TSJ Regiones - Jurisprudencia

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTIZ

En fecha 22 de agosto de 2002 se recibió en esta Corte el Oficio Nº 02-0908 del 2 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió copias certificadas del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo constitucional y, subsidiariamente, solicitud de medida cautelar innominada prevista en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitud de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, y solicitud de medida cautelar provisionalísima, por el ciudadano FÉLIX MANUEL TORREALBA BRICEÑO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.312.501, asistido por el abogado JOSÉ GREGORIO TORREALBA RODRÍGUEZ, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 71.763, contra el Acuerdo Nº 22 dictado en la Sesión Extraordinaria de fecha 26 de abril de 2002, por el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO GUAICAPURO DEL ESTADO MIRANDA.

La remisión se efectuó por haber sido oída en un solo efecto la apelación interpuesta por el mencionado abogado, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del recurrente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 9 de julio de 2002, que declaró improcedente la pretensión de amparo constitucional interpuesta, y las solicitudes de protección cautelar formuladas.

El 22 de agosto de 2002 se dio cuenta a la Corte y, por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Magistrada EVELYN MARRERO ORTIZ, a los fines de que la Corte decida acerca de la apelación interpuesta.

Mediante diligencia de fecha 18 de septiembre del mismo año, el mencionado abogado consignó copia simple del poder Apud Acta que le fuera otorgado por el recurrente.

En la misma fecha, el apoderado actor consignó escrito esgrimiendo las razones a su favor.

Revisadas las actas que conforman el expediente esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL ESCRITO LIBELAR

Señala el accionante en su escrito, que en fecha 10 de enero de 2001 el Concejo Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda publicó en la Prensa Nacional un aviso convocando a los aspirantes a participar en el Concurso para la designación del Contralor o Contralora Municipal del mencionado Ayuntamiento.

Expone, que designados los funcionarios a los que se refiere el “Reglamento Parcial sobre Elección de Contralores Municipales”, se recibieron las inscripciones, procediéndose a la selección y examen de las credenciales presentadas, siendo escogidos tres candidatos, entre los cuales figuraba él. Sin embargo, -afirma- que en esa oportunidad fue elegido el ciudadano Orlando Pérez, para ocupar el cargo de Contralor Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda.

Que, mediante Acuerdo Nº 25 el Concejo Municipal del mencionado Municipio dejó sin efecto dicho nombramiento “habida cuenta de las irregularidades encontradas en la omisión de información suministrada por el referido Ciudadana al órgano edilicio, y en particular la que se refería a la existencia en su contra de Autos de Responsabilidad Administrativa, y en particular el dictado por la Contraloría Municipal de Baruta”. (sic)

Expresa, que con ocasión a lo anterior el Concejo Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda examinó sus credenciales, designándolo Contralor Interino del mencionado Municipio, en Sesión de la Cámara Municipal de fecha 7 de diciembre de 2001.

Que, cuando comenzó a ejercer sus funciones, tuvo que adoptar una serie de medidas tendientes a la “depuración” del órgano contralor y a cumplir y hacer cumplir las leyes y reglamentos que regulan las materias de “Control Fiscal” y “Gasto Público local”.

Denuncia, que recibió comunicaciones de dependencias que “sin ningún grado de competencia” sugerían, por ejemplo, la aprobación de ‘Ayudas económicas’ a personas ajenas a la relación funcionarial con el Municipio “e incluso de fecha retroactiva”; las cuales –según afirma- se negó a aprobar.

Alega, que tal situación generó un comportamiento “agresivo y displicente” de algún sector de la Cámara Municipal contra su gestión, hasta que el 29 de abril de 2002 recibió el Oficio Nº S.M.00188.2002, emanado de la Secretaría Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, mediante el cual se le participó que por disposición de la Cámara Municipal en Sesión Extraordinaria de fecha 26 de abril de 2002, “sin haber formado previo expediente administrativo alguno, y en franca contradicción al Artículo 92 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, se aprobó ‘removerme’ (destituirme) del cargo que interinamente venía ejerciendo desde el 7 de diciembre de 2001 con cinco (5) votos a favor y tres (3) votos salvados y con la ausencia de un (1) Concejal”. (Subrayado y negrillas del escrito)

Que, en ese mismo acto la Cámara Municipal designó como nuevo Contralor Interino al ciudadano Manuel de Jesús Ramírez Dona a quien tuvo que hacerle entrega mediante Acta de la Contraloría Municipal, sin que esto haya significado en forma alguna la convalidación del acto impugnado.

Denuncia, que el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad absoluta y viola de manera directa y flagrante su derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, previsto en el artículo 49, numerales 1 y 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Afirma, que la prueba de la violación denunciada se desprende del Acuerdo Nº 22 dictado por el Concejo Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda en su Sesión Extraordinaria de fecha 26 de abril de 2002, así como del Acta de la Sesión Extraordinaria en la cual se aprobó el mencionado Acuerdo.

Arguye, que “sin abrir procedimiento alguno que [le] permitiera confrontar las imputaciones que se [le] hacían, y considerándose ofendidos por un incidente que había sucedido el día anterior, bastante exagerado en las intervenciones de los Concejales, decidieron destituir[lo] del cargo de un día para otro”.

Manifiesta, que se encuentran llenos los requisitos del fumus boni iuris y del periculum in mora, el primero, por la denuncia de violación de normas constitucionales y, el segundo, por cuanto la ejecución del fallo podría quedarse ilusoria si se designa un Contralor Municipal Titular.

II
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 9 de julio de 2002, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró improcedente la pretensión de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad, así como las solicitudes de protección cautelar formuladas. Fundamentó su decisión en los siguientes términos:

“(…) En el presente caso observa el Tribunal que el recurrente en su solicitud denuncia la violación del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sin embargo, no hace una determinación cierta y precisa de los elementos que amerita el amparo cautelar y que llevan al ánimo del Juzgador a establecer un criterio claro y preciso de la necesidad de reparar la situación jurídica infringida ante el temor de que el daño se haga irreparable por la sentencia definitiva (Periculum in Damni) o que la ejecución del fallo definitivo eventualmente favorable, sea ilusoria, (Periculum in Mora) elementos de concurrencia indispensables en nuestro derecho para dictar una medida cautelar y que no fueron tomadas en consideración en la solicitud del amparo cautelar.
Señaló el recurrente, como fundamento de la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), consignando copias certificadas del Acta de Sesión Extraordinaria de fecha 26 de abril de 2002, dictado por el Concejo Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, indicó que se cumplen los extremos requeridos para el decreto de la medida solicitada, pues están acreditados en las actas procesales.
Con relación a la referida solicitud, el Tribunal observa que el recurrente ha fundamentado el pedimento cautelar mediante unos argumentos, en que según él pretende, se evidencia el cumplimiento de los requisitos antes mencionados. Así se decide.
Con respecto a la medida cautelar innominada solicitada (…) se puede concluir que la medida innominada sólo puede proceder cuando los actos de una parte puedan traer como consecuencia lesiones graves o de difícil reparación que afecten el derecho de la contraparte; es evidente que el derecho al cual hace referencia el legislador debe ser, además del invocado en el libelo de demanda y que constituye el fundamento de la pretensión alegada, el que el mismo esté lo suficientemente expresado y fundamentado en el libelo como para que el Juez pueda tener el convencimiento de la necesidad de otorgar la medida cautelar. En vista de lo anteriormente expuesto se debe desestimar la solicitud de la medida cautelar innominada. Así se decide.
Con respecto a la suspensión de efectos solicitada de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, observa el Tribunal que la petición de suspensión de efectos no se fundamenta en argumento alguno aportado por la parte actora en su libelo de demanda, toda vez que allí se limita a solicitar la suspensión sin argumentar la razón jurídica con la cual su petición concuerde con la exigencia legal de que la medida sea necesaria, conforme a las circunstancia del caso, para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva. Obviamente es una carga del recurrente señalar y evidenciar, al menos con carácter meramente indiciario, los daños posibles y las circunstancias del caso para acordar la suspensión de efecto del acto impugnado, no encuentra el Tribunal argumentos para poder declarar la suspensión solicitada por lo que la estima improcedente. Así se declara.
En cuanto a la procedencia de la referida tutela anticipada es necesario examinar la existencia de los tres elementos esenciales en virtud de su contenido cautelar como son el Fumus Boni Iuris, Periculum in Mora y el Periculum In Damni. Siendo estos elementos los que básicamente hacen reclamar la necesaria existencia de la tutela anticipada de los derechos y garantías fundamentales y debido al análisis detallado que se hizo de cada uno de los elementos debe el Tribunal desestimar dicha solicitud. Así se decide.” (sic)

III
DEL ESCRITO PRESENTADO ANTE ESTA ALZADA

En su escrito, el apoderado actor alega que la solicitud de amparo constitucional interpuesta sí cumplió con los requisitos legalmente exigidos para su procedencia, de conformidad con el criterio asumido por esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Agrega, que según el criterio sostenido por esta Corte en las pretensiones de amparo cautelar se debe verificar la existencia de un medio probatorio del que se desprenda una presunción grave de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados.

Que, en la solicitud de amparo formulada denunció la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, previsto en el artículo 49, numerales 1 y 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Afirma, que las pruebas a través de las cuales se pretendió crear en el juez de primera instancia la presunción de violación de los derechos constitucionales de su representado son: el Acuerdo Nº 22 dictado por el Concejo Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda en Sesión Extraordinaria de fecha 26 de abril de 2002 y el Acta de la Sesión Extraordinaria en la cual se aprobó el referido Acuerdo.

Sostiene, que de la simple lectura del mencionado Acuerdo Nº 22 se evidencia que no existió procedimiento alguno para la remoción de su representado del cargo de Contralor Interino del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda; asimismo, agrega, que la propuesta de la remoción de su representado fue presentada en esa misma Sesión por el Concejal José Mangarré, con motivo de un incidente presentado en la Contraloría del Municipio Guaicaipuro el día anterior.

Expresa, que el A quo confundió los requisitos exigidos para la solicitud de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad con los que corresponden a las medidas cautelares innominadas.

Por otra parte, señala que a lo largo del escrito libelar se expresaron los motivos por los que se había solicitado la nulidad del acto impugnado, así como los riesgos y daños que se le están causando a su representado por la situación en que se encuentra.

Por lo que, estima que el criterio del A quo es errado al pretender que deba “repetirse toda la historia y los alegatos en cada una de las solicitudes cautelares que se formulen, aun cuando de lo que se ha expresado en el escrito se desprenda el cumplimiento de los requisitos exigidos por la normativa aplicable para el otorgamiento de las medidas cautelares que se soliciten en capítulos separados del escrito”.

Por las razones antes expuestas, solicita a esta Corte que revoque la sentencia apelada, otorgue la pretensión de amparo constitucional interpuesta y, en caso de negar la solicitud de amparo, otorgue medida cautelar innominada o subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por el abogado JOSÉ GREGORIO TORREALBA RODRÍGUEZ, antes identificado, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 9 de julio de 2002, que declaró improcedente la pretensión de amparo constitucional interpuesta y las medidas cautelares solicitadas, al respecto observa:

Alega el accionante en su escrito, que el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad absoluta y viola de manera directa y flagrante su derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, previsto en el artículo 49, numerales 1 y 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, que la prueba de ello se desprende del Acuerdo Nº 22 dictado por el Concejo Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda en su Sesión Extraordinaria de fecha 26 de abril de 2002, así como del Acta de la Sesión Extraordinaria en la cual se aprobó el mencionado Acuerdo.

Por su parte, el A quo, estimó que, el accionante no hace una determinación cierta y precisa de los elementos requeridos para llevar al ánimo del Juez Constitucional la necesidad de acordar un amparo constitucional que repare la situación jurídica, elementos de concurrencia indispensable –a juicio del A quo- para dictar una medida cautelar.

De igual forma, observó el A quo, respecto a la solicitud de medida cautelar innominada y de suspensión de efectos, que es una carga del recurrente señalar y evidenciar, al menos con carácter meramente indiciario, los posibles daños y las circunstancias del caso para acordar la suspensión de los efectos del acto impugnado, por lo que no encontró argumentos para acordar la suspensión de efectos solicitada.

Ahora bien, esta Alzada observa que, cursa a los folios 1 al 28 del expediente copia certificada del escrito libelar, en el cual el accionante denuncia claramente la violación de su derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así, en el folio 15 señala expresamente: “Pues bien, la norma constitucional que considero que ha sido violada es la del artículo 49, numerales 1 y 3 de la Constitución, que consagra el Derecho Constitucional al Debido Proceso y a la Defensa (…)”

De la misma manera, en el folio 16 expresa: “La prueba de la violación a mi derecho al debido proceso y a la defensa, se encuentra plasmada, no sólo en el Acuerdo Nº 22 dictado por el Concejo Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda en su Sesión Extraordinaria celebrada en fecha 26 de abril de 2002, sino que también se desprende de la lectura del Acta de la Sesión Extraordinaria en el cual se aprobó el citado Acuerdo (anexo ‘D’) en la que los señores Concejales, sin abrir procedimiento alguno que me permitiera confrontar las imputaciones que se me hacían, (…) decidieron destituirme del cargo de un día para otro”.

Del texto parcialmente transcrito, se desprende que el accionante, efectivamente, cumplió con su carga de alegar la violación constitucional en la cual fundaba su petición de amparo constitucional, y aportó un documento que –a su juicio- demostraba tal violación; razón por la cual el Juez A quo, estaba en la obligación de analizar los alegatos esgrimidos por el accionante y determinar, luego del examen de las pruebas aportadas al expediente, si existía presunción de violación de derechos constitucionales, a los fines de establecer la procedencia de la solicitud de amparo constitucional interpuesta.

Sin embargo, observa este Juzgador, que el Juez de la causa, incumplió con el deber de exhaustividad previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto si bien se refirió en su decisión a la denuncia formulada por el accionante, no la analizó, sino que –prima facie- la desechó por considerarla imprecisa, señalando erradamente que el accionante “no hace una determinación cierta y precisa de los elementos que amerita el amparo cautelar”.

Asimismo, cabe destacar, que los argumentos esgrimidos por el A quo para desechar las solicitudes de medida cautelar innominada y de suspensión de efectos, de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, son idénticos, esto es, la insuficiencia de los alegatos del accionante.

En consecuencia, resulta forzoso para esta Corte anular la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 9 de julio de 2002, que declaró improcedente la pretensión de amparo constitucional interpuesta, por incurrir en el vicio de incongruencia negativa, previsto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 244 eiusdem.

Determinado lo anterior, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la solicitud de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad y, subsidiariamente de las solicitudes de medida cautelar innominada y de suspensión de efectos prevista en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por remisión expresa del artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y al respecto observa:

El accionante denuncia la violación de su derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, previsto en el artículo 49, numerales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto –a su decir- fue destituido del cargo de Contralor Interino del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, sin la existencia de un procedimiento previo.

Asimismo, agrega, que ello se desprende del Acuerdo Nº 22 dictado por el Concejo Municipal del referido Municipio en la Sesión Extraordinaria de fecha 26 de abril de 2002, así como del Acta de dicha Sesión, en la cual se aprobó el mencionado Acuerdo.

Ahora bien, es importante destacar, que respecto a la procedencia del amparo cautelar la doctrina ha insistido en señalar como requisito indispensable la comprobación de que la violación constitucional difícilmente podrá ser reparada por la sentencia que juzgue la ilegitimidad del acto, es decir, que la actividad probatoria de la parte presuntamente agraviada debería superar toda posibilidad de restablecimiento satisfactorio de la situación jurídica infringida por la sentencia del recurso junto al cual se interpone el amparo.

Por otra parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, máximo rector de la jurisdicción contencioso administrativa, mediante sentencia del 20 de marzo de 2001, estableció en relación a la procedencia del amparo cautelar, lo siguiente:
“(…) es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.”

Aplicando el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito al caso de autos y por lo que respecta al fumus boni iuris, es decir, la presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos y garantías constitucionales, se observa que, el acto administrativo impugnado (folios 29 al 47) carece de fundamentos jurídicos que justifiquen tan extrema medida, toda vez que no consta en autos que se haya celebrado el Concurso para nombrar el Contralor Municipal titular, sino que se removió al accionante, en su condición de Contralor Interino, sustituyéndolo por otro Contralor Interino, sin expresar los fundamentos legales que respaldan la remoción, lo cual hace presumir a este Juzgador la violación del derecho constitucional a la defensa y al debido proceso del accionante.

Determinado lo anterior, esto es, la existencia del fumus boni iuris, resulta innecesario el análisis del segundo de los requisitos, es decir, el periculum in mora, de conformidad con el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el cual señala que este elemento es determinable “por la sola verificación del requisito anterior”, es decir, el fumus boni iuris.
Así, encontrándose presentes los requisitos de procedencia del amparo cautelar, resulta forzoso para esta Corte declararlo procedente, y ordenar al CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO MIRANDA suspenda los efectos del Acuerdo Nº 22 dictado en la Sesión Extraordinaria de fecha 26 de abril de 2002, hasta que se dicte la sentencia que resuelva sobre el fondo del asunto planteado y así se decide

Vista la procedencia de la pretensión de amparo constitucional incoada, resulta inoficioso entrar a analizar el resto de las solicitudes de protección cautelar formuladas, y así se declara.

V
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado JOSÉ GREGORIO TORREALBA RODRÍGUEZ, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano FÉLIX MANUEL TORREALBA BRICEÑO, antes identificados, contra la sentencia de fecha 9 de julio de 2002, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró improcedente la pretensión de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad y subsidiariamente solicitud de medida cautelar innominada, solicitud de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, y solicitud de medida cautelar provisionalísima, contra el Acuerdo Nº 22 dictado en la Sesión Extraordinaria de fecha 26 de abril de 2002, dictado por el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO GUAICAPURO DEL ESTADO MIRANDA.

2. ANULA el fallo apelado.

3. PROCEDENTE la pretensión de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad y, en consecuencia,

4. ORDENA al CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO MIRANDA suspenda los efectos del Acuerdo Nº 22 dictado en la Sesión Extraordinaria de dicho Concejo Municipal de fecha 26 de abril de 2002.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los…………………. ( ) días del mes de …………………………..de dos mil dos (2002). Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación.

El Presidente,

PERKINS ROCHA CONTRERAS

El Vicepresidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA

Las Magistradas,

EVELYN MARRERO ORTIZ
Ponente

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

ANA MARÍA RUGGERI COVA

La Secretaria,

NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ

EMO/05