TSJ Regiones - Jurisprudencia

Expediente N° 02-27848

MAGISTRADO PONENTE: PERKINS ROCHA CONTRERAS

En fecha 26 de junio de 2002, el ciudadano WILLIAM JOSÉ HERNANDEZ COVA, de nacionalidad venezolana, con cédula de identidad número 6.121.226, de profesión Militar Activo, con grado de Mayor del Ejército de la República Bolivariana de Venezuela, asistido por el abogado FRANCISCO VEGA HERNÁNDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 26.040, interpuso ante esta Corte pretensión de amparo constitucional conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, contra la “Comisión Conjunta creada por Resolución del Ministerio de la Defensa N° 15900 de fecha 16 de mayo de 2002, la cual tiene por objeto llevar a cabo la investigación de los hechos ocurridos dentro de la Fuerza Armada Nacional los días 11, 12 y 13 de abril del año 2002, representada por su Presidente, Ciudadano General de División (Ej.) MELVIN LÓPEZ HIDALGO, con cédula de identidad número 3.359.073, y contra el Jefe del Departamento de Investigaciones de la Inspectoría General del Ejército, ciudadano Coronel (Ej.) Henry Castillo Duarte”.

En fecha 27 de junio de 2002 se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó ponente al Magistrado PERKINS ROCHA CONTRERAS, a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente. Posteriormente, el 28 de junio de 2002 se pasó el expediente al Magistrado ponente.

Mediante sentencia N° 2002 -1664 de fecha 02 de julio de 2002, esta Corte se declaró competente, admitió la pretensión de amparo constitucional interpuesta y declaró improcedente la medida cautelar innominada solicitada.

Luego de practicadas las notificaciones correspondientes, mediante auto de fecha 03 de julio de 2002, se fijó como oportunidad para que tuviese lugar la exposición oral de las partes a las nueve antes meridiem (9:00 a.m.) del día 09 del mismo mes y año y se ratificó la ponencia al Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo. Posteriormente, en fecha 8 de julio de 2002, esta Corte difirió la exposición oral de las partes para el día 16 de ese mismo mes y año, para las nueve antes meridiem (9:00 a.m.).

Así, el 16 de julio de 2002, luego de analizadas las actas del presente expediente, así como oídas las partes, y visto el informe del Representante del Ministerio Público, esta Corte por cuanto consideró necesario para tomar su decisión, la revisión exhaustiva de los instrumentos normativos sublegales que no constan en los autos, los cuales guardan incidencia directa en el marco competencial de los organismos cuya actuación se relaciona con la presente pretensión constitucional, difirió la Audiencia Constitucional, y ordenó oficiar al Ministerio de la Defensa, con el propósito de que remitiera a este órgano jurisdiccional en un plazo de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación que a tal efecto se haga, los siguientes documentos: Primero: El cuerpo normativo sublegal vigente que reglamente las actividades instructoras y fiscalizadoras de la Inspectoría General del Ejercito; y, Segundo: el cuerpo normativo sublegal vigente que regule las actividades de la Comisión Conjunta que lleva a cabo la investigación de los hechos ocurridos dentro de la Fuerza Armada Nacional los días 11, 12 y 13 de abril del año 2002.

En fecha 26 de julio de 2002 se dio por recibido en esta Corte anexo al Oficio N° 5207 emanado del Ministerio de la Defensa, el Reglamento de la Inspectoría General de las Fuerzas Armadas Nacionales DG-0482 de fecha 02 de mayo de 1994, el Reglamento de la Inspectoría General del Ejercito RS-100-103-23-1 de fecha 6 de marzo de 1964, la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 3.256 del 26 de septiembre de 1998, copia certificada de la Resolución N° DG-15900 de fecha 15 de mayo de 2002, mediante la cual el ciudadano Presidente de la República creó la Comisión Conjunta que llevará a cabo la investigación de los hechos ocurridos dentro de la Fuerza Armada Nacional, los días 11, 12 y 13 de abril del año 2002, y copia de los artículos 328 al 331 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Luego, el 29 de julio de 2002, se pasó el expediente al Magistrado ponente.

Posteriormente, el 16 de agosto de 2002 se fijó la hora once antes meridiem (11:00 a.m.), del día jueves 22 de ese mismo mes y año para que tuviera lugar la continuación de la exposición oral de las partes. Mediante auto de fecha 19 de agosto de 2002, se acordó diferir la exposición oral de las partes, así en auto de fecha 13 de septiembre de 2002 se estableció que la misma se realizaría el día jueves 19 de ese mismo mes y año.

En fecha 19 de septiembre de 2001, el apoderado judicial de la parte accionada, consignó copia certificada de la solicitud a “pase de retiro” realizada por el accionante, así como el punto de cuenta N° 545 de fecha 23 de agosto de 2002 del ciudadano Comandante General del Ejército, en el cual se recomienda la elaboración del punto de cuenta al ciudadano Ministro de la Defensa y el punto de cuenta del ciudadano Ministro de la Defensa N° 30-M.D de fecha 18 de septiembre de 2002, en el cual se aprueba la solicitud.

En esa misma fecha el apoderado judicial de la parte accionante solicitó se difiera la continuación de la Audiencia Constitucional hasta tanto el Ministro de la Defensa dictará el acto administrativo correspondiente.

Realizada la lectura individual del expediente se pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

I
DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL
En el escrito libelar el ciudadano antes identificado, con el objeto de fundamentar la pretensión de amparo interpuesta, expuso lo siguiente:

1.- Alegó que en fecha 22 de abril de 2002, se desempeñaba en el cargo de Gerente de Finanzas en las Oficinas de CAVIM, y que allí recibió un mensaje anónimo vía telefax continente de una serie de conceptos injuriosos contra su persona, en el cual se le señalaba “como autor y cómplice de varios delitos contra el patrimonio público” así como “participante de una conspiración para retardar la ‘entrega inmediata de CAVIM al General BRICEÑO JOSE MIGUEL’”.

2.- Igualmente adujo que el 17 de mayo de 2002 dirigió una comunicación al ciudadano General de División (Ej.) MELVIN LÓPEZ HIDALGO, en la que explica que recibió una llamada telefónica anónima en la cual se le informa que fue excluido de la lista de ascensos al grado de Teniente Coronel, presuntamente por ser objeto de una averiguación administrativa, que desconoce.

3.- Indicó que el día 20 de mayo de 2002, fue llamado por el General de Brigada (Ej.) CESAR HARY, Jefe de la Junta de Ascensos al Grado de Teniente Coronel, quien verbalmente le informó sobre la exclusión de su nombre de la lista de ascensos y le notificó que debía presentarse en la Dirección de Inteligencia del Ejército. Señaló que acudió a la referida Dirección en la que fue interrogado sobre la presunta llamada anónima.

4.- Alegó que el 24 de mayo de 2002, vía telefónica, el Departamento de Investigaciones de la Inspectoría General del Ejército, le participó la existencia de una averiguación administrativa en su contra, y que ese mismo día se presentó en el referido Departamento en donde le entregaron el oficio número 2729 de fecha 23 de mayo de 2002, mediante el cual le informaron de la apertura de la averiguación administrativa y que debía comparecer el día 29 de mayo de 2002.

5.- Adujo que el 18 de junio de 2002, recibió del Departamento de Investigaciones de la Inspectoría General del Ejército, comunicación en la que se le ordena comparecer ante ese órgano el día lunes 10 de junio de 2002, lo que era totalmente imposible ya que la referida comunicación fue recibida 8 días después del día fijado para la comparecencia; y que ese mismo día recibió comunicación N° 3200 de fecha 11 de junio de 2002 firmada por el ciudadano General de División (Ej.) MELVIN LÓPEZ HIDALGO, en la que le participa que por instrucciones del Comandante General del Ejército, se le abrió averiguación administrativa con el fin de esclarecer su presunta participación en los sucesos del 11, 12 y 13 de abril de 2002.

6.- Expresó que el 20 de junio de 2002 acatando comunicación N° 3200 se presentó ante el Coronel (Ej.) HENRY CASTILLO DUARTE, Jefe del Departamento de Investigaciones de la Inspectoría General del Ejército, quien le manifestó su imposibilidad de mostrarle el expediente número 048-2002, que supuestamente contiene la investigación seguida en su contra, por lo que más tarde regresó con su abogado y a pesar de que tuvo acceso al mencionado expediente, desconoce los hechos por los cuales se le investiga.
7.- Señaló que envió comunicación el día 21 de junio de 2002 al ciudadano General de División (Ej.) JULIO JOSE GARCIA MONTOYA, Comandante General del Ejército, a los fines de que le informara sobre los hechos por los cuales era investigado.

8.- Asimismo, señaló que mediante la Resolución N° DG 15900 de fecha 16 de mayo de 2002, se creó la Comisión Conjunta encargada de llevar a cabo las investigaciones de los hechos ocurridos los días 11, 12 y 13 de abril del 2002.

9.- Reiteró que si bien en comunicación N° 3200 de fecha 11 de junio de 2002, firmada por el ciudadano General de División (Ej.) MELVIN LÓPEZ HIDALGO, Inspector General y Segundo Comandante del Ejército, Presidente de la Comisión, se le notificó sobre la apertura de una averiguación administrativa en su contra, no se le informó quién inició tal investigación, los hechos por los cuales es investigado, en base a que disposición legal se le esta investigando, así como la competencia y potestades administrativas sancionatorias del órgano por ante el cual cursa la investigación, lo que constituye -en criterio del accionante- una flagrante violación a los derechos al debido proceso y a acceder a la información consagrados en los artículos 49 y 28 de nuestra Carta Magna, respectivamente.

10.- Alegó que de conformidad con los artículos 280 y 282 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, la potestad sancionatoria se encuentra atribuida a los Consejos de Investigación, en cuya integración no se encuentra comprendido el Departamento de Investigaciones de la Inspectoría General del Ejército, “por lo tanto, atribuirle a una labor cualquiera de inteligencia o investigación la denominación o cualidad de investigación administrativa para cualquier efecto, es ilegal, ya que la sola denominación de ‘investigación administrativa’ arrastra para el investigado (…) una perjudicial consecuencia (…)”, como lo es la consagrada en el artículo 155 eiusdem en los siguientes términos: “No podrá ascender el militar que se halle sometido a investigación judicial o administrativa…”.

11.- Indicó que la apertura de la averiguación administrativa en su contra atenta contra el principio de legalidad material, ya que no se le han informado los hechos de los cuales se presume participe, ni la tipicidad de los mismos, así como las sanciones o penas de los cuales pueda ser objeto.
12.- Igualmente, adujo que el conjunto de actuaciones administrativas que componen la referida investigación, violan los principios de proporcionalidad de la sanción administrativa y de la tutela efectiva.

13.- Explicó que se le anticipó la aplicación de una sanción administrativa al imposibilitarle el ascenso al grado inmediato superior de Teniente Coronel, en atención al artículo 155 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales.

14.- Expresó que egresó de la Academia Militar el día 5 de julio de 1985, y que no sufrió retardo alguno en los sucesivos procesos para acceder a los ascensos de grado, y que hasta el grado actual (mayor) ha cumplido, para ser merecedor de ascenso a cada grado, con los tiempos mínimos de permanencia en cada uno de esos grados, de conformidad con el artículo 180 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, por lo que a más tardar el 5 de julio de 2002, junto con sus compañeros de Promoción le correspondería ascender al grado de Teniente Coronel del Ejército. Es por ello, que hasta la referida comunicación N° 2731 se encontraba en la lista o nómina de ascenso, por encontrarse dentro de los primeros lugares de su Promoción, así como por su antigüedad y grado.

15.- Indicó que “si bien la averiguación administrativa no acarrea la pérdida de mi grado actual, ni el respeto y camaradería al que están obligados mis compañeros de armas, si acarrea la disminución del ascendiente moral sobre mis subalternos y de la máxima consideración de mis superiores quienes podrían, razonablemente, dudar de mis condiciones y de mi moral militar, solamente por el hecho de estar sometido permanentemente a investigación, expresiones éstas que por el manejo discreto y respetuoso de los asuntos de la disciplina militar no son exteriorizados, pero que se traducen en cambios de conductas, disminución de la comunicación y pérdida sensible del afecto y confianza al que apuntan los reglamentos militares”.

16.- Solicitó se ordene restablecer la situación jurídica infringida de la siguiente forma:
“Ordene al Ciudadano General de División (Ej.) MELVIN LÓPEZ HIDALGO, en su carácter de Presidente de la Comisión Conjunta creada por Resolución del Ministerio de la Defensa N° 15900 de fecha 16 de Mayo de 2002 y la cual tiene por objeto llevar a cabo la investigación de los hechos ocurridos dentro de la Fuerza Armada Nacional los días 11, 12 y 13 de abril del año 2002, así como el Jefe del Departamento de Investigaciones de la Inspectoría General del Ejército, conjunta o separadamente lo siguiente
1.1.- Declaren la nulidad absoluta del procedimiento y todas las actuaciones señaladas en este escrito que han constituido la investigación administrativa que es tramitada ante el Departamento de Investigaciones de la Inspectoría General del Ejército por orden del Ciudadano General de División (Ej.) MELVIN LÓPEZ HIDALGO, cuyas actas y documentos constan en Expediente N° 048-2002, llevado y custodiado por ese Departamento, por cuanto en lo que respecta a dicha investigación y a tales actuaciones, los identificados como agraviantes, han impedido a mi persona el derecho al debido proceso de acuerdo con los motivos de hecho y de derecho suficientemente explanados en este escrito y en la decisión judicial que corresponda;
1.2.- Reparen o eviten, inmediatamente, todo y cualquier daño que me pueda causar la existencia y prosecución de la investigación descrita en el anterior numeral 1.1., rectificando y dejando sin efecto, todo oficio, comunicación o información dirigida a cualquier órgano de la Administración Pública, en la cual se afirme que sobre mí persona recae investigación administrativa, de manera muy especial, sea rectificada la comunicación escrita firmada por el Ciudadano General de División (Ej.) MELVIN LÓPEZ HIDALGO, con fecha 23/05/02, con serial 2731 dirigida al Presidente de la Junta Permanente de Evaluación, y sean informados sobre este particular el Ciudadano Ministro de la Defensa, General en Jefe (Ej.) Lucas Rincón Romero, el Ciudadano General de División (Ej.) JULIO JOSE GARCIA MONTOYA, Comandante General del Ejército, y el General de Brigada (Ej.) CESAR HARY, Jefe de la Junta de Ascenso al Grado de Teniente Coronel”.

Igualmente solicitó que la presente acción sea admitida, tramitada y declarada con lugar en la definitiva.

17.- Finalmente solicitó medida cautelar innominada de conformidad con el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, consistente en que se ordene la suspensión de la averiguación administrativa, cuyas actuaciones y documentos rielan en el expediente N° 248-02 y que cursa ante el Departamento de Investigaciones de la Inspectoría General del Ejército, cuyo jefe es el ciudadano Coronel (Ej.) HENRY CASTILLO DUARTE, quien obra en virtud de órdenes emanadas del ciudadano General de División (Ej.) JULIO JOSE GARCIA MONTOYA, Comandante General del Ejército y de su superior inmediato, ciudadano General de División (Ej.) MELVIN LÓPEZ HIDALGO, Inspector General y Segundo Comandante del Ejército- y se le participe de tal suspensión al ciudadano Ministro de la Defensa, General en Jefe (Ej.) LUCAS RINCÓN ROMERO, al ciudadano General de División (Ej.) JULIO JOSE GARCIA MONTOYA, Comandante General del Ejército, y el General de Brigada (Ej.) CESAR HARY, Jefe de la Junta de Ascenso al Grado de Teniente Coronel, “evitando así la lesión que puede causarme, cual es la exclusión de mi nombre de la lista o nómina de ascensos al grado de Teniente Coronel”.

Así, a los fines de argumentar la solicitud de la medida cautelar innominada el accionante alegó que existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, ya que si no se decreta la medida solicitada mientras es tramitada la presente pretensión, quedaría excluido de la lista de ascensos al grado de Teniente Coronel, acto que se efectuará el 5 de julio del presente año.

Igualmente, adujo que existe presunción de buen derecho en razón de que ha consignado medios de pruebas que demuestran su cualidad de investigado así como la violación de los derechos constitucionales denunciados.

II
DE LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL

1.- De los alegatos del Accionante: En la Audiencia Constitucional el apoderado judicial de la parte presuntamente agraviada ratificó los mismos alegatos reseñados en el libelo de la pretensión de amparo.

2.- De los alegatos del Accionado: Por otra parte, el abogado BENJAMIN CALDERARO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 4.837, actuando en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos MELVIN JOSE LÓPEZ HIDALGO, en su carácter de General de División del Ejército y HENRY AGUSTIN CASTILLO DUARTE, en su carácter de Jefe del Departamento de Investigaciones de la Inspectoría General del Ejercito, solicitó a este órgano jurisdiccional que atendiendo a la afinidad existente entre la materia debatida en el caso concreto y la especialidad, decline su competencia en los Tribunales Unipersonales de la Jurisdicción Penal Militar, en consideración a que el fundamento de la presente acción se refiere a hechos y situaciones comprendidos dentro del ámbito de competencia de esa jurisdicción.

En tal sentido, enfatizo que el objeto de la Comisión Conjunta es la averiguación de hechos de carácter penal previstos en el Código Orgánico de Justicia Militar, respecto de los cuales la Inspectoría General del Ejército tiene competencia para iniciar las averiguaciones correspondientes en sede administrativa con el propósito de determinar si tales hechos constituyen faltas militares a la disciplina, subordinación y obediencia, principios constitucionales que rigen la vida y organización de la Fuerza Armada, con el propósito de corregir cualquier irregularidad que afecte su actividad.

3.- Del Informe del Ministerio Público: La abogada ANTONIETA DE GREGORIO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 35.990, en su carácter de suplente Especial de la Fiscalía Primera del Ministerio Público ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, según Resolución N° 789 de fecha 31 de octubre de 2000, emanada del ciudadano Fiscal General de la República y publicada en Gaceta Oficial N° 37.089 de fecha 30 de noviembre de 2000, consignó informe en el que solicitó sea declarada sin lugar la pretensión de amparo interpuesta, con base en los siguientes argumentos:

3.1.- La acción de amparo autónomo es de naturaleza extraordinaria, sus efectos inmediatos son restitutorios más no suspensivos ni anulatorios, por cuanto dicha acción implica el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas debido a la vulneración de los derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

3.2.- El Departamento de Investigaciones de la Inspectoría General del Ejército, es un organismo encargado entre otras cosas de investigar sobre hechos administrativos o especiales, ordenados por el Inspector General del Ejército, por supuesta irregularidad o asunto anormal ocurrido en las unidades y/o dependencias del referido componente, así como instruir los respectivos expedientes de las investigaciones ordenadas por el Inspector General del Ejercito.

3.3.- Del contenido del acto identificado con el N° 3200 de fecha 11 de junio de 2002, se desprende que el Inspector General del Ejército cumpliendo instrucciones del Comandante General del Ejército, en aras de establecer “la presunta participación” del accionante en los hechos ocurridos los días 11, 12 y 13 de abril, ordenó la apertura de una averiguación administrativa, la cual tal como ha sido catalogada por la doctrina y la jurisprudencia contencioso administrativa, constituye un acto de trámite, que puede ser impugnado en sede judicial cuando se prejuzgue como definitivo, impida la continuación del procedimiento, o cause indefensión.

3.4.- Expresó que el Ministerio Público no constata la violación de los derechos a la defensa y al debido, ya que en los términos del Oficio N° 3200, de fecha 11 de junio de 2002, al accionante se le notificó de la apertura de un procedimiento administrativo que tiene por objeto esclarecer “…su presunta participación en los sucesos ocurridos los días 11, 12 y 13 del mes de abril de 2002”.

3.5.- Sostuvo que el accionante se contradice al alegar el desconocimiento de los hechos por los cuales está siendo investigado y los documentos y pruebas que obran en su contra, y luego exponer en su escrito libelar, que en dos (2) oportunidades, esto es, 27 de mayo y 20 de junio de 2002, tuvo a la vista el expediente N°048-2002.

3.6.- Indico que en su criterio no se encuentra probado de las actas procesales violación al principio de la presunción de inocencia, dado que del Oficio N° 3200, de fecha 11 de junio de 2002, se hace referencia a la expresión “presunta participación”, es decir, que admite prueba en contrario, no se le están imputando hechos concretos, que es justamente lo que protege esta garantía constitucional, pilar entre otros del derecho administrativo sancionador.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte antes de pronunciarse sobre la circunstancia debatida en la presente pretensión de amparo constitucional, pasar a revisar como punto previo el alegato de incompetencia formulado por el abogado BENJAMIN CALDERARO, actuando en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos MELVIN JOSE LÓPEZ HIDALGO, en su carácter de General de División del Ejército y HENRY AGUSTIN CASTILLO DUARTE, en su carácter de Jefe del Departamento de Investigaciones de la Inspectoría General del Ejercito, así como la solicitud de declinatoria de competencia a la Jurisdicción Penal Militar, en razón de que la competencia es de orden público.

Al respecto se observa que la jurisdicción entendida como la potestad atribuida por la ley a un órgano del Estado para dirimir conflictos de relevancia jurídica, con un procedimiento predeterminado, siendo el órgano capaz de producir cosa juzgada susceptible de ejecución, es ejercida por los Tribunales ordinarios y especiales.
A estos Tribunales la ley, o la interpretación judicial que de ella se haga, les asignan un ámbito específico que vincula a ellos a las personas que realizan actividades correspondientes a esas áreas o ámbitos. Se trata de un nexo entre las personas que cumplen esas actividades, y los Tribunales designados para conocer de ellas. Así, aunque la jurisdicción es una sola, la ley suele referirse a la jurisdicción militar, laboral, agraria, entre otras, para designar las diversas áreas en que se divide la actividad jurisdiccional por razones de interés público. Esto conduce a que los derechos de las personas relativos a las diversas actividades que tutela la jurisdicción, para que les sean declarados en casos de conflicto, tengan que acudir a los órganos jurisdiccionales que les correspondan de acuerdo a los criterios competenciales que por la materia jurídica debatida se establezca, y así los militares, en lo concerniente a los asuntos militares, acuden a los Tribunales militares; los trabajadores a los laborales, los menores a los Tribunales de Menores, etcétera.

Los jueces a quienes la ley ha facultado para juzgar a las personas en los asuntos correspondientes a las actividades que legalmente pueden conocer, son los jueces naturales, de quienes se supone tengan conocimientos particulares sobre las materias que juzgan, siendo esta característica, la de la idoneidad del juez, la que exige el artículo 255 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dentro de estas parcelas, los distintos órganos jurisdiccionales a que pertenecen ellas, se distribuyen el conocimiento de los casos según las reglas de la competencia, bien sea por la cuantía, el territorio o la materia.

Como el ser juzgado por el juez natural es una garantía judicial de rango constitucional, y un elemento para que pueda existir el debido proceso, la Constitución vigente en su artículo 49, consagra el derecho de las personas naturales o jurídicas de ser juzgadas por dicho juez, quien además debe existir como órgano jurisdiccional con anterioridad a los hechos litigiosos sin que pueda crearse un órgano jurisdiccional para conocer únicamente dichos hechos después de ocurridos. (Vid Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 144 de fecha 24 de marzo de 2000)

En este orden de ideas, se constata que el artículo 123 del Código de Justicia Militar, establece que la jurisdicción militar comprende lo siguiente:
“1.- El territorio y aguas territoriales venezolanas; los buques de la Armada Nacional; las aeronaves de las Fuerzas Armadas; y el territorio extranjero ocupado por fuerzas nacionales.
2.- Las infracciones militares cometidas por militares o civiles, conjunta o separadamente.
3.- Los delitos comunes cometidos por militares en cuarteles, guarniciones, escuelas y establecimientos militares, almacenes de las Fuerzas Armadas, oficinas militares y cualquiera otro establecimiento militar en funciones militares, en actos de servicio, en comisiones o con ocasión de ellas.
4.- Todos los demás casos de infracción penal que este Código expresamente determine”.

En tal sentido cabe destacar, que el accionante interpuso pretensión de amparo constitucional contra la Comisión Conjunta y la Inspectoría General del Ejército, en razón de que se le informó que se había abierto una averiguación administrativa en su contra. Así en comunicación de fecha 20 de junio de 2002, se le informó al peticionante del amparo que la referida investigación tenía como fin investigar su participación en los sucesos acaecidos el 11, 12 y 13 de abril.

Así, en atención a la sentencia de fecha 20 de enero de 2000, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, las atribuciones de los Tribunales con competencia en lo Contencioso Administrativo, para conocer de las pretensiones autónomas de amparo constitucional, se determina mediante la aplicación sucesiva de los criterios de afinidad con los derechos pretendidamente violados que rige en la Ley de la materia, y el orgánico, esto es, en atención al órgano del cual emana el hecho, acto u omisión que se dice violatorio de los derechos constitucionales invocados, pues este último criterio permite determinar el Tribunal de primer grado de jurisdicción constitucional, dentro del ámbito de lo contencioso administrativo, al cual corresponde el conocimiento del asunto.

Visto que en el presente caso, se denunció la violación del derecho al debido proceso -entre otros- consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual en el marco de la relación jurídica concreta entre una persona que trabaja para la Fuerza Armada Nacional, institución profesional organizada por el Estado, para la independencia y la soberanía de la Nación y para asegurar la integridad del espacio geográfico, mediante la defensa militar, el mantenimiento del orden interno, la cooperación en el mismo y la participación activa en el desarrollo nacional de acuerdo con la Constitución y la Ley, cuya suprema autoridad jerárquica es el Presidente de la República, por lo que cabe concluir que la presente controversia resulta afín a la materia que corresponde conocer a los órganos jurisdiccionales con competencia en lo Contencioso Administrativo, por lo que es a éstos a los que corresponde el conocimiento de la presente pretensión

Por lo que se refiere al criterio orgánico, observa esta Corte que la pretensión de amparo constitucional fue dirigida contra la Comisión Conjunta creada por Resolución del Ministerio de la Defensa N° 15900 de fecha 16 de mayo de 2002, y contra el Jefe del Departamento de Investigaciones de la Inspectoría General del Ejército, ciudadano Coronel (Ej.) Henry Castillo Duarte, por lo que resulta competente este órgano jurisdiccional para conocer la pretensión interpuesta, en virtud del alcance que la competencia residual asignada legalmente a esta Corte sobre la referida Comisión.

Expuesto lo anterior, debe este Órgano Jurisdiccional concluir que el presente caso escapa del ámbito de la Jurisdicción Militar y en consecuencia desestima la solicitud realizada por el apoderado judicial de la parte accionada y reitera la competencia de esta Corte para conocer la presente causa, tal como fue expuesto en el estado de la admisión de la misma y así se declara.

Pasa esta Corte a pronunciarse sobre punto controversial en la presente pretensión de amparo constitucional y en tal sentido se observa que constan en autos que en fecha 19 de septiembre de 2001 el apoderado judicial de la parte accionada, consignó copia certificada de la solicitud a “pase de retiro” realizada por el accionante, así como el punto de cuenta N° 545 de fecha 23 de agosto de 2002 del ciudadano Comandante General del Ejército, en el cual se recomienda la elaboración del punto de cuenta al ciudadano Ministro de la Defensa y el punto de cuenta del ciudadano Ministro de la Defensa N° 30-M.D de fecha 18 de septiembre de 2002, en el cual se aprueba la solicitud en cuestión.

Resulta oportuno destacar que, de conformidad con el artículo 222 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, los Oficiales y Sub-Oficiales Profesionales de Carrera y efectivos de los distintos grados podrán ocupar una de las situaciones siguientes: Actividad, Disponibilidad, y Retiro.

Por otra parte el artículo 213 de la ley en cuestión señala que la posesión del grado genera -entre otros derechos-, el ejercicio de las facultades disciplinarias. En ese sentido el artículo 21eiusdem, señala que para quienes están al servicio de la Fuerza Armada Nacional es esencial la disciplina, que es la práctica de los deberes militares en todo momento y circunstancia, aún estando alejado el subalterno de la presencia del superior.

En efecto, los militares en servicio activo están sometidos, en cuanto al ámbito disciplinario, a normativas especiales que regulan su desenvolvimiento profesional. Un militar activo, es responsable administrativamente de acuerdo a la normativa especial que lo rige, con independencia de si también resulta responsable frente a la jurisdicción ordinaria, a la cual, como todo ciudadano, está sujeto. Para la determinación de los distintos tipos de responsabilidades, la legislación vigente contempla procedimientos igualmente diferenciados, atendiendo a la condición particular del presunto involucrado.

Un hecho tipificado como delito para la jurisdicción ordinaria, puede ser objeto de sanción en el orden administrativo disciplinario (véase al respecto las consideraciones expuestas en la sentencia de la Sala Político Administrativa Nº 1163, de fecha 18 de mayo de 2000).

En ese orden de ideas, el artículo 212 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales señala que todos los miembros de las Fuerzas Armadas Nacionales “activos” estarán sometidos a la jurisdicción militar en los términos que prescribe la Ley. Nótese que el artículo hace énfasis en la “situación de actividad” que debe rodear al funcionario.

Las sanciones disciplinarias en el ámbito militar se imponen a los miembros de éste órgano del Poder Público, por infringir los deberes que le acarrea su actividad profesional, y una de las características generales de las sanciones disciplinarias, en atención a su naturaleza y a la finalidad que se persigue con su imposición, es que sólo pueden ser impuestas mientras está vigente la relación de servicio profesional, por lo que en el caso de los militares, es esencial su cualidad de militar activo para que pueda ser sujeto pasivo en la aplicación de sanciones.

Resulta lógico que los militares en situación de retiro, -porque han dejado de prestar servicio en las Fuerzas Armadas Nacionales motivado a cualquiera de las causas enunciadas en el artículo 240 ejusdem- no pueden ser objeto de sanciones disciplinarias.

Como bien lo ha señalado la doctrina, el “pase a retiro de un Oficial, bien por haber cumplido el límite de edad o por tiempo de servicio dentro de las Fuerzas Armadas o por cualquier otra causa de las previstas en la ley, revierte al sujeto a la vida civil; esto es, que deja de estar vinculado a la milicia (27) para pasar, definitivamente, a la actividad ordinaria o no militar. Como consecuencia de ello readquiere sus derechos políticos, sus derechos individuales, y en fin, su vida y actuación quedan sometidas a la legislación ordinaria con todas las consecuencias que ello implica” (PALACIOS, Leopoldo: “Status Jurídico del Militar de Carrera”. En: Libro Homenaje al Doctor Eloy Lares Martínez. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, p.1154).Al respecto cabe aclarar que este planteamiento, formulado antes de la Constitución de 1999, es válido en términos generales, con la acotación que de acuerdo con el artículo 330 de la Constitución vigente -a diferencia de lo regulado en la Constitución de 1961- los militares activos pueden sufragar.

En el presente caso quedó demostrado que el ciudadano William José Hernández Cova, solicitó su pase a retiro, y que el mismo fue aprobado por el Ministro de la Defensa, -tal como consta en el punto de cuenta N° 30-M.D de fecha 18 de septiembre de 2002-, lo cual hace que sea inminente el cese del procedimiento disciplinario que se sigue en su contra, y visto que con la presente acción lo que se pretendía era obtener la nulidad de las actuaciones referidas a dicho procedimiento disciplinario, resulta evidente la cesación de la supuesta violación o amenaza de violación, por lo que en atención al artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual señala que no se admitirá la acción de amparo: ” 1) Cuando hayan cesado la violación o amenaza de algún derecho o garantía constitucionales, que hubiesen podido causarla”, debe declararse inadmisible la acción de amparo interpuesta. Así se declara.

En concordancia con lo antes expuestos, igualmente se constata que la solicitud de “pase a retiro”, realizada por el accionante y la consecuente aprobación por parte del Ministro de la Defensa, constituyó no solo la cesación de la violación o amenaza de violación de los derechos denunciados como conculcados, sin también el decaimiento del interés del presunto agraviado de continuar con la pretensión de amparo objeto de la presente decisión. Así se declara.
IV
DECISION

En mérito de la consideraciones antes realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara INADMISIBLE SOBREVENIDAMENTE la pretensión de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada por el ciudadano WILLIAM JOSÉ HERNANDEZ COVA, asistido por el abogado FRANCISCO VEGA HERNÁNDEZ, contra la “Comisión Conjunta creada por Resolución del Ministerio de la Defensa N° 15900 de fecha 16 de mayo de 2002, la cual tiene por objeto llevar a cabo la investigación de los hechos ocurridos dentro de la Fuerza Armada Nacional los días 11, 12 y 13 de abril del año 2002, representada por su Presidente, Ciudadano General de División (Ej.) MELVIN LÓPEZ HIDALGO, con cédula de identidad número 3.359.073, y contra el Jefe del Departamento de Investigaciones de la Inspectoría General del Ejército, ciudadano Coronel (Ej.) Henry Castillo Duarte”, por desprenderse tanto de la documentación consignada en autos en fecha 19 de septiembre de 2002, por la representación judicial de la parte accionada, en copia certificada, así como de la diligencia estampada en los autos en la misma fecha por el representante judicial de la parte accionante, el decaimiento del interés para continuar y mantener la presente acción de amparo constitucional.

Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a los………………………………(…….…..) días del mes de…………………… de dos mil dos (2.002). Años: 192° de la Independencia y 143° de la Federación.

El Presidente – Ponente,

PERKINS ROCHA CONTRERAS

El Vicepresidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA

MAGISTRADAS

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

EVELYN MARRERO ORTIZ

ANA MARIA RUGGERI COVA

La Secretaria,

NAYIBE CLARET ROSALES MARTINEZ