MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA EXPEDIENTE Nº 02-27703 - I - NARRATIVA En fecha 11 de junio de 2002, se recibió en esta Corte Oficio Nº 671-02-5367, de fecha 13 de mayo de 2002, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió expediente contentivo de la querella ejercida por los abogados VÍCTOR ALFARO MÁRQUEZ, RUBEN DARIO BRICEÑO GÓMEZ Y NANCY GARCIA FERMÍN, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 31.864, 32.015 y 54.107, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana MARLENIS ISAURA VILLEGAS, titular de la Cédula de Identidad No. 3.836.888, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GUANARE DEL ESTADO PORTUGUESA. Dicha remisión se realizó en virtud de haber sido oída en ambos efectos la apelación ejercida por la abogada MARISELA PEÑA COLMENARES, representante judicial del referido Municipio, contra la sentencia dictada el 14 de diciembre de 2001 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante la cual declaró nulo el acto de retiro. En fecha 11 de junio de 2002 se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha se designó ponente al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA, a los fines de decidir la aludida apelación. El 20 de junio de 2002, la representación municipal consignó escrito de fundamentación de la apelación. El 03 de julio de 2002, comenzó la relación de la causa. El 17 de julio de 2002 comenzó el lapso de cinco (05) días de despacho para la promoción de pruebas. El 30 de junio de 2002 venció dicho lapso. En fecha 31 de julio de 2002, se fijó el décimo (10°) día de despacho para que tuviera lugar el acto de informes. El 24 de septiembre de 2002, oportunidad fijada para dicho acto se dejó constancia que los representantes judiciales de la querellante presentaron escrito de informes. El 25 de septiembre de 2002, se pasó el expediente al Magistrado Ponente. Por la incorporación del Magistrado CÉSAR J. HERNÁNDEZ B. quedó reconstituida la Corte con los Magistrados que actualmente la integran, ratificando la ponencia al Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo. Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones: DE LOS FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA Mediante escrito presentado en fecha 20 de diciembre de 2000, los representantes judiciales de la ciudadana Marlenis Villegas, ejercieron la querella, en la que alegaron lo siguiente: Que hasta el día 15 de agosto de 2000, su mandante se venía desempeñando como Directora de Desarrollo Social, en la Alcaldía del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, momento en el cual se le notificó de una comunicación suscrita por el ciudadano Lic. Jesús Vela Burgos, Alcalde del referido Municipio, mediante la cual se le informa que ha sido removida del cargo de “Directora de Desarrollo Urbano y Proyectos (…) de conformidad con el artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa”. Narraron que, el 04 de septiembre de 2000, su representada envió comunicación al referido Alcalde, “…en virtud de no existir Junta de Avenimiento”, en la que solicitó se reconsiderara su remoción, “…por cuanto considera que la labor desarrollada en dicho cargo ha sido satisfactoria y no ha sido considerada al momento de tomar tan drástica decisión, lo cual evidentemente la dejaba en un total estado de indefensión”. Señalaron que, el 27 de septiembre de 2000, recibió comunicación suscrita por parte del ciudadano Alcalde, en la que se le señaló que el acto dictado fue realizado con total apego al derecho, dando así agotada la vía administrativa. Indicaron que, “…los diferentes cargos que ejerció tanto en la Alcaldía del Municipio Guanare del Estado Portuguesa antes de ser Directora de Desarrollo Urbano y Proyectos, así como los que ejerció en la Administración Pública Nacional, no están dentro de los comprendidos como de Libre Nombramiento y Remoción”. En consecuencia -continuó- “… se evidencia que la voluntad del Alcalde del Municipio Autónomo Guanare del Estado Portuguesa, Licenciado Jesús Vela Burgos, se ha (sic) traducido en excluir a nuestra poderdante, de su condición de ‘FUNCIONARIO DE CARRERA ADMINISTRATIVA’, es decir, la violación de las situaciones jurídicas preestablecidas y de excluirla de su cargo de Carrera Administrativa, tal como se desprende del acto administrativo de remoción s/n de fecha 15 de agosto de 2000; por ende, el Alcalde del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, consideró que todos los cargos ejercidos por MARLENIS ISAURA VILLEGAS dentro del propio organismo Municipal y dentro de la Administración Pública Nacional, eran de Libre Nombramiento y Remoción”. Esgrimió como violado el derecho a la estabilidad consagrado en los artículos 93 de la Constitución vigente, 17 de la Ley de Carrera Administrativa y 24 de la Ordenanza sobre Personal, asimismo denunció que el derecho al debido proceso fue conculcado por el ya mencionado Alcalde, en virtud que las gestiones reubicatorias a las que se refiere el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, no fueron efectuadas por el referido Alcalde, siendo las mismas una de las tantas garantías que consagra la Ley de Carrera Administrativa. Igualmente, alegó como violado el principio de legalidad, motivo suficiente para que sea declarado “nulo de nulidad absoluta”, en virtud de la violación de los artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por no hacer mención a los hechos ni a los fundamentos legales del acto, “…además de la violación al principio de jerarquía estipulado en el artículo 13 (eiusdem)”. Señaló que, la Administración igualmente violó el artículo 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, “…por cuanto la Notificación del Acto de Remoción de nuestra mandante, no contiene el texto íntegro del acto, ni mucho menos señala los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y los Órganos y Tribunales ante los cuales deben interponerse”. Que, “Además de que se incurrió en el supuesto contemplado en el artículo 19 numeral 4 de la Ley en comento (…). Esto debido a que el acto no reviste la forma requerida por la Ley, y en el procedimiento de remoción aplicado se han omitido las formalidades esenciales, al utilizar un procedimiento distinto al legalmente establecido, asimismo, no se llenaron las formalidades de Ley, porque ni siquiera se procedió a retirar a la tantas veces mencionada Funcionario de Carrera Administrativa; MARLENIS ISAURA VILLEGAS; por cuanto, nunca existió el mes de disponibilidad ni las gestiones de reubicación”. Señaló que con tal proceder el mencionado Alcalde violó el “Principio del respeto a las situaciones jurídicas preestablecidas”, ya que pretende desconocer una situación jurídica individual legítimamente adquirida como funcionario de carrera. Solicitó sea declarado nulo el acto del 15 de agosto de 2000, dictado por el señalado Alcalde, se le restablezca a su condición de funcionario de carrera y se le reincorpore al cargo de la cual fue removida u a otro de igual o superior jerarquía y remuneración. Igualmente solicitó “Que se condene a la Alcaldía del Municipio Autónomo Guanare del Estado Portuguesa, a la indemnización de los daños y perjuicios causados a la funcionario (sic) MARLENIS ISAURA VILLEGAS, por la ilegal remoción de la Administración, los siguientes conceptos: 1.- Pago de sueldos dejados de percibir desde la fecha de la remoción, esto es, desde el 15 de agosto de 2000, con los aumentos o mejoras, primas bonificaciones o cualquier otro tipo de beneficios que se hubieren producido. Por cualquier causa u origen hasta que se ejecute la sentencia. 2.- Así como todas y cada una de las remuneraciones a que tenga lugar la ciudadana MARLENIS ISAURA VILLEGAS, y que ha dejado de percibir, desde el momento de su ilegal remoción hasta la fecha de su efectiva reincorporación”. Que, “…los cálculos que finalmente se originen con motivo del fallo en la presente causa, sean objeto de Indexación o Corrección Monetaria…”. Finalmente solicitó, sea condenado el Municipio Guanare, por órgano de la Alcaldía al pago de las costas y costos del presente procedimiento. DEL FALLO APELADO En fecha 14 de diciembre de 2001, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta, fundamentándose en lo siguiente: “Resulta evidente para este juzgador, que a pesar de que el acto administrativo no lo estableció, el cargo de Directora de Desarrollo Urbano y Proyectos es un cargo de libre nombramiento y remoción por formar parte de lo que se denomina el Gabinete Municipal, pero siendo la recurrente funcionaria de carrera, debió otorgársele el mes de disponibilidad previo a su remoción, aparte de que el supuesto acto administrativo de remoción debió serle notificado íntegramente, ya que al no hacerlo no solamente no surte efecto, sino que se le violenta a la recurrente su derecho a la defensa por cuanto recurre del acto de notificación y no de la Resolución que supuestamente la ordenó. Pero como el cargo evidentemente es de libre nombramiento y remoción, sin necesidad de explicación previa de ello, este juzgador no puede anular en la forma solicitada sino que debe ordenar una nulidad que conlleve que se le otorgue a la recurrente el mes de disponibilidad, y se hagan las gestiones reubicatorias vencido el cual, el Alcalde podrá proceder a su remoción por el motivo antes aludido. En consecuencia, este Tribunal debe declarar nulo el acto administrativo de remoción, solo en lo que respecta a no haber ordenado que se le otorgara a la recurrente un lapso de treinta días de plazo reubicatorio, vencido el cual, se podrá proceder a su remoción, en consecuencia, ordena le sean pagados los salarios caídos y cualquier otra prestación socioeconómica que le corresponda desde la fecha de su ilegal retiro que lo fue el 15 de agosto de 2000, sobre la base del salario devengado para la fecha de destitución, aumentado en la misma forma que haya aumentado el cargo del mismo nivel y procede a otorgarle un lapso de treinta días para su reubicación y efectuar las gestiones reubicatorias, recomendando este juzgador de no haberse hecho ya, se le cancelen a la recurrente sus prestaciones sociales, una vez vencido el lapso de reubicación y así se decide”. DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 20 de junio de 2002, el apoderado judicial de la parte recurrida consignó escrito en que hace las siguientes observaciones: Que “…después de todo el Iter Procesal, dicha solicitud de Nulidad (del acto administrativo de remoción) fue declarada sin lugar por el Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, lo cual compart(e) por estar apegado a Derecho”. Sin embargo –continúa- nota con “… extrañeza que el Juez Ad-quo (sic) inexplicablemente ordena reenganche sólo para realizar las gestiones reubicatorias y lo que es más grave aún ordena el pago de Salarios Caídos, lo que significa una total contradicción, porque no puede un acto administrativo perfectamente válido causar o producir daños u obligaciones de pagar cantidades algunas y menos denominándolas Salarios Caídos”. Solicitó que se revoque la sentencia en lo referente al “reenganche” para gestiones reubicatorias, así como el indebido pago de salarios caídos por no ser procedente en el presente caso, “…pues como se desprende del contenido del expediente se trata de la Remoción de una funcionaria de libre nombramiento y remoción, facultad esta otorgada a la máxima autoridad ejecutiva tanto por la Ordenanza de Personal Vigente en su artículo 5, en concordancia con el artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa” . - II - CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la apelación interpuesta por el apoderado judicial del Órgano recurrido, y al respecto se observa: Aduce la parte apelante que el A-quo incurrió en el vicio de contradicción, pues ordena la reincorporación de la funcionaria sólo para realizar las gestiones reubicatorias, ordenando además el pago de los “salarios caídos”, siendo que no puede un acto administrativo válido causar daños u obligaciones de pagar cantidad alguna. Ahora bien, el A-quo en su fallo declaró la nulidad del acto de remoción “...sólo en lo que respecta a no haber ordenado que se le otorgara a la recurrente un lapso de treinta días de plazo reubicatorio, vencido el cual se podrá proceder a su remoción”, declarando en consecuencia Parcialmente Con Lugar la querella. En este sentido observa la Corte que, si bien la decisión del A-quo en cuanto a declarar nulo el acto sólo en lo que se refiere a la ausencia de gestiones reubicatorias no es una consideración técnicamente viable, pues el acto de remoción es o no válido, es lo cierto que, ante la ausencia de las gestiones reubicatorias sin un posterior acto de retiro, lo cual era necesario al ser la querellante un funcionario de carrera, resulta ajustada a derecho la decisión del A-quo. Ello así, esta Corte pasa a puntualizar lo siguiente: En reiterada jurisprudencia ha señalado esta Corte que la remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad de que gozan los funcionarios públicos conforme a la Ley de Carrera Administrativa, siendo aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en dicha Ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción. En efecto, el artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa establece en el numeral 3° que, serán considerados en tal categoría aquéllos cargos de alto nivel o confianza. En ese sentido, la jurisprudencia reiterada de esta Corte ha establecido las diferencias entre ambas categorías, de la manera siguiente: “el alto nivel alude a órganos que asumen decisiones propias y se someten a las mayores responsabilidades políticas; en cuanto a que el cargo de confianza obedece esencialmente a la más rígida subordinación”. Observa esta Corte, que conforme a lo establecido en el referido artículo 4 numeral 3 de la Ley de Carrera Administrativa nacional, los funcionarios de libre nombramiento y remoción carecen de estabilidad, y en consecuencia su ingreso y egreso obedecen a la voluntad de los jerarcas, dado el carácter discrecional de nombramiento y remoción, por lo que la facultad de remover al funcionario del cargo, puede ser ejercida en cualquier oportunidad de acuerdo con la conveniencia del órgano administrativo (por ser una potestad discrecional). En el presente caso, se constata de los documentos consignados en autos y del expediente administrativo de la recurrente, diversos oficios en la cual el Alcalde del Municipio Guanare del Estado Portuguesa designó a la ciudadana Marlenis Villegas, en varios cargos de Directora en diversos Departamentos de la Alcaldía del referido Municipio, (folios 79 al 96), en los cuales tenía como función “…planificar, dirigir, coordinar y controlar las actividades administrativas, financieras, operativas y de servicios de la Alcaldía del Municipio Guanare…”. Ahora bien, establece la Ordenanza sobre Personal publicada el 30 de diciembre de 1996 en la Gaceta Municipal del Municipio Guanare N° 27, en su artículo 5 parágrafo primero, lo siguiente: “(…) PARÁGRAFO PRIMERO: Los Directores y Jefas de las diferentes dependencias Municipales, así como el personal ejecutivo serán funcionarios de libre nombramiento y remoción. Sin embargo, estarán sujetos a las disposiciones de la presente Ordenanza y sus Reglamentos”. En el presente caso, la ciudadana Marlenis Villegas fue removida del cargo de Directora de Desarrollo Urbano y Proyecto, cargo que admite haber desempeñado, siendo ello así, podía la recurrente ser sujeto de remoción de conformidad con el artículo 4 numeral 3 de la Ley de Carrera Administrativa, por desempeñar un cargo excluido de la carrera, por tanto, su remoción resulta ajustada a derecho, y así se declara. Por otro lado, en cuanto al retiro de hecho, alegado por la querellante, la Administración tiene la carga de probar el cumplimiento de las gestiones reubicatorias para que proceda el retiro si las mismas resultaran infructuosas, es por ello que, no habiendo en autos documento alguno que haga constar las diligencias tendentes a lograr la reubicación del funcionario, hace forzoso para esta Corte concluir que las mismas no se realizaron. En ese sentido, la omisión de conceder el mes de disponibilidad a los funcionarios de carrera removidos que ocupaban cargos de libre nombramiento y remoción, acarrea la reincorporación del funcionario de manera temporal, mientras se cumplen las referidas gestiones durante el mes de disponibilidad a que se refiere el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, mes que deberá ser cancelado sobre la base del sueldo que devengaba para el momento en que fue removida del cargo. En efecto, ha sido criterio reiterado de esta Corte que al declararse la nulidad del acto de retiro, en este caso, por no haber probado la Administración la realización de las gestiones reubicatorias a la que está obligada, procede la reincorporación de la funcionaria por el término de un mes para que la Administración realice las referidas gestiones, y el Organismo querellado solo deberá cancelar a la funcionaria reincorporada el sueldo correspondiente a ese mes sobre la base del sueldo que devengaba para el momento en que fue removida del cargo y no como erróneamente lo había ordenado el A-quo, que lo era desde “la fecha de su ilegal retiro que lo fue el 15 de agosto de 2000 (…) y procede a otorgarle un lapso de treinta días para su reubicación y efectuar las gestiones reubicatorias, recomendando este juzgador de no haberse hecho ya, se le cancelen a la recurrente sus prestaciones sociales, una vez vencido el lapso de reubicación”. En consecuencia de todo lo anterior, se declara Parcialmente Con Lugar la apelación ejercida, se revoca parcialmente el fallo, por lo que se refiere al pago de los sueldos dejados de percibir, ordenado por el A-quo, acordándose el pago del sueldo correspondiente al mes durante el cual deban realizarse las gestiones reubicatorias. Así se decide. - III - DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la abogada MARISELA PEÑA COLMENARES, actuando en representación de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GUANARE DEL ESTADO PORTUGUESA, contra la sentencia dictada el 14 de diciembre de 2001, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en la que declaró Nulo el acto de fecha 15 de agosto de 2000, mediante el cual se retira del cargo a la ciudadana MARLENIS VILLEGAS. 2.- Se REVOCA PARCIALMENTE el fallo apelado, en cuanto al pago de los sueldos. En consecuencia, se Ordena el pago del sueldo correspondiente al mes durante el cual el Organismo realice las gestiones reubicatorias. Publíquese y regístrese. Remítase el presente expediente al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la sala de sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ( ) días del mes de de dos mil dos (2002). Años 192º de la Independencia y 143º de la Federación. EL PRESIDENTE, PERKINS ROCHA CONTRERAS EL VICEPRESIDENTE, JUAN CARLOS APITZ BARBERA PONENTE LOS MAGISTRADOS: CÉSAR J. HERNÁNDEZ B. LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO ANA MARÍA RUGGERI COVA LA SECRETARIA, NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ EXP. N° 02-27703 JCAB/- C -.