MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA EXPEDIENTE N° 02-2146 - I - NARRATIVA En fecha 16 de octubre de 2002, se recibió en esta Corte Oficio Nº 624 de fecha 8 de julio de 2002, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, anexo al cual remitió copias certificadas del expediente contentivo de la solicitud de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con recurso de nulidad por la ciudadana NILDA PEÑA CARRASQUERO, titular de la cédula de identidad Nº 4.645.826, asistida por el abogado GABRIEL A. PUCHE URDANETA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 29.098, contra el acto de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº 193 de fecha 3 de diciembre de 2001, emanada de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO FALCÓN. Dicha remisión se efectuó a los fines de que esta Corte conozca de la apelación interpuesta en fecha 20 de junio de 2002, por la ciudadana NILDA PEÑA CARRASQUERO, contra la decisión dictada en fecha 17 de junio de 2002 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE la pretensión de amparo interpuesta. En fecha 17 de octubre de 2002 se dio cuenta a la Corte y, por auto de la misma fecha se designó ponente al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA a los fines de conocer de la apelación interpuesta. En fecha 18 de octubre de 2002, se pasó el expediente al Magistrado Ponente. Reconstituida la Corte por la incorporación del Magistrado CÉSAR J. HERNÁNDEZ B, se ratificó la ponencia al Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo. Realizado el estudio del expediente esta Corte pasa a dictar sentencia con base a las siguientes consideraciones: FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD Y DE LA SOLICITUD DE AMPARO CONSTITUCIONAL En el escrito libelar la parte recurrente alegó: Que se desempeñaba en el cargo de Auditor I en la Dirección de Exámenes de Cuentas de la Contraloría General del Estado Falcón, cargo este que ocupaba desde hacía más de seis (6) años. Que el 1º de octubre de 2001 la Contraloría General del Estado Falcón mediante la Resolución Nº 186 procedió a realizar una Reforma Parcial del Estatuto de Personal que rige las relaciones entre el referido Órgano y los empleados a su servicio. Que en fecha 3 de diciembre de 2001, recibió el original de la Resolución Nº 193 de esa misma fecha, suscrita por el Contralor General del Estado Falcón, mediante la cual se le notifica su remoción del cargo que venía ocupando, con base en la Reforma del Estatuto de Personal en el que se estableció como funcionarios de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, entre otros, a los Auditores. Que si bien el Contralor General del Estado Falcón tiene facultades para excluir de la carrera administrativa ciertos cargos, no puede entenderse que todos los cargos de las distintas profesiones sean de confianza, incluyendo a las Secretarias, no dejando prácticamente ningún cargo como de carrera, constituyéndose esta actuación en una desviación de poder. Asimismo señaló que, esta reforma del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Falcón, viola el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos el cual obliga a que los actos administrativos de efectos particulares sean motivados y de la lectura de la mencionada Resolución se observa de manera clara su falta de motivación. Que, la verdadera causa por la cual el Órgano Contralor procedió a su remoción y retiro, fue el hecho de pertenecer a la Junta Directiva del Sindicato Regional de Empleados Públicos de la Contraloría del Estado Falcón el cual se encontraba en formación. Por lo que “…una vez notificado el Contralor General del Estado Falcón del Proyecto de Constitución de Sindicato, según oficio Nº 945-01, de fecha 04 de diciembre de 2001, procedió a remover y retirar a todos sus promoventes…”. Que la conducta desplegada por el Contralor General del Estado Falcón, al remover y retirar a los promoventes del Sindicato de Empleados infringió lo dispuesto en el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como Pactos Internacionales de Derechos Humanos, en los que se consagra expresamente la inamovilidad laboral para todos aquellos trabajadores que promuevan o dirijan Sindicatos, garantía constitucional está que no sólo es aplicable a los sindicatos privados sino que también se extiende a los Sindicatos de Empleados Públicos. En virtud de los derechos y garantías constitucionales que la parte accionante considera vulnerados, solicitó por la vía del amparo cautelar la reincorporación a su cargo así como el disfrute de su sueldo. Finalmente solicitó, se declare la nulidad del acto administrativo que ordenó su remoción y retiro así como el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva y real reincorporación al cargo. Y en caso de ser improcedente este recurso, subsidiariamente se ordene el pago de sus prestaciones sociales. DE LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia dictada en fecha 17 de junio de 2002, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, declaró IMPROCEDENTE la pretensión de amparo interpuesta, para lo cual razonó de la siguiente manera: “… Al respecto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo 15 de marzo del año 2001, sentó la siguiente directriz para la jurisdicción contencioso-administrativa: ‘…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior estima la Sala que debe analizarse en primer termino, el fumus bonis iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega violación…’. Finalmente se destaca que ‘…debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos en los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante…’. Por los fundamentos antes expuestos es por lo que no procede la medida de amparo cautelar solicitada. Así se decide”. -II- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la parte accionante y al efecto, observa: Para decidir sobre la apelación ejercida, esta Corte observa que el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental declaró IMPROCEDENTE la pretensión de amparo interpuesta transcribiendo para ello la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de marzo de 2001 en la cual precisó que, para acordar el amparo cautelar es necesaria la presencia de los requisitos de procedencia de toda medida cautelar como lo es, el fumus bonis iuris, constituido por la presunción grave de violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, y el periculum in mora. Al respecto esta Corte considera que la decisión dictada por el A quo carece de motivación, ya que sólo se limita a señalar el criterio jurisprudencial sobre los requisitos que deben cumplirse para el otorgamiento de un amparo cautelar, sin entrar a analizar cada uno de los mencionados requisitos en el caso concreto, infringiendo así el deber impuesto en el artículo 243 ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente, según lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo. Por lo tanto esta Corte REVOCA el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental y, en consecuencia pasa a conocer sobre la procedencia o no de la acción de amparo interpuesta, de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. Esta Corte a los fines de resolver el asunto sometido a su consideración, estima prudente hacer las siguientes consideraciones: La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: MARVIN SIERRA ENRIQUE VELASCO) estableció un nuevo criterio jurisprudencial en relación a la interposición y tramitación del amparo cautelar, desaplicando de esta manera el procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo era contrario a los principios que conforman la institución del amparo y, en consecuencia estableció que el amparo cautelar debe reunir los siguientes requisitos: “…en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación...”. Igualmente precisa esta Corte, que el amparo constitucional ejercido conjuntamente con el recurso de nulidad sólo comporta una naturaleza “cautelar” y “preventiva”, en el sentido de que funge de salvaguarda de un derecho constitucional transgredido o amenazado de lesión, mientras dura el juicio principal. De tal manera, que esta naturaleza o categoría cautelar de rango constitucional comporta que el mandamiento de amparo que se produzca no puede constituir una ejecución anticipada del fallo, haciendo pronunciamiento que impliquen adelantar lo que es materia de fondo del recurso de nulidad. Teniendo presente los anteriores lineamientos y concatenándolos al caso de autos, esta Corte observa que la parte accionante en su escrito libelar denunció la violación del derecho a la inamovilidad contenido en el artículo 95 de la Carta Magna, ya que para el momento en que el Contralor General del Estado Falcón procede a retirarla de su cargo, se había presentado el Proyecto de Sindicato Regional de Empleados de la Contraloría General del Estado Falcón, ante la Inspectoría del Trabajo de la referida entidad. Siendo lo anterior así, debe precisarse que en este caso la determinación de la presunta violación al derecho de inamovilidad llevaría necesariamente a determinar que efectivamente el Proyecto de Sindicato se había presentado y que la recurrente era promotora de éste; sin embargo en ninguno de los anexos contenidos en el expediente se observa documento alguno en el que se deje constancia de que efectivamente la accionante forma parte de los promotores del referido Sindicato, por lo que resulta forzoso para esta Corte declarar improcedente la solicitud de amparo constitucional interpuesta, cuando no existe en autos ningún medio de prueba del que se desprenda una ‘presunción’ grave de violación de los derechos o garantías constitucionales que se reclaman en la presente causa. Así se decide. Siendo lo anterior así y, visto que en el caso de autos la pretensión de amparo analizada no reúne los requisitos establecidos legal y jurisprudencialmente para considerar que se esta frente a una violación al orden constitucional subsanable solo por esta vía, en consecuencia declara IMPROCEDENTE la acción de amparo interpuesta. Así se decide. -III- DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- CON LUGAR la apelación ejercida por la ciudadana NILDA PEÑA CARRASQUERO, a través de su apoderado judicial abogado Gabriel A. Puche Urdaneta, ya identificados, contra la sentencia dictada por el JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN OCCIDENTAL en fecha 17 de junio de 2002, 2.- SE REVOCA el fallo apelado. 3.- Conociendo del asunto, se declara IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar planteada. Publíquese y regístrese. Remítase el presente expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la sala de sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ( ) días del mes de de dos mil dos 2002. Años 192º de la Independencia y 143º de la Federación. EL PRESIDENTE, PERKINS ROCHA CONTRERAS EL VICE-PRESIDENTE, JUAN CARLOS APITZ BARBERA. Ponente MAGISTRADOS: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO ANA MARÍA RUGGERI COVA CÉSAR J HERNÁNDEZ B. LA SECRETARIA, NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ EXP. N° 02-2146 JCAB/LBI