada a derecho. En fecha 21 de agosto de 2002, se dio por recibido el Oficio N° 763-02-5218, de fecha 23 de mayo de 2002, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante el cual remitió la información solicitada, acordando agregarla a los autos y abrir pieza separada. En virtud de la incorporación del Magistrado César J. Hernández quien sustituye a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, en razón de su ausencia temporal, esta Corte quedó constituida de la siguiente manera: Perkins Rocha Contreras, Presidente; Juan Carlos Apitz Barbera, Vicepresidente; y los Magistrados César J. Hernández, Luisa Estella Morales Lamuño y Ana María Ruggeri Cova. Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO DE NULIDAD Y DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL La parte actora fundamentó su escrito libelar, en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que “Nuestro representado fue nombrado Asistente de Recaudación en fecha 1° de febrero de 1996, en la Alcaldía de Ospino del Estado Portuguesa, desempeñándose en el cargo desde esa fecha hasta el día 24 de agosto de 2000 (…)”. Que “(…) recibe una comunicación del Despacho del Alcalde mediante la cual le informan que han decidido prescindir de sus servicios, violando todo lo preceptuado en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, violando (…) el procedimiento (…) establecido en la Ley (…)”. Que “El acto administrativo por medio del cual fue destituido nuestro representado es absolutamente nulo, por la falta de una total y absoluta inobservancia de normas legalmente pautadas. Tales circunstancias de ausencia de procedimiento y por consiguiente ausencia de notificación e infracción en las pruebas, violentó la normativa legal que consagra el derecho a la defensa, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser oído, el derecho a su notificación, el derecho al acceso al expediente, el derecho a presentar prueba, el derecho a ser informado de los recursos, el derecho a la igualdad de las partes, que se encuentran en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. Que “(…) el acto administrativo (…) carece de los elementos indispensables para permitirle al interesado conocer las razones con el análisis de las pruebas recogidas y fundamento legal aplicable al caso específico, que sirve de base para acordar la destitución, estableciendo la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…), la obligación para la Administración Pública de emitir los actos administrativos en forma motivada, lo que quiere decir que necesariamente deberá expresar con la narración de los hechos, los motivos aducidos con la base legal en que sustenta su juicio (…)”. Que “(…) le fue cercenado a nuestro representado sus derechos a la defensa, al debido proceso, a ejercer cargos públicos, al trabajo, a la estabilidad, a la igualdad de las partes y a la notificación (…)”. Finalmente, solicitó “(…) la reincorporación efectiva de mi representado ilícitamente destituido en el cargo que ocupaba para esa fecha, así como el pago de los daños y perjuicios que le han ocasionado por efecto de la suspensión del pago de sueldos, bonos y demás prerrogativas que ha dejado de percibir desde la fecha en que se reincorpore efectivamente con todos los beneficios y variantes que le favorezcan”. II DEL FALLO APELADO En fecha 18 de junio de 2001, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional, con base en las siguientes consideraciones: “(…) ante el argumento de la parte recurrente de la falta absoluta de procedimiento a los fines de tomar la decisión de prescindir sus servicios, dada la naturaleza de hecho negativo indefinido de tal alegato, la parte actora no tenía la carga probatoria de demostrar su alegato, recayendo la carga probatoria en la Administración, la cual mediante la remisión al Tribunal del original o copia certificada del expediente administrativo, desvirtuaría tal alegato, al comprobarse de las actas que conforman el mismo, el debido cumplimiento del procedimiento aplicable al acto administrativo dictado. (…) la Alcaldía del Municipio Ospino del Estado Portuguesa no remitió a este Tribunal ni el original ni copia certificada del expediente administrativo levantado a los fines de tomar la decisión de prescindir de los servicios del recurrente (…). En base a ello (…), se debe considerar demostrado el alegato de la parte recurrente sobre la falta absoluta de procedimiento, por lo que la pretensión incoada debe prosperar (…). Se ordena la reincorporación al cargo de Asistente de Recaudación adscrito a la Alcaldía del Municipio Ospino del Estado Portuguesa, que venía desempeñando el ciudadano José Gregorio Argüelles Guevara (…), o en caso de no ser posible, su ubicación en otro cargo de similar jerarquía y, asimismo (…), que le sean pagados los salarios y demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir, excepto aquellos que requieran de la prestación personal del servicio, desde la fecha de su ilegal remoción, es decir, el dieciocho de agosto de 2000, hasta la fecha en que quede firme la presente sentencia o a la fecha más próxima a la ejecución del fallo, porque de lo contrario, este Tribunal incurriría en sentencia condicional”. III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN Mediante escrito de fecha 3 de octubre de 2001, el abogado Nelson Marín Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 20.745, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Ospino del Estado Portuguesa, presentó escrito de fundamentación de la apelación ejercida contra la sentencia dictada en fecha 18 de junio de 2001, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional, el cual es del tenor siguiente: Que la sentencia dictada por el a quo violó el ordinal 2° del artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, por cuanto el dejó de aplicar la mencionada norma jurídica, con lo cual omitió el alegato referido a la falta de agotamiento de la vía administrativa, siendo ello un formalismo esencial para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa. Que “(…) el agotamiento previo de la vía administrativa a toda controversia que se instaure en contra de la Administración, está concebido dentro del contexto de las prerrogativas del Fisco Municipal (…) y data de una norma contenida en una Ley Orgánica, la cual no ha sido derogada ni parcial ni totalmente (…)”. IV DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En la oportunidad legal correspondiente, la parte querellante procedió a dar contestación a la apelación interpuesta, contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2001 dictada por el a quo, en los siguientes términos: Que el acto administrativo que se impugna es totalmente nulo, debido a la inobservancia de las normas establecidas en la Ley para dictar un acto, como lo es el seguimiento de un procedimiento previo, la motivación y su notificación, violando de esta forma los derechos a la defensa, al debido proceso, a hacerse parte, a ser oído, a ser notificado, al acceso al expediente, a presentar pruebas, a ser informado de los recursos y a la igualdad de las partes. Que al ser el Municipio la unidad primaria, no tiene superior jerárquico y sería inoficiosa la vía administrativa cuando es el mismo Alcalde quien la agota. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Llegada la oportunidad para decidir, esta Corte pasa a realizar las siguientes consideraciones: En primer lugar, advierte esta Corte que en el escrito libelar la representación judicial de la parte recurrente sostuvo que su representado se desempeñaba como Asistente de Recaudación en la Alcaldía del Municipio Ospino del Estado Portuguesa, pero que mediante comunicación de fecha 24 de agosto de 2000, fue informado acerca de la decisión del Alcalde de prescindir de sus servicios, resultando con ello lesionado en sus derechos a la defensa, al debido proceso, a ejercer cargos públicos, al trabajo, a la estabilidad, a la igualdad de las partes y a la notificación, toda vez que no se llevó a cabo un procedimiento previo, ni se motivó el acto impugnado. En este sentido, el a quo declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de anulación incoado, al estimar que no se siguió el procedimiento establecido en la Ley para dictar el acto administrativo por medio del cual la Alcaldía prescindió de los servicios del querellante, aunado al hecho de que la misma no remitió ni el original ni copia certificada del expediente administrativo, por lo que consideró como demostrado el alegato de la parte recurrente sobre la falta de procedimiento. Ahora bien, la parte apelante circunscribió los alegatos esgrimidos en su escrito de fundamentación, al hecho de que en el fallo apelado el a quo había incurrido en el vicio de falta de aplicación del dispositivo contenido en el numeral 2 del artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, por considerar que era necesario el agotamiento de la vía administrativa, lo cual fue contradicho por la parte querellante en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, aduciendo al respecto que tal agotamiento es inoficioso por ser el Alcalde el máximo jerarca. Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional estima que a los fines de constatar las violaciones alegadas por la parte actora debe determinarse el régimen aplicable al caso, estableciendo la condición de funcionario de carrera o no del ciudadano José Gregorio Argüelles Guevara. En tal sentido, esta Corte observa que los antecedentes administrativos del recurrente no constan en las actas remitidas por el Tribunal de la causa a esta Alzada, evidenciando de los folios 12, 15 y 23 del expediente, la solicitud de remisión de dichos antecedentes que le hiciera el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental a la representación de la Alcaldía del Municipio Ospino del Estado Portuguesa. No obstante, a los fines de evitar retardos perjudiciales y de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Órgano Jurisdiccional estima, vista las actas que cursan en el expediente, que el recurrente fue designado Asistente de Recaudación y, según lo alegado por la representación en juicio de la Alcaldía del Municipio Ospino del Estado Portuguesa, respecto a que fue removido y retirado previa la realización de las gestiones reubicatorias, hace suponer a esta Corte que dicho cargo puede ser considerado como de carrera, ya que tal condición no fue desvirtuada. En este orden de ideas, advierte esta Corte que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos regula los procedimientos administrativos en sede administrativa, mientras que la Ley de Carrera Administrativa reglamenta lo relativo a la materia funcionarial, sin embargo, en el ámbito municipal las Ordenanzas Municipales regulan los aspectos concernientes a la relación funcionarial de los empleados públicos al servicio de los entes territoriales municipales. Ahora bien, en el caso de autos sostuvo el a quo que no existe Ordenanza alguna que reglamente la materia funcionarial, por lo que resulta necesario aplicar las disposiciones establecidas en la Ley de Carrera Administrativa, según las cuales debe llevarse a cabo un procedimiento previo, observando las causales de retiro contenidas en el artículo 53 eiusdem. En efecto, antes de efectuarse el retiro definitivo del funcionario debe realizarse un procedimiento previo, aún cuando dicho retiro sea realizado en ejecución de una potestad otorgada por la Ley a la Administración Municipal, como la prevista en el ordinal 5° del artículo 74 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, el cual dispone: “Corresponde al Alcalde, como Jefe de la rama ejecutiva del Municipio, las funciones siguientes: …omissis… 5° Ejercer la máxima autoridad en materia de administración de personal y, en tal carácter, nombrarlo, removerlo o destituirlo, conforme a los procedimientos establecidos, con excepción del personal asignado a la Cámara, Secretaría y Sindicato Municipal, cuya administración corresponde al Concejo o Cabildo, a proposición de los respectivos titulares”. Ahora bien, de la revisión de las actas procesales que conforman el expediente, no se evidencia la existencia de un procedimiento previo al acto mediante el cual la Administración Municipal procedió a retirar al recurrente, por lo que con tal omisión resultan lesionados los derechos denunciados, razón por la cual considera esta Corte que la decisión del a quo se encuentra ajustada a derecho. Así se decide. Por otra parte, respecto al alegato de la falta de agotamiento de la vía administrativa esgrimido por la parte apelante, debe señalar esta Alzada que el artículo 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece: “La vía contencioso administrativa quedará abierta cuando interpuestos los recursos que ponen fin a la vía administrativa, éstos hayan sido decididos en sentido distinto al solicitado, o no se haya producido decisión en los plazos correspondientes (…)”. En este sentido, existen dos supuestos en los cuales un acto pone fin a la vía administrativa, uno, cuando el acto emana de la máxima autoridad jerárquica dentro del órgano administrativo y, otro, cuando el acto aunque emane de funcionarios de grado inferior a la máxima autoridad jerárquica, la parte ejerce los recursos pertinentes previstos en la Ley para el agotamiento de la vía administrativa. Así, cuando el acto administrativo es dictado por la máxima autoridad jerárquica, se agota la vía administrativa siendo optativo para el particular el ejercicio del recurso de reconsideración ante la propia autoridad, pues el administrado tiene la posibilidad de acudir directamente a la vía contencioso administrativa o ejercer el referido recurso de reconsideración ante la misma autoridad que dictó el acto, supuesto en el cual el interesado debe esperar la decisión respectiva para poder recurrir a la jurisdicción contencioso administrativa. Ahora bien, cuando el acto emana de un funcionario de rango inferior a la máxima autoridad jerárquica, es menester el ejercicio de los recursos establecidos en la Ley para agotar la vía administrativa, salvo lo previsto en Leyes especiales, de conformidad con el criterio acogido por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 22 de marzo de 2001. De esta manera, observa esta Corte que en el caso bajo análisis el acto administrativo impugnado fue dictado por el Alcalde del Municipio Ospino del Estado Portuguesa, máxima autoridad jerárquica del Ente municipal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 50 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, por lo cual considera este Órgano Jurisdiccional que el a quo no dejó de aplicar lo previsto en el artículo 124 numeral 2 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En consecuencia, estima esta Corte que en el presente caso no era menester el ejercicio del recurso de reconsideración, pues la decisión del Alcalde puso fin a la vía administrativa, de conformidad con lo dispuesto en la Ley antes mencionada, motivo por el cual se desestima el alegato en cuestión. Así se decide. En virtud de las anteriores consideraciones, resulta forzoso para esta Corte declarar sin lugar la apelación ejercida y, en consecuencia, confirmar el fallo apelado. Así se declara. VI DECISIÓN En virtud de las precedentes consideraciones, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: - SIN LUGAR la apelación ejercida por la abogada Gledy Mónica Pérez Burgos, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 55.610, en su carácter de apoderada judicial del Municipio Ospino del Estado Portuguesa, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en fecha 18 de junio de 2001, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional por los abogados Gisela Saldivia, Maritza Saldivia y Rodolfo Alvarado, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 31.607, 61.137 y 40.295, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano JOSÉ GREGORIO ARGÜELLES GUEVARA, titular de la cédula de identidad N° 9.406.250, contra el acto administrativo s/n, de fecha 18 de agosto de 2000, suscrito por el ciudadano AMILKAR PÉREZ, en su condición de ALCALDE DEL MUNICIPIO OSPINO DEL ESTADO PORTUGUESA, mediante el cual se acordó prescindir de sus servicios. En consecuencia, se CONFIRMA el fallo apelado. - Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ( ) días del mes de del año dos mil dos (2002). Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación. El Presidente, PERKINS ROCHA CONTRERAS El Vicepresidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA Los Magistrados, CÉSAR J. HERNÁNDEZ LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO Ponente ANA MARÍA RUGGERI COVA La Secretaria, NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ LEML/avr Exp. N° 01-25615