Expediente N° 02-2161
MAGISTRADO PONENTE PERKINS ROCHA CONTRERAS
En fecha 17 de octubre de 2002 fue presentado ante esta Corte escrito contentivo de la pretensión de amparo constitucional interpuesta por ciudadano LUIS HERMOGENES CASTILLO CASTRO, portador de la cédula de identidad N° 4.344.673 en su carácter de General de Brigada del Ejército Venezolano, asistido por los abogados René Buroz Arismendi, Carlos Martínez Ceruzzi, Silvana Gómez Mercado y Rosa Virginia Cabrera Carpio, inscritos en el Instituto de Previsión Social de Abogado bajo los números 1.240, 35.473, 75.042 y 75.075 respectivamente contra el acto administrativo de fecha 11 de octubre de 2002, suscrito por el ciudadano General de División (Ej) JULIO JOSÉ GARCÍA MONTOYA en su carácter de COMANDANTE GENERAL DEL EJÉRCITO.
En fecha se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo, a los fines de decidir acerca de la admisibilidad de la referida pretensión de amparo constitucional y eventualmente sobre la medida cautelar solicitada.
En fecha 22 de octubre de 2002 se pasó el expediente al Magistrado ponente.
Realizado el estudio de las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
CONTENIDO DE L APRETENSION DE AMPARO CONSTITUCIONAL
El ciudadano LUIS HERMOGENES CASTILLO CASTRO, en su carácter de General de Brigada del Ejército Venezolano presentó la presente pretensión de amparo constitucional de conformidad con los artículos 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, contra el acto administrativo de fecha 11 de octubre de 2002, suscrito por el ciudadano General de División (Ej) Julio José García Montoya en su carácter de Comandante General del Ejército.
Agregó, que mediante el aludido acto administrativo se le notificó de su sometimiento a un Procedimiento Administrativo Sancionatorio que conduce a un Consejo de investigación, alegando que el mismo es violatorio de sus derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa, a la presunción de inocencia, a ser oído por una autoridad administrativa independiente e imparcial establecida con anterioridad, del juez natural, del principio de legalidad “nullum crimen nullum poena sine lege” y del principio de la cosa juzgada “non bis in idem”, consagrados en el Encabezado, Numerales 1,2,3,4, 6 y 7 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Privilegio de Antejuicio de Mérito previsto en el artículo 266.3 ejusdem.
Expresó, que la apertura de un Procedimiento Administrativo Sancionatorio que conduce a un Consejo de Investigación en su contra, “(…) pone gravemente en peligro mi carrera profesional, toma vez que tiene como fin darme de baja y sacarme de la Fuerza Armada Nacional”; expresando que la “ratio juris” del Consejo de investigación se trata de un procedimiento administrativo sancionatorio y que por ello, debe cumplir con todas las garantías de un debido proceso consagradas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y así solicitó que sea declarado.
En el escrito contentivo de la presente pretensión, el solicitante de amparo citó la sentencia de fecha 7 de agosto de 2002 dictada por esta Corte mediante la cual se declaró procedente la medida cautelar innominada (caso: Gonzalo García Ordoñez) y en consecuencia se ordenó “(…) diferir el Consejo de investigación que se le sigue al accionante hasta tanto se le garantice el acceso al expediente, informado de los motivos de hecho y de derecho que dan lugar al referido Consejo, y le sea otorgado el tiempo necesario y suficiente para que el mismo prepare su defensa” .
En atención a dicha sentencia, señaló que “(…) En consecuencia, así como se decretó la Medida Cautelar Innominada para el caso de DOMINGUEZ MORENO y ROSENDO, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo igualmente debe decretar las medidas cautelares innominadas solicitadas en el presente caso”.
Por todo lo cual, solicitó que se decretaran en su favor las siguientes medidas cautelares innominadas:
1.- Se ordene al ciudadano Comandante General del Ejército, la inmediata suspensión del procedimiento administrativo sancionatorio, que conduce a un Consejo de Investigación aperturado en su contra, hasta tanto se decida la presente pretensión constitucional.
2.- Se ordene al Comandante General del Ejército que se abstenga de ejecutar cualquier otro acto de hostigamiento en su contra y en contra de su familia.
Señaló, que en fecha 12 de octubre de 2002 en la Publicación del Cartel en el Diario “Ultimas Noticias” fue notificado del acto administrativo de fecha 11 de octubre de 2002, suscrito por el ciudadano Julio García Montoya, Comandante General del Ejército, que se aperturaba un Procedimiento Administrativo Sancionatorio que conduce a un Consejo de investigación.
Señaló, que no se le especificó de las razones por las cuales se le sometía a dicho Procedimiento, y que ni se motivaron expresamente las actuaciones de la Administración en el presente caso, así como tampoco se le informó sobre el estado de la investigación, y que ni tuvo acceso a archivos ni expediente alguno.
Consideró necesario destacar, que es un Oficial General con una trayectoria intachable, Licenciado en Educación, y Magíster Scienclarum en Seguridad y Defensa del IADEN, con experiencia en Comando de Batallones e Infantería del Ejército Venezolano y en cargos administrativos de alta responsabilidad como Director de la Contraloría General de la FAN, Director General Sectorial de Administración y Servicios y Director General del Despacho del Ministerio de Relaciones Interiores y Justicia.
Indicó, que no obstante sus calificaciones profesionales, el General de División (Ej) Jorge García Carneiro en interpelación ante la Asamblea Nacional de fecha 22 de mayo de 2002 y el General de División (Ej) Wilfredo Ramón Silva en interpelación ante la Asamblea Nacional de fecha 23 de mayo de 2002, aseguraron “(…) que yo había intentado matarlos, secuestrarlos o privarlos ilegítimamente de su libertad; razón por la cual en fecha 17 de octubre de 2002, mediante el procedimiento previsto en el artículo 290 del Código orgánico Procesal Penal, solicité que se investigara la imputación pública formulada, cuyos efectos legales han resultado en mi propia imputación”.
Señaló que todo ello traía como consecuencia, que se le debe celebrar el Antejuicio de Mérito previsto en el artículo 266.3 constitucional y que se le debe suspender el Consejo de investigación “(…) por ser yo un Oficial General imputado; y pido que así se declare”.
Por lo tanto, consideró que el acto administrativo accionado es violatorio de sus derechos constitucionales, haciendo referencia al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagra el derecho al debido proceso, estipulado igualmente en el artículo 8.1 de la Convención Interamericana de los Derechos Humanos.
Fundamentó la aludida denuncia, al considerar que el Comandante General del Ejército le notificó inconstitucionalmente de la apertura de un Procedimiento Administrativo Sancionatorio que conduce a un Consejo de Investigación en su contra, alegando que tanto la Constitución como los Tratados internacionales exigen que en un procedimiento sancionatorio se aperture previamente un expediente administrativo y que se le notifique al interesado a través de un acto administrativo formal, que debe ser suscrito por el Ministro de Defensa de conformidad con lo establecido en los artículos 62, 280 y 286 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional, todo ello a los fines de que pueda tener acceso al expediente, disponer de lapsos suficientes para preparar su defensa y conocer la motivación del procedimiento aperturado y así solicitó que sea declarado.
Por otra parte, denunció que se le estaba violando el privilegio procesal del Antejuicio de Mérito, ya que es un Oficial General imputado por la Fiscalía General de la República de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 260 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que estimó que debería suspenderse el Procedimiento Administrativo Sancionatorio hasta tanto el Ministerio Público solicite el Antejuicio de Mérito y la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia decida sobre el particular, todo ello de conformidad con el numeral 3 del artículo 266 constitucional.
En tal sentido, trascribió el referido numeral y citó la sentencia de fecha 14 de mayo de 2002 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso Romel Fuenmayor y la de fecha 29 de mayo de 2002, caso Lugo Peña de la misma Sala mediante la cual se estableció específicamente la improcedencia de Consejos de investigación con la litispendencia del antejuicio de mérito para Oficiales Generales o Almirantes imputados por el Ministerio Público
Igualmente hizo alusión al derecho a la defensa dispuesto en el numeral 1 del artículo 49 de la Carta Fundamental y en el artículo 8.2 literales a) al h) de la Convención Interamericana de los Derechos Humanos.
El peticionante, para referirse al derecho a la defensa en las actuaciones administrativas, a los principios del debido proceso, la contradicción y la legalidad, citó extensamente al autor colombiano Jaime Santofímio Gamboa.
Adujo que se le quiere someter a un procedimiento sancionatorio, que conducirá al Consejo de Investigación, previsto en el Reglamento de los Consejos de Investigación NO. DG-6306 de fecha 16 de enero de 1992, anterior a la Constitución de 1999, que es violatorio del derecho a la defensa en todas las fases del procedimiento sancionatorio, por cuanto los administrados no son notificados de la apertura del procedimiento, sino cuando ya está instruido, no tienen acceso a las pruebas, no se establecen lapsos precisos para la realización de actos del procedimiento, ni para la presentación de los descargos; no se cumple el principio del contradictorio en todas sus fases y se viola el principio de inmediación y de la concentración al permitir al Presidente de la República -quien no instruyó el procedimiento- tomar la decisión, lo que, en su decir, vulnera el principio del juez natural y a la imparcialidad de los jueces, al permitir que una persona que no es imparcial, por estar directamente vinculada con los hechos que se investigan, sea quien decida.
Alegó igualmente que a los oficiales se les ha participado de la apertura de un procedimiento en su contra, sin la existencia del debido expediente administrativo; la objeción por parte de la Administración de cualquier escrito presentado en defensa del oficial; y, no se les permite –en las audiencias del Consejo de Investigación- que el abogado hable a nombre de su defendido, entre otras arbitrariedades. Por estas razones solicitaron la desaplicación del referido reglamento.
Denunció como vulnerado el derecho a conocer el estado de las actuaciones en las que está directamente interesado y el derecho a conocer las resoluciones definitivas que se adopten sobre el particular, ello aunado al hecho de que no ha tenido acceso a los archivos y registros administrativos que tratan su caso, por lo concluye indicando que el Ministro de la Defensa está conculcando el artículo 143 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En cuanto al derecho a la presunción de inocencia, citó el numeral tercero del artículo 29 de la Constitución y el encabezado del artículo 8.2 de la Convención Interamericana de los Derechos Humanos, cuya aplicabilidad se extiende a cualquier clase de procedimiento, el cual le ha sido vulnerado con la actuación de los Generales de División (Ej) García Carneiro y Wilfredo Silva, al notificarle de la apertura de un procedimiento sancionatorio.
Señaló que no ha sido oído por una autoridad administrativa independiente e imparcial establecida con anterioridad, por cuanto el Reglamento de los Consejos de Investigación establece en el artículo 51 que el Presidente de la República decidirá la sanción a aplicar al Oficial sometido a Consejo de Investigación y es un hecho notorio comunicacional que el Presidente de la República no es imparcial e independiente en este tipo de decisiones, cuando él es el centro de los acontecimientos de 11 al 14 de abril de 2002.
En relación con el principio de legalidad, citó el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 9 de la Convención Interamericana de los Derechos Humanos, para referir el hecho de que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en momento de cometerse no fueran delictivos, normas éstas aplicables a los procedimientos de naturaleza disciplinaria o sancionatoria.
Señaló que las normas que se le pretenden aplicar son las establecidas en el Reglamento de Castigos Disciplinarios No. 6, instrumento manifiesta y groseramente inconstitucional, por cuanto fue publicado en Gaceta Oficial No. 37.507 de fecha 16 de agosto de 2002, suscrito por persona incompetente, por haber sido derogados todos los actos de la dictadura según disposición Vigésimo Tercera de la Constitución de 1961 y haber sido derogado todo el ordenamiento jurídico contrario al nuevo orden constitucional, por Disposición Derogatoria de la Constitución de 1999.
Señaló que el mencionado Reglamento de Castigos Disciplinarios No. 6 es inconstitucional, por cuanto no establece la tipicidad propia de las sanciones, toda vez que deja abierta amplia discrecionalidad a la Administración, cuando en normas jurídicas diferentes y separadas describe los supuestos de hecho de las faltas, y en otras normas jurídicas establece de un modo general las sanciones, sin que exista nexo de causalidad entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica. Solicitó, finalmente, la desaplicación del referido Reglamento que ha servido de fundamento del procedimiento sancionatorio que se le quiere aplicar.
En cuanto a la cosa juzgada citó el numeral 7 del artículo 49 de la Constitución y la sentencia de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de agosto de 2002, para destacar que los hechos del 11 al 14 de abril de 2002, ya fueron juzgados por el Máximo Tribunal de la República, estableciendo que no hubo rebelión militar, sino masacre indiscriminada de la población civil en Miraflores, renuncia del Presidente de la República y su anuncio por el General (Ej) Lucas Rincón Romero. Por lo que mal se lo puede ahora citar con ocasión de esos mismos hechos.
Solicitó que esta Corte ordene al General de División (Ej) Julio García Montoya, Comandante General del Ejército, que se abstenga de citarlo definitivamente a un Consejo de Investigación; y, al General Julio García Montoya, Comandante General del Ejército, que se ciña estrictamente a lo establecido en la sentencia de fecha 14 de agosto de 2002, de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, y que la acate, por cuanto estableció como cosa juzgada, el hecho de que en Venezuela, no hubo rebelión militar durante los sucesos del 11 al 14 de abril de 2002, sino renuncia del Presidente de la República, anunciada públicamente por el Inspector General de la Fuerza Armada, General en Jefe (Ej) Lucas Rincón Romero, razón por la cual ningún oficial de la República puede ser sometido a procedimientos administrativos sancionatorios por los mismos hechos conexos, ni derivados de aquellos.
II
DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE
En este sentido, observa este órgano jurisdiccional que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia cuyos criterios son vinculantes para esta Corte, a tenor de lo previsto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia dictada en fecha 20 de enero del año 2000, estableció criterios generales en torno a la competencia para conocer de los procedimientos de amparo constitucional y en este sentido asentó lo siguiente:
"Corresponde a los Tribunales de Primera Instancia de la materia relacionada o afín con el amparo, el conocimiento de los amparos que se interpongan, distintos de los expresados en los números anteriores (amparos contra los funcionarios mencionados en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, amparos contra decisiones judiciales de última instancia y amparo, apelaciones y consulta de decisiones de amparo dictadas en Primera Instancia), siendo los Superiores de dichos Tribunales quienes conocerán las apelaciones y consultas que emanen de los mismos, de cuyas decisiones no habrá apelación ni consulta"
La anterior doctrina concuerda con el criterio jurisprudencial reiterado hasta la fecha, conforme al cual las atribuciones de los Tribunales con competencia en lo Contencioso Administrativo, para conocer de las pretensiones autónomas de amparo constitucional, se determinan mediante la aplicación sucesiva de los criterios de afinidad con los derechos pretendidamente violados que rige en la Ley de la materia y orgánico, esto es, en atención al órgano del cual emana el hecho, acto u omisión que se dice violatorio de los derechos constitucionales invocados, pues este último criterio permite determinar el Tribunal de primer grado de jurisdicción constitucional, dentro del ámbito de lo contencioso administrativo, al cual corresponde el conocimiento del asunto.
En el presente caso, se denuncia la violación del derecho al debido proceso -entre otros- consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual en el marco de la relación jurídica concreta entre una persona que trabaja para la Fuerza Armada Nacional y esta, asimismo se debe destacar que la Fuerza Armada Nacional es una institución profesional organizada por el Estado, para la independencia y la soberanía de la Nación y para asegurar la integridad del espacio geográfico, mediante la defensa militar, el mantenimiento del orden interno, la cooperación en el mismo y la participación activa en el desarrollo nacional de acuerdo con la Constitución y la Ley, cuya suprema autoridad jerárquica es el Presidente de la República, por lo que cabe concluir que la presente controversia resulta afín a la materia que corresponde conocer a los órganos jurisdiccionales con competencia en lo Contencioso Administrativo, por lo que es a éstos a los que corresponde el conocimiento de la presente solicitud.
Por lo que se refiere al criterio orgánico, observa esta Corte que la pretensión de amparo constitucional va dirigida contra la Comisión Conjunta creada por Resolución del Ministerio de la Defensa N° 15900 de fecha 16 de mayo de 2002, y contra el Jefe del Departamento de Investigaciones de la Inspectoría General del Ejército, ciudadano Coronel (Ej.) Henry Castillo Duarte, por lo que resulta competente este órgano jurisdiccional para conocer la pretensión interpuesta en atención a la competencia residual que le esta atribuida a esta Corte de conformidad con el ordinal 3° del artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y así se declara.
III
DE LA ADMISIÓN DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL
Una vez determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente pretensión de amparo constitucional, pasa este órgano jurisdiccional a pronunciarse con respecto a la admisibilidad de la misma y a tales efectos observa:
Mediante sentencia de fecha 9 de noviembre de 2000, recaída en el expediente número 00-23635 (caso Nieves del Socorro Núñez), esta Corte dejó sentado el criterio según el cual sólo cuando una ley no regule concretamente una determinada situación, planteada en autos, se podrían aplicar los demás cuerpos normativos supletorios, entendiendo por tal situación, aquellos casos en que ni siquiera mediante una interpretación adecuada y concatenada con la ley, es decir, determinando su verdadero sentido y objeto, se pueda solucionar la situación concreta. En este caso, agotadas en vano todas las posibilidades que establecen las normas que rigen una determinada materia, el juez puede acudir a las otras fuentes de regulación expresa, y ante un eventual vacío de estas últimas, tendría que buscar la solución del caso concreto, utilizando los demás mecanismos de integración y aplicación del derecho (analogía, entre otros).
Por lo tanto, no podría hacerse uso de la supletoriedad, por el simple hecho de no haber encontrado en la ley específica una norma que directa y literalmente indique los pasos a seguir en un caso concreto, por el contrario, deben agotarse todas las posibilidades contenidas en el cuerpo legal específico, incluyendo en tal categoría, a la interpretación sistemática del objetivo o sentido exacto de las normas en él contenidos.
En conclusión, no podría aplicarse supletoriamente una disposición legal, sin antes dirimir todas las posibilidades de interpretación sistemática que ofrece la ley específica de la materia de que se trate, ya que admitir lo contrario sería atentar contra el principio básico de “especialidad” en la aplicación de las leyes, lo cual en definitiva no haría más que desvirtuar la naturaleza propia de la ley que se pretende suplir.
Bajo tales consideraciones, y visto que la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales si contiene una regulación expresa de la “admisión de la demanda”, a los efectos de darle el trámite procesal correspondiente, a través de sus artículos 6, 18 y 19, esta Corte consideró necesaria la aplicación de la referida Ley – por ser la específica de la materia de amparo – a los efectos de admitir las demandas de amparo autónomo, para luego brindarles el trámite procedimental establecido en la sentencia N° 7 de fecha 1° de febrero de 2000, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
En consecuencia, el juez constitucional debe hacer un previo análisis, aplicado al caso concreto, del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, junto con el estudio de la figura típica de admisión del amparo prevista en los artículos 18 y 19 eiusdem, a los efectos de dar entrada a la pretensión constitucional, para luego poder sustanciar y decidir dicho proceso. Ello no obsta sin embargo, a que en la sentencia definitiva, pueda ser revisada alguna causal que no haya podido ser determinada u observada, al momento de la admisión de la pretensión constitucional.
Por lo tanto, se hace menester revisar las actas procesales que conforman el presente expediente, a los fines de determinar si se encuentran llenos los extremos contenidos en el artículo 18 de Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, así como también precisar si se encuentra presente alguna de las causales consagradas en el artículo 6 eiusdem.
Revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, y bajo las consideraciones expuestas a lo largo del presente fallo, esta Corte admite la pretensión de amparo constitucional, por cuanto la misma cumple con las previsiones establecidas en los artículos 6 y 18 de la Ley en referencia, sin perjuicio de que puedan revisarse las causales de inadmisibilidad de la pretensión en la oportunidad procesal para dictar sentencia definitiva.
Decidido lo anterior, se observa que el artículo 285 de la Carta Magna, atribuye al Ministerio Público la obligación de garantizar en los procesos judiciales el respeto de los derechos constitucionales, así como las demás atribuciones que le confieren la Constitución y la Ley (ordinales 1° y 6°). En este sentido, el artículo 1° de la Ley Orgánica del Ministerio Público en concordancia con el artículo 11 eiusdem establecen que es deber y atribución de este organismo velar por la observancia de la Constitución, de las leyes y de las libertades fundamentales, así como velar por el respeto de los derechos y garantías constitucionales.
En este mismo orden de ideas, el artículo 27 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales prevé la intervención del Ministerio Público en los procedimientos de amparo constitucional, previsión ésta que fue ratificada en la sentencia N° 7 del 1° de febrero de 2000, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia – mediante la cual se estableció el procedimiento para el trámite del amparo constitucional – al señalar que: “Admitida la acción, se ordenará la citación del presunto agraviante y la notificación del Ministerio Público, para que concurran al tribunal a conocer el día en que tendrá lugar la audiencia oral (...)”.
Por lo antes expuesto, esta Corte considera que en el presente caso se hace necesaria la intervención del Ministerio Público como protector y garante de los derechos denunciados como vulnerados. Así se declara.
Vistas las consideraciones precedentemente expuestas, se ordena notificar al ciudadano LUIS HERMOGENES CASTILLO CASTRO, como parte presuntamente agraviada; al ciudadano General de División (Ej) JULIO JOSÉ GARCÍA MONTOYA en su carácter de Comandante General del Ejército como parte presuntamente agraviante y al Ministerio Público; a fin de que comparezcan por ante esta Corte a conocer el día en que tendrá lugar la audiencia oral de las partes, cuya fijación y práctica se efectuará dentro de las noventa y seis (96) horas contadas a partir de la última notificación efectuada, de conformidad con lo establecido en la sentencia Nº 7 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 1° de febrero de 2000 y así se decide.
IV
PRONUNCIAMIENTO ACERCA DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA
La procedencia de estas especiales medidas cautelares en el procedimiento de amparo constitucional ha sido objeto de no pocas discusiones doctrinarias y jurisprudenciales; de hecho se ha alegado como fundamento para su negativa la celeridad del procedimiento de amparo que no admite las llamadas “incidencias”, pero tal argumento desconoce la realidad de nuestra actividad judicial y niega el carácter instrumental propio del sistema cautelar, que lo apartan de ser una mera “incidencia” dentro de un proceso principal.
Sin duda que el pilar fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues con ello se pretende enervar la eficacia de un acto o una conducta que causa un daño o gravamen irreparable al recurrente, daño que no podrá reparar la decisión definitiva, o al menos se vislumbra como de difícil reparación aunado a la consideración de la seriedad y la presunción de buen derecho.
Ahora bien, antes de cualquier pronunciamiento en cuanto a la procedencia o no de la medida, esta Corte estima prudente advertir que la medida solicitada constituye una protección especial que, en caso de resultar acordada tenderá a la protección del status quo mientras se dilucida si existen méritos para acordar la pretensión de amparo constitucional, por tanto, el eventual decreto de la medida tendrá su efecto sólo hasta la oportunidad en que se decida el amparo solicitado.
Determinado lo anterior, pasa la Corte a pronunciarse con respecto a la procedencia de la medida cautelar solicitada por el ciudadano LUIS HERMOGENES CASTILLO CASTRO, en carácter de General de Brigada del Ejército.
Así, se desprende del escrito libelar, que se solicitó a esta Corte que acordara medida cautelar, de conformidad en los siguientes términos:
“1.- Se ordene al ciudadano Comandante General del Ejército, la inmediata suspensión del procedimiento administrativo sancionatorio, que conduce a un Consejo de Investigación aperturado en su contra, hasta tanto se decida la presente pretensión constitucional.
2.- Se ordene al Comandante General del Ejército que se abstenga de ejecutar cualquier otro acto de hostigamiento e su contra y en contra de su familia.”
A los fines de decidir acerca de la procedencia de la medida, se debe puntualizar -como reiteradamente lo ha establecido esta Corte- que los requisitos necesarios que deben concurrir para su otorgamiento son los siguientes:
1) El “fummus boni iuris”, constituido por un cálculo de probabilidades por medio del cual se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que, quien invoca el derecho, "aparentemente" es su titular, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.
2) El “periculum in mora”, esto es, el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar daños colaterales mientras no se actúa la voluntad definitiva de la ley por conducto de la sentencia de mérito.
3) El “periculum in damni”, constituido por el fundado temor de daño inminente, o continuidad de la lesión.
Con respecto al primero de los requisitos mencionados, - sin que implique un adelanto del fondo de la controversia planteada en esta oportunidad- se observa que cursa al folio cincuenta y uno (51) del expediente, el Cartel de Notificación publicado en e Diario “Ultimas Noticias” en fecha 12 de octubre de 2002, mediante el cual se expresa lo siguiente:
SE HACE SABER
Cumpliendo instrucciones del ciudadano Ministro de la Defensa y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 62, 280 Primera Parte, 281, 286 y 287 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales en concordada relación con el artículo 3 literal “ñ” del Reglamento de la Junta Superior de las Fuerzas Armadas Nacionales y los artículos 3 y 5 del Reglamento de los Consejos de Investigación, se somete a Consejo de investigación a los Oficiales Generales que se especifican a continuación: (…) General de Brigada (Ej) LUIS HERMOGENES CASTILLO CASTRO, titular de la cédula de identidad N° 4.344.673, según Resolución N° DG-17141 de fecha 13 de agosto de 2002, para calificar las presuntas infracciones contempladas en leyes y reglamentos vigentes, en las que pudieran estar incursos. En ese orden, se conformó el Expediente Administrativo y atendiendo al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se hace saber que tienen acceso a las Actas Contentivas del Expediente, en la Sede de la Inspectoría General, Departamento de Investigaciones y se tendrá por notificado quince (15) días después de la publicación del presente cartel, vencido este lapso dispone de diez (10) días para presenta su escrito de descargo.
JULIO JOSE GARCIA MONTOYA
GENERAL DE DIVISION (Ej.)
COMANDANTE GENERAL DEL EJERCITO
Ahora bien, de la lectura del precitado Cartel de Notificación, es posible verificar que en el presente caso se evidencia la presencia del “fumus bonis iuris” por cuanto del estudio del caso, se tiene la certeza de que quien se presenta ante esta Corte como solicitante es efectivamente titular del derecho cuya protección y tutela solicita, toda vez que ciertamente se evidencia que el ciudadano Luis Hermógenes Castillo Castro ha sido sometido a un Consejo de Investigación para calificar las presuntas infracciones en las que pudiera estar incurso, advirtiendo esta Corte que no se especifican expresamente cuál o cuáles son las faltas que motivaron el inicio del expediente que dio origen a dicho Consejo de Investigación.
Además, debe expresarse que la imputación de tales faltas se hizo presuntamente de una manera genérica, tal como se evidencia del propio texto del Cartel de Notificación al expresarse en el mismo, que el sometimiento al referido Consejo de investigación se produjo “(…) para calificar las presuntas infracciones contempladas en leyes y reglamentos vigentes, en las que pudieran estar incursos”.
Por todo lo expuesto, considera esta Corte satisfecho el requisito del “Fumus Bonis Iuris” o la existencia de la presunción de buen derecho en el presente caso y así se declara.
Declarado lo anterior, debe determinarse la presencia del segundo de los requisitos exigidos, éste es el “Periculum in Mora”, para lo cual observa esta Corte que del transcrito Cartel de Notificación se constata que el solicitante de amparo ha sido sometido a un Consejo de Investigación, “(…) para calificar las presuntas infracciones contempladas en leyes y reglamentos vigentes, en las que pudieran estar incursos”.
No obstante, advierte quien sentencia – y sin que ello implique un adelante del fondo de la controversia planteada en esta oportunidad – que dicho Consejo de Investigación del cual es notificado el accionante, surge como consecuencia – según consta del propio Cartel de Notificación – de la conformación de un presunto “Expediente Administrativo” al cual presuntivamente tiene acceso el accionante en el mismo momento de la publicación del referido Cartel, lo cual hace concluir preliminarmente a esta Corte, que el peticionante no tenía conocimiento de las faltas que dieron origen a la apertura del mencionado expediente.
A los fines de sustentar lo expuesto, es pertinente destacar que es en la oportunidad de la publicación del citado Cartel de Notificación cuando “(…) se hace saber que tienen acceso a las Actas Contentivas del Expediente, en la Sede de la inspectoría General, Departamento de investigaciones y se tendrá por notificado quince (15) días después de la publicación del presente cartel, vencido este lapso dispone de diez (10) días para presenta su escrito de descargo”, lo cual reafirma la presunción de esta Corte que el accionante no accedió oportunamente al Expediente que dio origen al referido Consejo de investigación.
En virtud de lo expuesto anteriormente, es evidente que de no otorgarse la medida cautelar solicitada y en consecuencia no suspender el Consejo de Investigación al cual ha sido sometido el solicitante, se le podría eventualmente causar un estado de indefensión, siendo que al desconocer las presuntas faltas que se le imputan, mal podría preparar una adecuada defensa a favor de sus intereses, situación ésta de indefensión que indubitablemente podría ocasionarle al solicitante de amparo daños irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, toda vez que podrían afectarse derechos de rango constitucional, tales como el derecho a la defensa y al debido proceso.
Es así, como tales derechos - consagrados ambos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela – implican la notificación del inicio de un procedimiento administrativo al interesado, el acceso a la información, imponerse de las pruebas, participar en su control y contradicción, alegar y contradecir en su descargo, así como el conocimiento de cualquier resolución que afecte al interesado en sus derechos subjetivos e intereses legítimos.
Es por lo antes expuesto, que esta Corte estima que el requisito de la existencia de riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o “Periculum In Mora” se encuentra satisfecho igualmente en la presente oportunidad y así se decide.
Por último, con relación al tercer requisito exigido, es decir, el “Periculum in Damni” , se advierte que incluso con la tramitación eficaz y oportuna de un medio de protección por naturaleza expedito como el amparo, de no acordarse la cautelar solicitada, se ocasionaría un daño irreparable al accionante que no podrá ser subsanado por la sentencia definitiva, ya que existe el riesgo inminente del desarrollo y consecución del Consejo de Investigación en cuestión, lo cual, - tal como se expresó - ocasionaría graves perjuicios al accionante difícilmente de reparar mediante la sentencia definitiva, por lo que igualmente considera esta Corte que tal requisito se encuentra satisfecho y así se decide.
Encontrándose satisfecho, los requisitos que se exigen para la procedencia de la medida cautelar solicitada, esta Corte considera que la misma resulta procedente y, en consecuencia, SE ORDENA a la parte presuntamente agraviante, ésta es, al General de División (Ej.) Julio José García Montoya, en su carácter de Comandante General del Ejército, SUSPENDER el Consejo de Investigación al cual ha sido sometido el ciudadano LUIS HERMOGENES CASTILLO CASTRO, según Resolución N° DG-17141 de fecha 13 de agosto de 2002, que fuera notificada mediante Cartel de fecha 12 de octubre de 2002 publicado en el Diario “Ultimas Noticias”.
V
DECISION
Por las razones expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decide:
1.- Se declara COMPETENTE para conocer la pretensión de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada por el ciudadano LUIS HERMOGENES CASTILLO CASTRO, portador de la cédula de identidad N° 4.344.673, en su carácter de General de Brigada del Ejército Venezolano, asistido por los abogados René Buroz Arismendi, Carlos Martínez Ceruzzi, Silvana Gómez Mercado y Rosa Virginia Cabrera Carpio, inscritos en el Instituto de Previsión Social de Abogado bajo los números 1.240, 35.473, 75.042 y 75.075 respectivamente, contra el acto administrativo de fecha 11 de octubre de 2002, suscrito por el ciudadano General de División (Ej) JULIO JOSÉ GARCÍA MONTOYA en su carácter de COMANDANTE GENERAL DEL EJÉRCITO.
2.- ADMITE la referida pretensión de amparo constitucional.
3.- ORDENA notificar al ciudadano LUIS HERMOGENES CASTILLO CASTRO, como parte presuntamente agraviada; al ciudadano General de División (Ej) JULIO JOSÉ GARCÍA MONTOYA en su carácter de Comandante General del Ejército como parte presuntamente agraviante y al Ministerio Público; a fin de que comparezcan por ante esta Corte a conocer el día en que tendrá lugar la audiencia oral de las partes, cuya fijación y práctica se efectuará dentro de las noventa y seis (96) horas contadas a partir de la última notificación efectuada, de conformidad con lo establecido en la sentencia Nº 7 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 1° de febrero de 2000.
4.- Se declara PROCEDENTE la medida cautelar solicitada y en consecuencia, SE ORDENA al General de División (Ej.) Julio José García Montoya, en su carácter de Comandante General del Ejército, SUSPENDER el Consejo de Investigación al cual ha sido sometido el ciudadano LUIS HERMOGENES CASTILLO CASTRO, según Resolución N° DG-17141 de fecha 13 de agosto de 2002, que fuera notificada mediante Cartel de fecha 12 de octubre de 2002 publicado en el Diario “Ultimas Noticias”.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a los ………………..( ) días del mes de …………….. de dos mil dos (2002). Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación.
El Presidente – Ponente,
PERKINS ROCHA CONTRERAS
El Vicepresidente,
JUAN CARLOS APITZ BARBERA
MAGISTRADAS
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
EVELYN MARRERO ORTIZ
ANA MARIA RUGGERI COVA
La Secretaria,
NAYIBE CLARET ROSALES MARTINEZ
PRC
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