MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA EXPEDIENTE N° 02-2033 -I- NARRATIVA Mediante escrito presentado en fecha 26 de septiembre de 2002 el abogado LEONEL PÉREZ MÉNDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 30.650, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil MULTIPHONE VENEZUELA, C.A. (Multiphone) inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 22 de marzo de 2000, bajo el N° 8, Tomo 17-A, modificados sus estatutos según acta registrada en el referido Registro en fecha 1 de noviembre de 2000, quedando anotada bajo el número 14, tomo 61-A, interpuso ante esta Corte recurso por abstención conjuntamente con solicitud de amparo constitucional y, subsidiariamente, solicitud de medida cautelar innominada, contra la omisión en que ha incurrido la GERENCIA DE GESTIÓN DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (CONATEL), a cargo del Ing. José Brett, de dictar la orden de interconexión entre las redes de su representada y la sociedad mercantil Telcel, C.A. En fecha 27 de septiembre, se dio cuenta a la Corte, se ordenó solicitar al Ministerio de Infraestructura el expediente administrativo del caso y se designó ponente al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA a los fines de decidir acerca de su competencia para conocer del presente caso y sobre la medida cautelar solicitada. En fecha 2 de octubre de 2002 se pasó el expediente al Magistrado Ponente. Reconstituida la Corte por la incorporación del Magistrado César Hernández B., se ratificó la ponencia del Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA. Realizada la lectura individual del expediente, corresponde a la Corte decidir, previas las consideraciones siguientes: FUNDAMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO El recurso contencioso administrativo por abstención o carencia con solicitud de amparo cautelar y medida cautelar innominada contra la presunta conducta omisiva de la Gerencia de Gestión de Servicios de Telecomunicaciones de CONATEL, se fundamenta en lo siguiente: Que “su representada es una empresa que se constituyó con el objeto de prestar el servicios de (…) telefonía comercial, telefonía celular, radio telefonía en sus diferentes modalidades, transmisión de datos, voz y video y la prestación de servicios básicos de telecomunicaciones para cursar correspondencia pública con la utilización del espectro radioeléctrico, (…)”. Que “para el desarrollo de su objeto social (…) solicitó y obtuvo (…) una habilitación administrativa que le autoriza a prestar servicios de telefonía de larga distancia internacional, internet y establecimiento y explotación de red de telecomunicaciones. Dicha habilitación fue expedida en fecha 26 de junio de 2001 y esta distinguida con el No. HGTS-00044”. Que “luego de una serie de reuniones de trabajo su representada solicitó, en fecha 21 de febrero de 2001, a la sociedad mercantil TELCEL C.A., el inicio del proceso de interconexión con su red. Todo de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y el Reglamento de Interconexión”. Que, una vez culminado el proceso de otorgamiento de la Habilitación, “mediante comunicación de fecha 16 de junio de 2002, dirigida a Telcel C.A., su representada ratificó su solicitud original de interconexión”. Que “a partir de tales solicitudes de interconexión se iniciaron una serie de reuniones entre los representantes de Telcel, C.A. y su mandante, con el propósito de alcanzar un acuerdo de interconexión”. Lo cual, “fue notificado en fecha 23 de julio a CONATEL conforme lo establecen los artículos 132 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y 40 del Reglamento de Interconexión”. Que “en ese orden de ideas, CONATEL, enterada como estaba del inicio de las negociaciones (…) envió a su representada una comunicación identificada con el N° 4877, de fecha 21 de septiembre de 2001, por medio de la cual solicita información a las operadoras sobre el proceso de interconexión debido a que el plazo para que se concretase la misma se encontraba vencido” . Que “vencido el plazo de (60) sesenta días continuos señalado tanto en el artículo 132 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones como en el artículo 38 del Reglamento de Interconexión y no habiéndose llegado a un acuerdo que permitiera hacer efectiva la interconexión con Telcel C.A.; Multiphone, actuando a tono con lo previsto en los artículos 133 de la citada ley orgánica y 43 del Reglamento de Interconexión, requirió formalmente, en fecha 26 de septiembre de 2001 la intervención de CONATEL para que fuese dicho ente quien ordenase la interconexión solicitada”. Que “en respuesta a la solicitud de intervención, su representada recibió en fecha 29 de octubre de 2001 una comunicación emanada de CONATEL, mediante la cual se le informó que el proceso de interconexión entre ambas operadoras debía iniciarse de nuevo, dado que la segunda comunicación de Multiphone a Telcel C.A. en la cual le ratificaba su deseo de interconectarse (…) no fue acompañada del correspondiente Proyecto de Interconexión, tal como se hizo en la primera comunicación fechada 21 de febrero de 2001. Como consecuencia de lo anterior, la Gerencia de Gestión de Servicios de Telecomunicaciones de CONATEL no abrió el procedimiento administrativo sumario contemplado en los artículos 43 al 54 del Reglamento de Interconexión”. Que “en fecha 7 de noviembre de 2001 Multiphone presentó a Telcel C.A. una nueva solicitud de interconexión (…) cumpliendo con las exigencias y requisitos previstos en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y el Reglamento de Interconexión (…)” la cual “fue debidamente notificada a CONATEL”. Que “en esta nueva oportunidad tampoco se legró alcanzar un acuerdo de interconexión con Telcel, C.A. (...)”. En tal virtud “en fecha 23 de enero de 2002, se presentó una nueva solicitud ante CONATEL para que, actuando dentro de sus competencias, ordenase la interconexión entre las redes de Multiphone y Telcel C.A. bajo criterios que garanticen la libre concurrencia a la infraestructura instalada por dicha empresa, con la determinación de tarifas por la prestación del servicio basadas en costos reales y un margen de ganancia o rentabilidad razonable”. Que “habiendo vencido con creces el lapso de treinta (30) días continuos a que hace referencia el artículo 133 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, su representada recibió en fecha 4 de septiembre de 2002 una comunicación emanada de CONATEL mediante la cual se le notifica que ‘…vista la complejidad del asunto objeto del procedimiento administrativo antes mencionado, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones dictó el día 13 de agosto de 2002 de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, la extensión del plazo de que dispone para dictar la orden de interconexión entre las redes publicas de las operadoras Multiphone y Telcel C.A. por cuanto se solicitó a ambas empresas información vital para la sustanciación del expediente’…”. Que “así, de la comunicación antes transcrita se colige que la Gerencia de Gestión de Servicios de Telecomunicaciones de CONATEL inició el computo del lapso de treinta (30) días continuos establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, a partir de un momento diferente a la fecha de recibo de la solicitud de interconexión presentada por Multiphone en fecha 23 de enero de 2002, pues desde el momento en que se presentó la solicitud de interconexión en CONATEL hasta el día 4 de septiembre de 2002, fecha en que se recibió la notificación antes mencionada, ya habían transcurrido DOSCIENTOS VEINTIDOS (222) días continuos, lo cual evidencia que el lapso establecido en el artículo 133 de la Ley, incluyendo el de su prórroga, se encontraba vencido. Que “por otra parte, se desprende de la notificación recibida el día 4 de septiembre de 2002 que, en todo caso (…) la pretendida prórroga de treinta (30) días continuos adicionales se inició, a los efectos de dicho ente, a partir del día 13 de agosto de 2002, de manera que esa supuesta prórroga también se encuentra vencida”. Que “por tratarse de un lapso que se cuenta por días continuos se desprende (…) que al día de hoy ya el lapso de sesenta días previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones se encuentra vencido, sin que a la fecha la Gerencia de Gestión de Servicios de Telecomunicaciones de CONATEL haya emitido una respuesta de fondo y definitiva en relación a la orden de interconexión entre Multiphone y Telcel C.A.”. Con relación a la competencia de esta Corte para conocer del asunto señaló que, “dado que el presente recurso está dirigido a reclamar la abstención en que ha incurrido la Gerencia de Gestión de Servicios de Telecomunicaciones de CONATEL a cargo del Ing. José Brett, es decir, que no se recurre de un acto emanado del Consejo Directivo o del Director General de CONATEL, resulta aplicable el criterio de la competencia residual contemplado en el artículo 185 ordinal 3° de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, que atribuye el conocimiento del presente recurso a esa Corte Primera”. Como fundamentos de la presente solicitud adujo que “es factible, como de hecho ocurrió entre Multiphone y Telcel C.A. que dentro del lapso fijado los operadores no logren alcanzar un acuerdo sobre los términos y condiciones en que se llevará a cabo la interconexión de redes a que están obligados por ley. Ocurrido este supuesto, la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y su Reglamento de Interconexión prevén la forma y plazos en que se dará solución a tales desacuerdos, estableciendo al efecto que en tales supuestos CONATEL ordenará la interconexión”. Que “precisamente por haberse solicitado a CONATEL que en ejercicio de sus potestades ordenara la interconexión entre su patrocinada y Telcel C.A. sin que ello se haya producido en el plazo establecido es que han ocurrido a interponer el presente recurso por abstención o carencia, consagrado en el artículo 42 ordinal 23 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (…)”. Que “en el caso de marra se trata de la omisión por parte de la Gerencia de Gestión de Servicios de Telecomunicaciones de CONATEL de cumplir con un deber específico y determinado contemplado en el encabezamiento del artículo 133 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y en el artículo 43 de su Reglamento de Interconexión de establecer las condiciones técnicas y económicas necesarias para hacer efectiva la interconexión”. Que en este caso “Multiphone cumplió todos los requisitos exigidos tanto en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones como en su Reglamento de Interconexión, para que la Gerencia de Gestión de Servicios de Telecomunicaciones sustanciara el expediente respectivo a fin de que se produzca la orden de interconexión obligatoria con Telcel C.A. más sin embargo (…) ésta no ha emitido pronunciamiento alguno”. Que “consta que CONATEL ha incurrido en una conducta omisiva o negativa, en razón de que a la fecha, habiendo vencido en lapso legalmente previsto, se ha abstenido (sin razón que lo justifique) de omitir el correspondiente pronunciamiento sobre la interconexión obligatoria entre las redes de Multiphone y TELCEL, C.A.”. DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR Con fundamento en lo previsto en los artículos 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el apoderado judicial de Multiphone solicitó de manera urgente mandamiento de amparo a favor de su representada, en los siguientes términos: Denuncia la violación del derecho de su representada a obtener oportuna y adecuada respuesta, conforme lo establece el artículo 51 de la Constitución, puesto que “la Gerencia de Gestión de Servicios de Telecomunicaciones de CONATEL no ha cumplido con su deber de establecer las condiciones técnicas y económicas que permitirán hacer efectiva la interconexión, razón por la cual no se ha dado oportuna respuesta a la solicitud que presentara su mandante, cuestión que se traduce en una violación a flagrante del derecho constitucional de petición de Multiphone (…)”. Que “como consecuencia de la violación al derecho de petición y oportuna y adecuada respuesta de su mandante se le ha conculcado igualmente su derecho constitucional al debido proceso”. Explicó que, “conforme aparece explanado en los artículos 38 al 54 del Reglamento de Interconexión, existe todo un procedimiento que se debe seguir a fin de producir la interconexión de redes públicas de telecomunicaciones, (…)”. Aduce que, en el presente caso, “(…) a pesar de haber satisfechos todos los requisitos legales y reglamentarios, CONATEL,(…) ha desatendido los plazos previstos en el reglamento para dictar la orden de interconexión solicitada por Multiphone, cuestión que se ve agravada por el hecho de que de manera unilateral y arbitraria la Gerencia de Gestión de Servicios de Telecomunicaciones de CONATEL decidió modificar el lapso legalmente previsto para expedir la orden en cuestión, pues a través de un acto absolutamente discrecional se notificó a mi representada que la prórroga de treinta días del lapso previsto en el artículo 133 de la Ley lo comenzarían a contar a partir del 13 de agosto de 2002; es decir, la prórroga, (…), se inició luego de DOSCIENTOS DOS (202) días de haberse presentado la solicitud de interconexión”. Concluye que “esa alteración de los lapsos del procedimiento administrativo para la interconexión de redes, conlleva una violación del derecho constitucional al debido proceso de su mandante, garantizado en el artículo 49 de la Constitución (…)”. En tercer lugar, denuncia “la violación del derecho constitucional a desempeñar libremente la actividad económica de su preferencia” (…) en el sentido de que “el servicio de telefonía de larga distancia internacional que presta Multiphone está dirigido a los usuarios finales de telefonía básica fija y/o móvil de los operadores ya establecidos. Así entonces al no ordenarse la interconexión –que de por si es obligatoria- entre las redes de Multiphone y Telcel, C.A., se le impide a mi mandante poder brindar sus servicios de telefonía a los usuarios suscritos a la red de Telcel, C.A., todo lo cual se traduce en una limitación injusta a su derecho constitucional a desempeñar libremente la actividad económica de su preferencia, el cual (...) esta reconocido en el artículo 112 de la Constitución”. Finalmente, aseguran que la omisión en cuestión “no sólo le crea un grave perjuicio a su mandante, en su condición de red pública de telecomunicaciones, sino que, además atenta flagrantemente contra el interés colectivo, ya que en definitiva el fin último de la apertura de las telecomunicaciones es brindarle un mayor y mejor servicio a los usuarios, es decir, (…) que la población general pueda contar y disfrutar de una mejor red de telecomunicaciones donde se le permita seleccionar y contratar libremente el servicio que más le conviene y favorece. En este sentido, basta con leer los artículos 1, 2 ordinal 1°, 5 y 133 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones para comprobar que uno de los objetivos generales de la ley es proteger al público usuario (…) lo cual está en perfecta armonía con lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y con el artículo 141 de la Constitución (…). Partiendo de lo anterior, afirmaron que “la abstención en que ha incurrido la Gerencia de Gestión de Servicios de Telecomunicaciones al dejar de establecer las condiciones técnicas y económicas necesarias para producir la orden de interconexión entre las redes de Telcel, C.A. y Multiphone acarrea el irrespeto (…) al principio de según el cual la administración pública está al servicio del ciudadano, ya que (…) CONATEL limita el uso efectivo y eficiente de los recursos de las telecomunicaciones y se incumple con los objetivos generales de la Ley”. En ese sentido, alegó que en el presente caso están dados los elementos que configuran la requerida protección cautelar, a saber: En cuanto al fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho explicó que “éste presupuesto se encuentra justificado en el caso que no ocupa, razón por la cual podemos aseverar que en el contexto de recurso contencioso administrativo de abstención o carencia de marras, está claramente demostrado que la empresa Multiphone, en su condición de operadora de una red de telecomunicación, debidamente habilitada para ello por CONATEL, solicitó a dicho ente, previo cumplimiento del procedimiento contemplado en el Reglamento de Interconexión, la expedición de la orden de interconexión con la red de Telcel, C.A., y a la fecha de hoy, vencido como está el lapso previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, dicho ente no ha expedido la orden solicitada”. En cuanto al periculum in mora o peligro en la mora, señalaron que “conforme a lo expuesto, podemos afirmar que en el caso que nos ocupa también están satisfechos los extremos del periculum in mora, pues habiéndose demostrado que Multiphone tiene derecho a que se ordene la interconexión de su red con la red de Telcel, C.A., la falta de expedición de dicha orden le impide a mi mandante desarrollar libremente la actividad económica de su preferencia, pues no solo hace que se dejen de usar y sacar provecho a los costosos equipos que serán utilizados para la interconexión, sino que además Multiphone está sufriendo grandes perjuicios económicos por la ‘pérdida de la oportunidad’ en la prestación del servicio de telecomunicación, todo lo cual constituye definitivamente un daño irreparable o de difícil reparación con la sentencia”. DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA Igualmente sostuvo: “sólo para el caso de que esta Corte declare inadmisible o improcedente la medida cautelar de amparo solicitada en el capítulo anterior, pido por vía subsidiaria que se acuerde a favor de Multiphone, una medida cautelar innominada, un todo de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamente al proceso contencioso administrativo por mandato del artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia”. En cuanto a los requisitos exigidos a los fines de establecer la procedencia de la solicitud de medida cautelar “tal como fue explicado anteriormente, se puede apreciar que en el presente caso están dados todos los extremos legales para la procedencia de este tipo de medida cautelar, a saber: el fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni”. Agregaron que “en relación al peligro en la demora se ha demostrado que el no haberse dictado la orden de interconexión dentro del lapso legalmente previsto, no obstante haberse cumplido todos los requisitos y haberse cubierto todas las fases del procedimiento de interconexión le acarrea a mi mandante grandes pérdidas económicas derivadas de la no utilización de los equipos destinados a la interconexión, así como también se produce un daño patrimonial producto de la ‘pérdida de la oportunidad’, todo lo cual constituye un daño irreparable o de difícil reparación con la definitiva, y evidencia que la conducta (negativa) que se quiere suspender, efectivamente puede producir y producirá un daño a la parte que solicita la medida”. Por todo lo expuesto solicitaron que, “ordene de manera provisional la interconexión entre las redes de Telcel, C.A., y Multiphone, con base a las condiciones económicas previstas para la interconexión de redes en la Resolución No. 30 de fecha 9 de abril de 2002, dictadas por CONATEL, para establecer los valores referenciales y las reglas a ser utilizadas por CONATEL para la determinación de los cargos de interconexión para los servicios de telefonía básica, en las modalidades de local, larga distancia nacional e internacional y móvil, en los casos en lo cuales le compete realizarlos de conformidad con los artículos 43 y 44 del Reglamento de Interconexión, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 37.184 del 25 de abril de 2001. Así mismo, solicitamos que la interconexión se haga conforme a las condiciones técnicas generales propuestas en el modelo de contrato enviado a la Gerencia de Servicios de Telecomunicaciones de CONATEL”. -II- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Previo al pronunciamiento acerca de la admisibilidad del recurso por abstención interpuesto con solicitud de medida cautelar innominada, esta Corte pasa a determinar su competencia para conocer del mismo y al efecto observa: En el caso bajo análisis, el apoderado judicial del recurrente ejerció recurso por abstención contra la presunta omisión de la Gerencia de Gestión de Servicios de Telecomunicaciones de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones de cumplir con la obligación de dictar la orden de interconexión entre las redes públicas de telecomunicaciones de su representada y la sociedad mercantil Telcel, C.A., a los fines de iniciar el intercambio de tráfico telefónico entre ambas empresas, de modo tal que se permita la prestación por parte de la recurrente del servicio de Telefonía de Larga Distancia a los abonados de la red de Telcel, C.A. Al respecto, se debe señalar que la competencia para conocer de los recursos por abstención, en ausencia de disposición expresa, fue establecida por la jurisprudencia a partir de las mismas normas que rigen la competencia para conocer de los recursos contencioso administrativos de nulidad, a los efectos de que un mismo tribunal resulte competente para conocer de los recursos intentados contra las actuaciones y, a su vez, contra las omisiones de un ente u organismo determinado. En consecuencia de lo anterior, la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia determinó que esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo tiene una competencia de carácter residual para conocer en primera instancia de los recursos por abstención relativos a funcionarios nacionales distintos a aquellos cuya competencia se encuentra reservada a la referida Sala; todo ello basándose en la necesidad de desconcentrar la actividad jurisdiccional. Así, la decisión de fecha 22 de marzo de 1995 (recaída en el caso Horacio Antonio Velásquez Ferrer) dicha Sala estableció: “El recurso contencioso administrativo de anulación, medio de impugnación por antonomasia dentro del régimen jurídico de control de los actos de los poderes públicos (artículo 206 de la Constitución), es conocido, tramitado y decidido, básicamente, con arreglo a las previsiones de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, por los Tribunales Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo y la Corte Suprema de Justicia, con la particularidad de que en el segundo de los casos quedó establecida una competencia de carácter residual que comprende todas aquellas autoridades que no son estadales o municipales, ni las previstas en el ordinal 9° y numerales 10, 11 y 12 del artículo 42 de dicha Ley Orgánica. Ahora bien, considera la Sala que estando concebido y organizado de esta manera el sistema de distribución de competencias por lo que se refiere a la impugnación de las actuaciones de los órganos del Poder Público, no existe a pesar de lo que advierte el a quo, justificación desde el punto de vista lógico para que las abstenciones o negativas de los mismos rija un sistema distinto como se demostrará seguidamente. En efecto, resulta incompatible el razonamiento del Tribunal declinante, con la ya consolidada, interpretación de este máximo Tribunal, recogida en numerosos fallos, respecto al espíritu del legislador en materia de competencia, según la cual ‘una de las finalidades de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, es la de desconcentrar la actividad de jurisdiccional del máximo Tribunal, dentro del complejo orgánico que constituye la Administración Pública’. (…). Prueba de ello es la misma competencia que se le atribuye a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el artículo 185, ordinal 3°, ejusdem. Considerando las premisas anteriores, el criterio de la Corte Primera según la cual la expresión “funcionarios nacionales”, contenida en el artículo 42, numeral 23 incluirá a todos los órganos de carácter nacional, independientemente de su jerarquía, resulta ser contradictorio con la competencia que el mismo artículo 185, ordinal 3, le atribuye, y con la auténtica orientación que el legislador asignó a esta materia al distribuir en otros tribunales el control de la legalidad y dejar en la Sala Político Administrativa de este Supremo Tribunal sólo el conocimiento de las decisiones dictadas por los órganos ubicados jerárquicamente en los niveles más altos del Poder Ejecutivo Nacional (…)”. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, además de lo anterior, se debe hacer referencia a la disposición contenida en el parágrafo segundo del artículo 204 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, donde se establece lo siguiente: “Las decisiones que adopte el Consejo Directivo y el Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones serán recurribles directamente ante el Ministro de Infraestructura o ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a opción del interesado (…)”. De la lectura de la disposición transcrita puede colegirse que el legislador reservó expresamente el conocimiento de los actos emanados del Consejo Directivo y del Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sin embargo, nada dice con relación a la competencia para conocer de los recursos intentados contra actuaciones u omisiones de funcionarios distintos a los mencionados. En el presente caso el funcionario sobre el cual recae la abstención denunciada es el Gerente de Gestión de Servicios de Telecomunicaciones quien, a pesar de formar parte de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, no está comprendido dentro de la categoría de funcionarios cuyos actos deben ser revisados por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; por tal razón, y en aplicación del criterio antes referido, la competencia para conocer y decidir los recursos de nulidad que contra la referida Gerencia se intenten y, por ende, de los recursos por abstención, corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en virtud del criterio residual consagrado en el artículo 185, ordinal 3°, de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Precisado lo anterior, y por tratarse el caso de autos de un recurso por la abstención producida por la Gerencia de Gestión de Servicios de Telecomunicaciones de CONATEL, y acogiendo el criterio jurisprudencial anteriormente expuesto, esta Corte se declara competente para conocer el presente recurso por abstención, y así se decide. Dicho esto, previo al pronunciamiento acerca de la admisibilidad del presente recurso y una vez efectuada una evaluación prima facie de los hechos denunciados y de los documentos que cursan a los autos, esta Corte estima pertinente formular las siguientes consideraciones: Ante todo, considera esta Corte ineludible referir que, de acuerdo a la más calificada Doctrina y a la Jurisprudencia (véase, entre otras, las decisiones de fechas 9 de agosto de 2001 y 26 de julio de 2002, recaídas en los casos: Fiesta Casino Guayana vs. Comisión Nacional de Casinos Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y Cedar Operadora de Casinos, C.A. vs. Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, respectivamente), el recurso por abstención o carencia procede siempre y cuando nos encontremos ante la omisión de un órgano determinado de la Administración Pública en dar cumplimiento a una obligación legal, específica y concreta, que pese sobre dicho órgano y que sea exigible. Dicho de otro modo, es menester, para la procedencia del recurso por abstención, que la ley imponga a la Administración una obligación de obrar en presencia de cierto supuesto de hecho y que tal supuesto de hecho, haya efectivamente tenido lugar. Ahora bien, la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y el Reglamento de Interconexión prevén, a los fines de la verificación de la interconexión entre operadores de telecomunicaciones, dos mecanismos, el primero, que podría llamarse voluntario, se verifica de común acuerdo entre las propias empresas prestadoras de servicios de telecomunicaciones interesadas en el intercambio de tráfico entre sus redes, mediante la celebración de un acuerdo de interconexión contentivo de los términos y condiciones técnicas, económicas y legales que habrán de regir la interconexión. El segundo, podría ser definido como forzoso, por cuanto se da ante la falta de convenio entre las partes, caso en el cual la Ley Orgánica de Telecomunicaciones estipula la intervención de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, bien sea de oficio o a solicitud de una o de ambas partes, como ente regulador del sector y garante de la efectiva competencia en el mercado de telecomunicaciones, a los efectos de que, una vez verificado el procedimiento administrativo sumario a que se contrae el artículo 47 del Reglamento de interconexión, proceda a dictar la orden de interconexión, supliendo la voluntad de las partes con relación a aquellos aspectos sobre los cuales no hayan arribado a convenio alguno durante la fase de negociación amistosa. A los fines de que se verifique el segundo de los mecanismos referidos, es decir, la sustanciación del procedimiento administrativo sumario, dispone el artículo 133 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones lo siguiente: “Las partes fijarán de común acuerdo los cargos de interconexión en los contratos que al efecto celebren, orientándolos a costos que incluyan un margen de beneficio razonable. Cuando las partes no logren un acuerdo en el plazo previsto para ello, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones dispondrá de un lapso no mayor de treinta (30) días continuos prorrogables por igual tiempo, para ordenar que se haga efectiva la interconexión solicitada y establecer las condiciones técnicas y económicas de la misma”.(Negrillas de esta Corte). Por su parte el artículo 50 del Reglamento de Interconexión dispone: “Solicitada la actuación a que se refiere el artículo 49 del presente Reglamento o habiéndose vencido el lapso que tienen las partes para suscribir el contrato de interconexión, la Comisión Nacional de Telecomunicaciones dispondrá de un lapso de treinta (30) días continuos para dictar la decisión correspondiente. Durante el transcurso de este lapso las partes no podrán negociar acuerdo alguno, debiendo esperar la orden que al efecto dicte la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, la cual será de obligatorio cumplimiento para ambas partes. Las decisiones que deba dictar la Comisión Nacional de Telecomunicaciones con ocasión de la interconexión, serán de la competencia del Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones”. (Negrillas de esta Corte). De la lectura de las normas antes transcritas, se concluye claramente que la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y el Reglamento de Interconexión atribuyen específicamente al Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones la facultad de adoptar las decisiones a que haya lugar en materia de interconexión, en otras palabras, es el Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones la autoridad competente a los efectos emitir los actos que -en materia de interconexión- obliguen a CONATEL frente a terceros, principalmente, frente a las empresas operadoras cuya actuación está llamada a supervisar y frente a los usuarios de servicios de telecomunicaciones cuyos intereses le corresponde tutelar. Así, no puede dejar de observar este Órgano Jurisdiccional que, en el presente caso, la obligación específica cuya omisión se reclama; es decir, el presunto incumplimiento de la obligación de expedir la orden de interconexión entre MULTIPHONE VENEZUELA, C.A. y Telcel, C.A., ha sido atribuida por la parte recurrente a la Gerencia de Gestión de Servicios de Telecomunicaciones de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones. Al respecto, y sobre la base de las consideraciones expuestas, estima esta Corte que la sociedad mercantil MULTIPHONE VENEZUELA, C.A., exige a este Órgano Jurisdiccional la restitución de una situación presuntamente lesionada por una persona distinta a aquella legalmente competente para emanar el acto cuya omisión se reclama, por cuanto se observa que el Ing. José Brett -quien actualmente funge como encargado de la Gerencia de Gestión de Servicios de Telecomunicaciones- carece de competencia para expedir la orden de interconexión entre las sociedades mercantiles MULTIPHONE VENEZUELA, C.A. y Telcel, C.A cuya omisión se discute, de allí que, mal podría el titular de la referida Gerencia expedir la orden de interconexión que se pretende. Ahora bien, con relación a la especiales circunstancias presentes en el caso de autos, el jurista Argentino JORGE W. PEYRANO, propugna la tesis de que, en ciertos casos puede el Órgano Jurisdiccional rechazar in limine litis una demanda, sin que ello configure una limitación al derecho a accionar; todo ello sobre la base de las siguientes consideraciones: “La (…) reflexión apunta a especificar las respuestas jurisdiccionales que pueden darse como consecuencia de la presentación de una demanda o de cualquier otra postulación procesal. En primer lugar el tribunal puede conceder una respuesta acorde. ¿En qué consiste la misma. Pues en una respuesta conforme a la expectativa de tramitación que tenga el peticionante, conforme fuere el estado de la causa. Así por ejemplo, si se propone una demanda la expectativa del actor no será otra que la de que el tribunal sustancie la causa mediante el consiguiente emplazamiento y traslado. Si así ocurriera el tribunal de la causa habría brindado una respuesta jurisdiccional acorde. Pero también puede proporcionar una respuesta jurisdiccional discordante. ¿Qué denominamos de esta última manera? Simplemente a una respuesta del órgano jurisdiccional que no satisface la expectativa de tramitación que tenía el postulante. Ello acontece v.gr., cuando el juez rechaza ‘in limine’ una demanda por resultar objetivamente improponible, disponiendo el consiguiente archivo de las actuaciones. Es que al obrar de este modo el tribunal no cumplimentaría la expectativa de tramitación con que contaba el actor (…). Todo lo dicho sirve para apontocar lo que sigue: cual quiera puede demandar a cualquiera cualquier cosa y cualquiera fuere su dosis de razón (ejercicio del derecho de acción), y tal demanda generará necesariamente un proceso. Empero -si corresponde en la especie- el tribunal interviniente podrá propinar una respuesta jurisdiccional discordante rechazando ‘ab initio’ la demanda y negándose a sustanciarla. Y cuando todo ello ocurre, lo habitual es que concurra un defecto absoluto en la facultad de juzgar el caso en cabeza del juez actuante. (…) Laminariamente debe subrayarse que la improponibilidad objetiva que padece una pretensión siempre nace de alguna patología sufrida por el objeto de ésta y a resultas de la cual concurre un ‘defecto absoluto en la facultad de juzgar’ (…) en el tribunal interviniente, defecto que provocará la emisión de una respuesta jurisdiccional discordante en cuya virtud rechazará ‘in limine’ la demanda interpuesta”. Adicionalmente, resulta pertinente traer a colación lo expresado por el citado autor a propósito de la facultad judicial de rechazar in limine la demanda: “¿Cuál es el sustento legal que avala la atribución jurisdiccional de repeler ‘ab initio’ una demanda? (por improponibilidad objetiva por ejemplo). Por de pronto cabe reconocer que en nuestro medio no existe letra codificada expresa que confiera dicha prerrogativa (…). Así las cosas, pensamos que dicha prerrogativa no es mas que otra expresión del género ‘atribuciones judiciales implícitas’ (…). Atribución implícita que encuentra -eso sí- raíz directa e inmediata en el principio de autoridad y en el principio de economía procesal. Los tiempos que corren no admiten que los jueces deban permanecer impasibles ante la proposición de demandas cuya sustanciación sólo se traduciría en un inútil dispendio de actividad jurisdiccional. Asimismo, es de ameritar que los susodichos principios deben ser preservados obligatoriamente por los tribunales (conforme la constante letra de los códigos procesales locales), por lo que éstos no sólo tienen la ‘facultad’ sino el ‘deber’ de actuar en consonancia plena con los corolarios y postulados de los mismos. Que quede claro, pues, que por más que algún código procesal no incluya explícitamente la atribución de rechazar ‘in limine’ una demanda, los jueces llamados a aplicarlos deberían igualmente ejercerla si así correspondiera a la especie”. (PEYRANO, Jorge W. El Proceso Atípico. Editorial Universidad, Buenos Aires - Argentina, 1993. P 47 y siguientes) . En efecto, en virtud del principio de autoridad se entiende concedida a favor del juez la potestad de evitar que se tramiten demandas cuando considere que ello sería inútil dado los términos en que la misma ha sido planteada; Por su parte, el principio de economía procesal persigue la optimización de los recursos empleados en la administración de justicia; así el impulso de oficio, la acumulación de acciones, la inadmisibilidad de pruebas inútiles e inconducentes, el rechazo de aquellas demandas que no reúnan los requisitos mínimos y la posibilidad de declarar in limine litis la improcedencia de un recurso, son algunas de las medidas encaminadas a conseguir aquel fin. En orden a lo antes expuesto, y habiéndose constatado que el titular de la Gerencia de Gestión de Servicios de Telecomunicaciones carece de competencia para expedir la orden de interconexión entre las sociedades mercantiles MULTIPHONE VENEZUELA, C.A. y Telcel, C.A., cuya omisión se discute, se evidencia la existencia de un defecto absoluto en la facultad de juzgar en cabeza de quien decide, referido a la imposibilidad de compeler a un funcionario al cumplimiento de una obligación que se encuentra fuera de su competencia. De allí que, en el presente caso, en atención los principios referidos, deba esta Corte rechazar el presente recurso por abstención vista la improponibilidad objetiva de la pretensión contenida en el mismo frente a la persona denunciada como responsable del incumplimiento de la obligación cuya omisión se reclama, por cuanto se estima que su admisión y posterior trámite sería inútil dado los términos en que el mismo ha sido planteado. Por tanto, resulta forzoso para esta Corte declarar in limine litis la improcedencia del presente recurso por abstención. Así se decide. -III- DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone: 1.- Se declara COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo por abstención o carencia interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente con solicitud de medida cautelar innominada por el abogado LEONEL PÉREZ MÉNDEZ, ya identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil MULTIPHONE VENEZUELA, C.A., antes identificada, contra la omisión en que ha incurrido la GERENCIA DE GESTIÓN DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (CONATEL), a cargo del Ing. José Brett, de dictar la orden de interconexión entre las redes de su representada y la sociedad mercantil TELCEL, C.A. 2.- Declara IMPROCEDENTE IN LIMINE LITIS, el recurso contencioso administrativo por abstención o carencia interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente con solicitud de medida cautelar innominada por el abogado LEONEL PÉREZ MÉNDEZ, ya identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil MULTIPHONE VENEZUELA, C.A., antes identificada, contra la omisión en que ha incurrido la GERENCIA DE GESTIÓN DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (CONATEL), a cargo del Ing. José Brett, de dictar la orden de interconexión entre las redes de su representada y la sociedad mercantil TELCEL, C.A. Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes el contenido del presente fallo. Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los_______________( ______) días del mes de ________________de dos mil dos (2002). Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación. El Presidente, PERKINS ROCHA CONTRERAS El Vicepresidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA Ponente LOS MAGISTRADOS: CÉSAR J. HERNÁNDEZ B. LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO ANA MARÍA RUGGERI COVA La Secretaria, NAYIBE ROSALES MARTINEZ Exp. N° 02-2033 JCAB/E.