MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA EXPEDIENTE N°: 02-27472 - I - NARRATIVA En fecha 8 de mayo de 2002, se recibió el Oficio N° 02-0371 de fecha 24 de abril de 2002, proveniente del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella interpuesta por el abogado EDISON RENÉ CRESPO, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 10.212, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ENRIQUE AMADO GALÍNDEZ, titular de la cédula de identidad N° 4.260.867, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO FEDERAL. Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos la apelación ejercida por la abogada LUISA ALCALÁ COVA, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 69.300, en su carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, contra la decisión de fecha 16 de Octubre del 2001 emanada del referido Juzgado, mediante la cual declaró con lugar la referida querella. En fecha 14 de mayo de 2002, se dio cuenta y se designó ponente al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA. Asimismo, se fijó el décimo día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa. En fecha 11 de junio de 2002, comenzó la relación de la causa. Ese mismo día la apoderada judicial del Municipio Libertador presentó el escrito de fundamentación de la apelación a que alude el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En fecha 25 de junio de 2002, se inició el lapso de cinco días de despacho para la promoción de pruebas, el cual culminó el día 3 de julio, sin que las partes hicieran uso del mismo. Por auto de fecha 4 de julio de 2002, se fijó el décimo día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes, el cual se llevó a cabo el día 31 de ese mismo mes y año, dejándose constancia de que el apoderado judicial del ciudadano Enrique Amado Galíndez presentó su escrito. En esa misma oportunidad se dijo “Vistos” en la presente causa. En fecha 2 de agosto de 2002, se pasó el expediente al Magistrado Ponente. Realizado el estudio del expediente se pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones: ANTECEDENTES En fecha 1° de noviembre de 2000, el abogado Edison René Crespo, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 10.212 actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ENRIQUE AMADO GALÍNDEZ interpuso querella funcionarial contra la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital), en los siguientes términos: Alegó que su representado “ingresó a prestar servicios personales con la categoría de oficinista en el Concejo Municipal del -entonces- Distrito Federal, desde el 1° de abril de 1974 hasta el treinta de agosto de 1997 (Rectius: 1977), por el término de tres (3) años y cinco (5) meses en forma continua. Mas tarde prestó servicios en otros organismos públicos tales como Ministerio de Relaciones Interiores desde el 1/11/77 al 31/7/78; luego en el Instituto Nacional de Deportes desde el 1/7/89 al 28/2/90 e Instituto Nacional de Nutrición 06/04/90 al 19/9/95. Ahora bien, desde el 18/01/96 al 30/10/97 se desempeñó como gerente de planificación de la Empresa Municipal INMERCA y más tarde como Director de la Contraloría del Municipio Libertador”. Sostuvo que “mediante Resolución N° 010 de fecha 19 de mayo de 1998, su representado fue designado por el ciudadano Alejandro Rodríguez, Contralor Municipal como Director de la Dirección de Inspección y Fiscalización del Organismo Contralor cargo éste que desempeñó hasta el momento de su destitución”. Que “durante el mes de agosto de 2000 su representado obtuvo un reposo médico (…) por el lapso de quince días contados a partir del día 23 de agosto de 2000. No obstante el ciudadano Contralor conciente de su enfermedad, mediante punto N° 3 de fecha 21 de agosto de 2000, le concedió permiso no remunerado en forma abierta que debió hacer efectivo desde el día 24 de agosto del año 2000. Que dicho permiso le fue suspendido mediante oficio de fecha 20 de septiembre del corriente año, N° 120-00-01-655-2000. Estando aún de permiso recibió la presente notificación de su retiro”. Que “en fecha 18 de diciembre de 1987, el órgano Contralor certificó que su representado había dado cumplimiento a los requisitos establecidos en la ordenanza de carrera administrativa para ser considerado como funcionario de carrera (…)”. Que “para el momento en que se produjo el retiro de su representado, éste se encontraba en plena tramitación de su jubilación (…)”. Denunció que el acto administrativo objeto del presente recurso encuadra en el supuesto previsto “en el articulo 14 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos, pues habiendo reconocido el ciudadano Contralor que su representado se encontraba en la situación de jubilado (…) la desincorporación o retiro no era procedente, porque con dicho acto el Sr. Contralor violaba lo dispuesto en el artículo 79 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los funcionarios públicos al servicio del Municipio Libertador el cual señala ‘el funcionario cuya jubilación esté en trámite sólo podrá ser retirado del servicio a partir de la fecha en que comience a efectuarse el pago de la respectiva jubilación’”. Que “su representado era un funcionario de carrera a quien le es aplicable la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los empleados y funcionarios del Municipio Libertador. Sin embargo, por estar desempeñando el cargo de Director de Inspección y Fiscalización, fue catalogado como funcionario de libre nombramiento y remoción, no puede interpretarse que con el desempeño de dicho cargo su representado perdiera su condición de funcionario de carrera (…)”. Que “para el momento en que se produjo la desincorporación de su representado, existía un pliego conflictivo por el incumplimiento del Contrato Colectivo por parte del Municipio, existiendo inamovilidad laboral para todos los trabajadores del Municipio (…) violándose las cláusulas Cuarta y Diecisiete del mismo”. DEL FALLO APELADO En fecha 16 de octubre de 2001, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró con lugar la presente querella, para ello razonó de la siguiente manera: “(…) la jubilación está dentro de una base de sistema contributivo de enmarcada dentro del Régimen General de la seguridad social y esa institución como tal es un derecho otorgado al funcionario por los años de servicio prestados a un ente de la administración, que expresan el verdadero capital acumulado por el trabajador en su haber y es un derecho constitucional a tenor de lo establecido en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…). De lo anteriormente expuesto se observa que la jubilación constituye una cuestión de previsión social de rango constitucional, desarrollada por la legislación (…) que constituye un beneficio y derecho del funcionario, a vivir una vida digna y decorosa en razón de los años de trabajo en que estuvo laborando para la administración y que por lo tanto la administración está en la obligación de garantizar, reconocer, tramitar y otorgar sin que exista para ello lapso de caducidad de las acciones que se intenten en virtud de tal derecho. En este orden de ideas se observa que ciertamente el querellante fue removido del cargo aun cuando se estaba tramitando su jubilación, por ello se violó lo dispuesto en el artículo 79 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal el cual prevé: ‘el funcionario que la jubilación esté en trámite o haya sido declarado inválido sólo podrá ser retirado del servicio a partir de la fecha en que comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión o jubilación, conforme a lo previsto en las disposiciones nacionales que rigen la materia’. Todo lo cual hace concluir que se anula el acto impugnado, se ordena la reincorporación del querellante a la Contraloría Municipal del Municipio Libertador, en el cargo de director de contraloría adscrito a la dirección de inspección y fiscalización del organismo contralor, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del ilegal acto impugnado hasta su efectiva reincorporación, mientras se decide la jubilación solicitada”. DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 11 de junio de 2002, la apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, presentó escrito de fundamentación a la apelación, en el cual argumenta lo siguiente: Que “la infracción de forma sustancial o defecto de actividad de la sentencia (…) en cuanto al alegato del recurrente en su escrito libelar, para su reincorporación en el cargo de Director con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir, hasta tanto se decida la jubilación (sic)”. Que “el A-quo considera que se violó lo dispuesto en el artículo 79 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital, (…)”; siendo que “ (…) para el momento que se produjo la remoción el ciudadano Enrique Amado Galíndez, le había prestado servicio a la Municipalidad catorce años, cinco meses y veinticuatro días, razón por la cual no se le tramitó la jubilación”. Que “el querellante no cumple con los presupuestos establecidos en el artículo 29, literales b y c de la Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones para los Funcionarios y Empleados al Servicio de la Municipalidad del Distrito Capital (…) para adquirir el derecho a jubilación que ha solicitado. Tal solicitud sólo constituye un derecho de petición ejercido por el mismo y sobre el cual la Dirección de Coordinación de Pensionados y Jubilados de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital se pronunció en fecha 21 de enero de 2000, que el ciudadano Enrique Amado Galíndez no reúne los requisitos de la ley para otorgarle el beneficio de jubilación, por lo que mal puede alegar a su favor que no puede ser removido ni retirado del cargo que ejercía por estar dicha petición (sic) ”. Finalmente, denuncia la infracción por parte del Juez A Quo “de las disposiciones contenidas en el artículo 313, ordinal 1°, en concordancia con el 12 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que no se apreciaron los argumentos alegados por la representación municipal, como es el caso de que se consignó la solicitud (sic) de la jubilación donde se señaló que no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 29 de la Ordenanza en comento”. En tal virtud solicita “se declare con lugar la apelación interpuesta y, en consecuencia, se revoque la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 16 de octubre de 2001”. - II - CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte conocer y decidir acerca de la apelación interpuesta por la abogada LUISA ALCALÁ COVA, en su carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, contra la decisión de fecha 16 de Octubre del 2001 emanada del JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL, mediante la cual declaró con lugar la querella ejercida por el ciudadano ENRIQUE AMADO GALÍNDEZ, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 262 de fecha 20 de septiembre de 2000 emanada de la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO FEDERAL (hoy Distrito Capital) y que fuera notificada mediante oficio N° 120-00-01-759-2000 de fecha 18 de octubre de 2000. En primer lugar, señala el apelante que el Juez A-Quo erró al considerar que se violó lo dispuesto en el artículo 79 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital; por cuanto “para el momento que se produjo la remoción el ciudadano Enrique Amado Galíndez, le había prestado servicio a la Municipalidad catorce años, cinco meses y veinticuatro días, razón por la cual no se le tramitó la jubilación”. Ello en virtud de que “el querellante no cumple con los presupuestos establecidos en el artículo 29, literales b y c de la Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones para los Funcionarios y Empleados al Servicio de la Municipalidad del Distrito Capital (…) para adquirir el derecho a jubilación que ha solicitado”. En tal sentido, dispone el artículo 79 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital, lo siguiente: “El funcionario que la jubilación esté en trámite o haya sido declarado inválido, sólo podrá ser retirado del servicio a partir de la fecha en que comience a efectuarse el pago de la respectiva jubilación, conforme a lo previsto en las disposiciones nacionales que rigen la materia”. Al respecto, se debe precisar que, de la lectura de las actas que conforman el expediente instruido a los fines de la tramitación de la presente querella, constata esta Corte que cursa al folio 30 comunicación que demuestra que el querellante solicitó la tramitación de su jubilación en fecha 18 de diciembre de 1998, solicitud ésta que fue recibida por el funcionario receptor del Despacho del Contralor y luego por la Oficina de Personal de la Contraloría Municipal del Distrito Federal. Asimismo, se constata, que para esa fecha el recurrente estaba desempeñando el cargo de Director de Inspección y Fiscalización, es decir, que dicha solicitud se efectuó con anterioridad a la remoción de que fue objeto, en fecha 20 de septiembre de 2000. De allí, que no es cierta la denuncia de la representante del Municipio referida a que el Juez A Quo incurrió en un “defecto de actividad”, por el contrario, su actuación estuvo ajustada a derecho, por cuanto, efectivamente, el querellante se encontraba tramitando su jubilación (de conformidad con lo establecido en el Capítulo III, artículo 32 de la Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones para los Funcionarios y Empleados al servicio de la Municipalidad del Distrito Federal) cuando fue retirado, por lo que le estaba vedado a la Administración retirar al funcionario hasta tanto comenzara a efectuarse el pago de su correspondiente pensión de jubilación -en caso de ser acordada-. Así se decide. Por otra parte, la apoderada judicial del Municipio Libertador del hoy Distrito Capital alegó que el Juez A Quo contravino lo dispuesto en el artículo 29, literales b y c de la Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones para los Funcionarios y Empleados al Servicio de la Municipalidad del Distrito Capital. En tal sentido, el referido artículo reza: “El derecho a la jubilación lo adquiere el funcionario o empleado así: (…) c) Por haber cumplido cuarenta y cinco (45) años de edad y prestado servicios a la Nación, Estado, Institutos Autónomos y otras Municipalidades durante veinte (20) años, si los últimos quince (15) años de servicio hubieren sido prestados a la Municipalidad del Distrito Federal y el funcionario, por motivos no imputables a él y debidamente comprobados a juicio de la Cámara Municipal fuese retirado del cargo o se viera obligado a dejarlo”. Al respecto, esta Corte observa que cursa al folio doce (12) del expediente comunicación que es del tenor siguiente: Contraloría Municipio LibertadorD.F Caracas Caracas, 3 de marzo de 1999N° 120-00-01-141-99CiudadanoDr. Antonio LedezmaAlcalde del Municipio Libertadordel Distrito FederalSu despacho.-Atención: Comisión Permanente de Bienestar Social Me dirijo a usted en la oportunidad de enviarle anexo, Solicitud de Jubilación y la documentación presentada por el ciudadano ENRIQUE AMADO GALINDEZ, titular de la cédula de identidad N° 4.260.876, quien desempeña el cargo de Director de Contraloría, en este Organismo.El prenombrado ciudadano tiene un record de antigüedad de veintidós (22) años, un (1) mes, siete (7) días, según el siguiente detalle: ORGANISMOConcejo Municipal D.FMinisterio de Relaciones InterioresInstituto Nacional de DeportesInstituto Nacional de NutriciónContraloría Municipal M.L.INMERCAContraloría Municipal M.L. TIEMPO DE SERVICIO03 años, 05 meses09 meses,07 meses, 27 días,05 años, 05 meses, 13 días09 años, 05 meses01 año, 09 meses, 12 días07 meses, 12 días LAPSO01-04-74 al 30-08-7701-11-77 al 31-07-7801-07-89 al 28-02-9006-04-90 al 19-09-9501-02-80 al 30-06-8918-01-96 al 30-10-9719-05-98 al 31-12-98 Todo de conformidad con lo establecido en el Capítulo III, artículo 32 de la Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones para los Funcionarios y Empleados al servicio de la Municipalidad del Distrito Federal.Original firmado por el Contralor MunicipalALEJANDRO RODRÍGUEZ CRIMELECONTRALOR MUNICIPAL Así, con respecto al tiempo de servicio, del documento antes transcrito se desprende que (para el día 3 de marzo de 1999) en virtud del desempeño de distintos cargos dentro de la Administración Pública, el querellante había acumulado un tiempo de servicio de 6 años, 10 meses y 10 días; además, en virtud del desempeño de diferentes cargos en el Municipio Libertador del actual Distrito Capital, había acumulado un tiempo de servicio de 15 años, 2 meses y 24 días. Todo lo que se traduce en un tiempo total de servicio de 22 años, 1 mes y 4 días. Razón por la cual estima esta Corte que se encontraba satisfecho el requisito de los años de servicio a que alude el literal c, del artículo 29, antes citado, a los fines de que fuera tramitada por el Municipio la jubilación al recurrente. Por todo ello, y dado que ha quedado establecido que había una solicitud de jubilación en proceso y que la misma había sido requerida conforme a derecho, resulta forzoso desechar el presente alegato, y así se decide. En segundo lugar, denuncia la infracción por parte del Juez A Quo de las disposiciones contenidas en el artículo 313, ordinal 1°, en concordancia con el 12 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que no se apreció el argumento de la representación municipal referido al hecho “de que se consignó la respuesta la solicitud de la jubilación donde se señaló que no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 29 de la Ordenanza en comento”. Al respecto, y de la revisión de las actas que conforman el expediente, se evidencia que el documento a que hace referencia la representación municipal fue consignado como anexo del escrito de fundamentación a la apelación presentado en fecha 11 de junio de 2002, el cual cursa al folio 103 del expediente, por lo que resultaba materialmente imposible que el Juez A Quo tomara en consideración un documento que no se encontraba a los autos al momento de dictar el fallo. De allí, que deba esta Corte desechar el presente alegato y así se decide. Finalmente, corresponde atender a la denuncia de “infracción de forma sustancial o defecto de actividad de la sentencia (…) en cuanto al alegato del recurrente en su escrito libelar, para su reincorporación en el cargo de director con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir, hasta tanto se decida la jubilación (sic)”. Puede esta Corte entender que el alegato del apelante pretende enervar la orden del Juez A Quo, contenida en el fallo objeto de apelación, de reincorporar al recurrente en el cargo de Director que venía desempeñando, “con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir, hasta tanto se decida la jubilación”. Al respecto, considera esta Corte que el Juez A Quo actuó dentro de las competencias conferidas por el artículo 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia en virtud de cuya disposición se encuentra facultado para “disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa”, por lo que no se verificó el defecto de actividad denunciado y así se decide. Por todo ello debe esta Corte declarar sin lugar el presente recurso de apelación y, en consecuencia, confirmar el fallo apelado. Así se decide. - III - DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la abogada LUISA ALCALÁ COVA, antes identificada, en su carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, contra la decisión de fecha 16 de Octubre del 2001, emanada del JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL, mediante la cual declaró con lugar la querella ejercida por el abogado EDISON RENÉ CRESPO, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ENRIQUE AMADO GALÍNDEZ, ya identificados, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO FEDERAL (hoy DISTRITO CAPITAL). En consecuencia, se CONFIRMA la referida decisión. Publíquese y regístrese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen y déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________días del mes de ________________ de dos mil dos (2002). Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación. El Presidente, PERKINS ROCHA CONTRERAS El Vice-Presidente JUAN CARLOS APITZ BARBERA Ponente LAS MAGISTRADAS: EVELYN MARRERO ORTIZ LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO ANA MARÍA RUGGERI COVA La Secretaria, NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ Expd. Nº 02-27472 JCAB/-e-.