TSJ Regiones - Jurisprudencia

Expediente N°: 02-26993

MAGISTRADO PONENTE: PERKINS ROCHA CONTRERAS

En fecha 7 de marzo de 2002 se dio por recibido en esta Corte, oficio número 172-02-6049 de fecha 13 de febrero de 2002, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella interpuesta por las abogadas MARITZA ELENA HERNÁNDEZ y CELIA CARMINA ARRAEZ RAMÍREZ, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nro. 60.007 y 55.472, respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales del ciudadano GORKI DAM BARCELÓ, con cédula de identidad número 7.429.292, contra el “acto administrativo de efectos particulares dictado por la Cámara Municipal del Municipio Simón Planas del Estado Lara”, por medio del cual se produjo el retiro de su representado del cargo de ASESOR DE CÁMARA.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos la apelación interpuesta en fecha 4 de febrero de 2002, por la representante judicial del querellante, contra la sentencia de fecha 8 de enero de 2002, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, que declaró sin lugar el recurso interpuesto.

Por auto de fecha 12 de marzo de 2002 se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Magistrado PERKINS ROCHA CONTRERAS, fijándose el décimo (10°) día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.

En fecha 2 de abril de 2002, la abogada MARTZA ELENA HERNÁNDEZ, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano GORKI DAM BARCELÓ, presentó escrito de fundamentación de la apelación.

El 10 de abril de 2002, comenzó la relación de la causa.

En fecha 9 de mayo de 2002 se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para que tuviera lugar el Acto de Informes.

En fecha 30 de julio de 2002 se dijo “Vistos”, sin Informes, y se ordenó pasar el expediente al Magistrado ponente a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.

El 31 de julio de 2002 se pasó el expediente al Magistrado Ponente.

En fecha 14 de octubre de 2002, en virtud de la incorporación del Magistrado César J. Hernández B., esta Corte quedó constituida de la siguiente manera: Perkins Rocha Contreras, Presidente; Juan Carlos Apitz Barbera, Vice- Presidente; y los Magistrados Luisa Estella Morales Lamuño, César J. Hernández B. y Ana María Ruggeri Cova, ratificándose la ponencia al Magistrado quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Realizada el estudio individual de expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia previas las siguientes consideraciones:

I
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA

Las apoderadas judiciales del ciudadano GORKI DAM BARCELÓ, fundamentaron la querella interpuesta en los siguientes argumentos:

1.- Indicaron que su representado laboró a las órdenes de la CÁMARA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SIMÓN PLANAS DEL ESTADO LARA en el cargo de ASESOR DE CÁMARA, devengando un sueldo mensual de “QUINIENTOS SESENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 562.489,92)”, según se desprende de constancia anexa y de nombramiento contenido en copia certificada del Acta de Sesión Ordinaria de Cámara N° 21 de fecha 27 de mayo de 1997.

2.- Que en fecha 12 de diciembre de 2000, luego de tres años y medio de servicio, la Cámara Municipal, “(...) sin que mediara Acto Administrativo alguno mediante el cual se declarara, por cualquier de las causas establecida en la Ley de Carrera Administrativa la terminación de la relación de empleo público que sostenía con la Entidad, procedió a designar al ciudadano STALIN PÉREZ en el cargo que desde el 27/05/97 venía desempeñando...”

3.- Que no existe instrumento jurídico alguno en la Alcaldía o en la Cámara Municipal del Municipio Simón Planas, que señale que el cargo de ASESOR DE CÁMARA que venía desempeñado su representado sea un cargo de libre nombramiento y remoción, lo que trae como consecuencia que su mandante goce “(...) de la estabilidad a que se contrae el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que, el retiro del cargo que ocupaba debía instrumentarse a través de un acto administrativo, constituido a través de un procedimiento administrativo que le sirviera de fundamento, justificado en cualquiera de los (sic) causales establecidas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa y no como ocurrió en el presente caso”.

4.- Que “razones de elemental justicia indican que el Ente Municipal debió retirar a nuestro (su) representado a través de la emisión de un acto administrativo, instrumentado a través de un procedimiento (...) Las actuaciones de la Cámara Municipal mediante las cuales se produjo, de hecho, el retiro del cargo de carrera que ejercía nuestro (su) representado, deben ser declaradas nulas de nulidad absoluta, toda vez que fueron instrumentadas con prescindencia total y absoluta del procedimientos legalmente establecido”.

5.- Que la circunstancia de haber retirado a su representado “(...) a través de la implementación de una vía de hecho (...)”, configura una violación a la garantía del debido proceso.

6.- Que “(...) la actuación de la administración (sic) parte del falso supuesto de considerar que el cargo de asesor de cámara es un cargo cuyo nombramiento fenece con el período municipal y que por lo tanto, las nuevas autoridades de la Cámara estaban facultados para proceder a nombrar un nuevo asesor de cámara y desconocer sin más el derecho a la estabilidad de nuestro (su) representado”.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 8 de enero de 2002, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, dictó sentencia declarando sin lugar el recurso interpuesto por las apoderadas judiciales del ciudadano GORKI DAM BARCELÓ, fundamentándose para ello en las siguientes consideraciones:

1.- Que “el Municipio Simón Planas nació de una escisión, del Municipio Autónomo Palavecino, por lo que algunas de sus ordenanzas, rigen para el Municipio recurrido de conformidad con lo pautado por el parágrafo quinto (sic) del artículo 21 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal”.

2.- Que la Ordenanza sobre Administración de Personal de enero de 1979 del Municipio Palavecino es aplicable al recurrente, “por estar vigente para la época en que prestó sus servicios”, no obstante que la misma fue derogada en fecha 6 de abril de 2000 por la nueva Ordenanza de Administración de Personal del mencionado Municipio.

3.- Que “no habiendo el Municipio Simón Planas establecido una Ordenanza sobre Administración de Personal dentro de su territorio y jurisdicción, está vigente la Ordenanza de Administración de Personal del entonces Concejo Municipal del Distrito Palavecino de enero de 1979, por cuanto las autoridades legitimas (sic) del Municipio Autónomo Simón Planas han optado por quedar, en el régimen transitorio, previsto en el parágrafo cuarto del mencionado artículo 21 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal. Ello así, la Ordenanza antes mencionada, no esta (sic) vigente en el Municipio Palavecino, pero si lo está en el Municipio Simón Planas (...) “.

4.- Por considerar que el punto debatido es de mero derecho, se abstiene de entrar al análisis del material probatorio y declara SIN LUGAR la demanda interpuesta, por cuanto el recurrente no goza de estabilidad funcionarial.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 2 de abril de 2002, la abogada MARITZA ELENA HERNÁNDEZ, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano GORKI DAM BARCELÓ, consignó escrito de fundamentación de la apelación con base en los siguientes argumentos:

1.- Que en la oportunidad de la contestación de la querella, “la Síndico Procurador del Municipio Simón Planas intentó motivar en forma sobrevenida el nombramiento del funcionario que sustituyó en el cargo a mi representado y la consecuente vía de hecho consumada al desincorporarlo de la nómina (...)”.

2.- Que la representante legal del Municipio en la contestación de la querella, sostuvo “(...) que en vista de que mi (su) representado no era, a su criterio, funcionario de carrera ‘(...) no había necesidad de realiza (sic) un procedimiento especial para su destitución”. (Resaltado propio).

3.- Que “(...) el Tribunal de la causa hizo caso omiso de la circunstancia de que la administración retiró a mi (su) representado a través de un acto material de ejecución sin haber dictado previamente un acto que le sirviera de fundamento (...)”.

4.- Que su representado “(...) tenía derecho a que la administración (sic) municipal emitiera una (sic) acto administrativo de remoción en las que se señalara las razones por las que el cargo, así como las funciones que realizaba se consideran de confianza o de libre nombramiento y remoción, ya que cuando ello no sucede, el acto es nulo por inmotivación”.

5.- Que el a-quo se limitó a transcribir los argumentos esgrimidos por la parte querellada, haciendo caso omiso de que la administración vulneró en forma flagrante y grosera el derecho a la defensa y al debido proceso de su representado.

Por las consideraciones anteriores, la apoderada judicial del querellante solicitó la revocatoria del fallo apelado, pide se declare la nulidad absoluta de la vía de hecho conforme a la cual se retiró a su mandante del cargo que venía ocupando y pide se ordene el pago de los sueldos y demás emolumentos hasta el total restablecimiento de la situación jurídica subjetiva “(...) lesionada por la Alcaldía del Municipio Morán del Estado Lara y la respectiva corrección monetaria, por cuanto los sueldos y emolumentos son deudas de valor que deberán cancelarse con los valores actualizados para el momento de la ejecución de la sentencia definitivamente firme”.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Pasa esta Alzada a pronunciarse sobre la apelación interpuesta y en tal sentido observa:

De la lectura de las actas que componen el expediente, se desprende que existe una imprecisión respecto de cuál es la actuación de la administración que se pretende impugnar a través de la querella bajo análisis, pues, la representación judicial del actor alude constantemente a la no existencia de acto alguno que contenga la decisión de retirar a su mandante del cargo que ocupaba en el Municipio Simón Planas del Estado Lara, pero simultáneamente solicita la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado.

Dada esa imprecisión, evidenciada tanto en la querella como en el escrito de fundamentación de la apelación, debe esta Corte, antes de emitir cualquier otra consideración, delimitar de manera concreta cuál es el objeto de la apelación que aquí se decide, determinando en forma clara si lo que se impugna es una vía de hecho o actuación material, o si la solicitud de nulidad está dirigida contra un acto administrativo específico contentivo de la decisión de retirar al querellante del cargo de Asesor de Cámara.

En este sentido, se aprecia que en el escrito de fundamentación de la apelación, la apoderada judicial del querellante dedica un punto a explicar cómo “la Síndico Procurador del Municipio Simón Planas intentó motivar en forma sobrevenida el nombramiento del funcionario que sustituyó en el cargo a mi (su) representado y la consecuente vía de hecho consumada al desincorporarlo de la nómina, (...)”; razón por la cual pide a esta Corte “(...) declarar la nulidad de (sic) acto administrativo impugnado, vale decir el acto de nombramiento del funcionario que sustituyó a mi (su) representado en su cargo (...)”.
No obstante que del anterior alegato pareciera desprenderse que lo que se impugna es el acto administrativo mediante el cual se designó a un nuevo Asesor de Cámara, asumiendo que dicho acto contempla el retiro del actor de la Administración Pública municipal; esta Corte observa que tanto en la querella como en el escrito de fundamentación de la apelación, se alega que el retiro de la Administración Pública Municipal del ciudadano GORKI DAM BARCELÓ se produjo “sin que mediara acto administrativo alguno”; insistiéndose en la querella que el ente municipal debió retirar al querellante “(...) a través de la emisión de un acto administrativo, (...)”, destacándose la circunstancia de haberse retirado al actor “(...) a través de la implementación de vías de hecho (...)”.

Lo expuesto denota que la querella sub exámine, no busca otra cosa que controlar la legalidad de la actuación material llevada a cabo por la Cámara Municipal del Municipio Simón Planas del Estado Lara, a través de la cual se produjo el retiro del ciudadano GORKI DAM BARCELÓ. Ello así, esta Corte considera que el mérito de la apelación debe circunscribirse a examinar la legalidad de la vía de hecho o actuación material a través de la cual se produjo el retiro del querellante, sin entrar a conocer sobre la validez del acto por medio del cual el Municipio Simón Planas nombró un nuevo Asesor de Cámara.

Hecha la anterior precisión, debe esta Corte en primer término pronunciarse sobre el régimen funcionarial vigente en el Municipio Simón Planas del Estado Lara, toda vez que dicho Municipio fue creado con parte del territorio de otro preexistente (Municipio Palavecino), y es el caso que, a la fecha, ese nuevo Municipio creado por segregación no ha sancionado su propia ordenanza de carrera o de administración de personal.

En este sentido, consta en autos que para el momento de la creación del Municipio Simón Planas (municipio segregado), estaba vigente en el Municipio Palavecino (municipio matriz) la Ordenanza sobre Administración de Personal sancionada en fecha 30 de enero de 1979. De igual forma, a los autos se encuentra agregada copia de la nueva Ordenanza de Administración de Personal del Municipio Palavecino, aprobada en sesión ordinaria N°. 16 de fecha 6 de abril de 2000 y vigente en dicho Municipio desde su publicación en Gaceta Municipal en fecha 13 de abril de 2000.

Ahora bien, el Parágrafo Cuarto del artículo 21 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, consagra dos supuestos para la aplicación del ordenamiento jurídico que quedará rigiendo en el nuevo municipio, dependiendo si éste se formó con parte del territorio de otro municipio, o si es creado con territorios pertenecientes a dos o más municipios. En el caso de autos interesa analizar el primero de tales supuestos, y en ese sentido el artículo en referencia dispone expresamente que: “En el caso de creación de un nuevo Municipio, quedará rigiendo en la nueva jurisdicción el ordenamiento jurídico vigente en la entidad matriz; (...) hasta tanto sus autoridades legítimas procedan a sancionar los instrumentos jurídicos propios”. Con fundamento en esta norma, el a quo declaró que en el Municipio Simón Planas continuaba vigente y se debía aplicar la Ordenanza sobre Administración de Personal sancionada en el Municipio Palavecino en el año 1979, dado que, esa Ordenanza fue la que estuvo vigente para el momento de creación de la nueva entidad segregada, estableciendo al efecto que: “(...) por cuanto las autoridades legitimas (sic) del Municipio Autónomo Simón Planas han optado por quedar, en el régimen transitorio, previsto en el parágrafo cuarto del mencionado artículo 21 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal (...) la Ordenanza antes mencionada, no esta (sic) vigente en el Municipio Palavecino, pero si lo está en el Municipio Simón Planas”. Así, en virtud de este pronunciamiento, el a quo se abstuvo de conocer y decidir sobre el resto de los alegatos expuestos por las partes y las pruebas promovidas, por considerar que el asunto debatido era de mero derecho.

Ahora bien, haciendo el correspondiente análisis del criterio utilizado por el a quo para motivar el fallo apelado, se observa que el mismo parte de una premisa falsa derivada de una interpretación equivocada del parágrafo cuarto del artículo 21 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal. En efecto, señala el a quo que la citada norma establece que el “ordenamiento jurídico” que regirá en el municipio segregado -mientras este sanciona el suyo propio- es aquel que estuvo “vigente” en el municipio matriz para el momento de la segregación, independientemente de que ya esté derogado, de manera que dicho ordenamiento pervive y continúa vigente en el municipio segregado hasta tanto las autoridades legítimas del nuevo municipio sancionen sus propias ordenanzas, consagrándose así un supuesto de ultra-actividad de la ley.

Definitivamente, el anterior criterio contenido en la sentencia apelada no es compartido por esta Corte.

Conforme lo establece el artículo 4 del Código Civil Venezolano, a la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador. Atendiendo a estos parámetros de interpretación, esta Corte procede a analizar el contenido del parágrafo cuarto del artículo 21 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, de donde colige que la intención plasmada por el legislador en dicha norma no fue otra que implementar un mecanismo que, de manera provisional, evitara el surgimiento de un vacío legislativo que afectase el buen funcionamiento de la nueva entidad recién creada. De esta forma, dispuso el legislador que el ordenamiento que regirá en el municipio segregado será “el ordenamiento jurídico vigente en la entidad matriz”, entendiéndose por tal aquel que no ha sido derogado o abrogado. En este mismo sentido, no se aprecia que en el contexto de la norma en estudio, el legislador haya dispuesto un mecanismo de ultra-actividad de la ley que permitiera que una ordenanza derogada en el municipio matriz continúe vigente y se pueda seguir aplicando en el municipio segregado.

Siendo entonces que del fallo apelado se desprende que el juzgador a quo declaró sin lugar la querella planteada, teniendo como único fundamento la aplicación en el Municipio Simón Planas del Estado Lara de una Ordenanza sobre Administración de Personal derogada, absteniéndose de decidir sobre la ausencia de procedimiento y la no existencia de acto administrativo que dispusiera el retiro del ciudadano GORKI DAM BARCELÓ, esta Corte considera pertinente pronunciarse sobre el régimen funcionarial vigente en dicho Municipio y al efecto declara que, hasta tanto las autoridades legítimas del Municipio Simón Planas del Estado Lara sancionen su propia Ordenanza de Administración de Personal, regirá en dicho Municipio la Ordenanza “vigente” que regule esa materia en su Municipio matriz, que en la actualidad es la Ordenanza de Administración de Personal del Municipio Palavecino del Estado Lara, aprobada en sesión ordinaria N°. 16 de fecha 6 de abril de 2000 y publicada en Gaceta Municipal en fecha 13 de abril de 2000. Como consecuencia de lo anterior, se revoca el fallo apelado. Así se decide.

Determinado lo anterior, debe esta Corte entrar a revisar y considerar la forma en que fue retirado el querellante del cargo que venía desempeñando al servicio del Municipio Simón Planas, precisando que, al margen de la naturaleza jurídica que posea el cargo que ocupaba, es decir, independientemente que se trate de un servidor que ocupara un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción, su retiro debió realizarse por medio de un acto administrativo motivado, que evidenciara el cumplimiento del debido proceso y permitiera al funcionario conocer las razones en las cuales se fundamenta su remoción o retiro, garantizando así el derecho a la defensa del interesado. Así mismo, en el caso de que se tratase de un cargo de libre nombramiento y remoción, se debía indicar la norma de donde emana tal naturaleza del cargo removible.

Ahora bien, en el caso de marras este Órgano Jurisdiccional constata que el retiro del ciudadano GORKI DAM BARCELÓ del cargo de ASESOR DE CÁMARA es la consecuencia de una actuación material o vía de hecho de la Administración Municipal, puesto que se produjo sin que la autoridad competente del Municipio Simón Planas del Estado Lara, haya emanado un acto administrativo en el que se exprese la voluntad de dicho ente de retirar al querellante del cargo antes mencionado. De esta forma, se evidencia que el retiro del querellante se efectuó con prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido en la Ordenanza de Administración de Personal que rige en el Municipio Simón Planas del Estado Lara.

Ante tal irregularidad, esta Corte debe inexorablemente declarar la nulidad absoluta del ilegal retiro del ciudadano GORKI DAM BARCELÓ y ordenar la reincorporación del querellante en el cargo que venía desempeñando o en otro de igual o superior nivel, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal desincorporación hasta la efectiva reincorporación, tomando en cuenta las variaciones que el sueldo hubiere experimentado en el tiempo, de cuyo cálculo ha de excluirse los bonos y beneficios socioeconómicos que impliquen la prestación efectiva del servicio. En consecuencia, esta Alzada ordena al tribunal a quo la realización de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el monto de los sueldos dejados de percibir durante el lapso en el cual el funcionario permaneció retirado de la Administración. Así se decide.

Con respeto a la solicitud de “corrección monetaria” de los sueldos y emolumentos dejados de percibir, este Órgano Jurisdiccional ratifica su criterio conforme al cual se reconoce que si bien la corrección monetaria opera sólo cuando se trata de obligaciones pecuniarias, la misma debe estar legalmente establecida, y es el caso que no existe un dispositivo legal que ordene la corrección monetaria en el caso de los sueldos dejados de percibir por los funcionarios públicos. Aunado a lo anterior, se sostiene que el pago de tal concepto al funcionario que ha sido ilegalmente retirado de la Administración Pública, constituye una indemnización que se otorga al empleado como resarcimiento económico por el perjuicio sufrido a consecuencia del retiro cuya nulidad se declara, en la que se procura, mediante el ajuste del sueldo a las variaciones que éste hubiere experimentado en el tiempo, alcanzar la equivalencia entre el daño causado y la reparación acordada. En fuerza de lo expuesto se declara improcedente la corrección monetaria solicitada. Así se decide.

V
DECISIÓN

En mérito de las razones anteriormente expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la abogada MARITZA ELENA HERNÁNDEZ, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano GORKI DAM BARCELÓ, contra la sentencia de fecha 8 de enero de 2002 dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental.

2.-SE REVOCA la sentencia de fecha 8 de enero de 2002 dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, que declaró sin lugar la querella interpuesta por las abogadas MARITZA ELENA HERNÁNDEZ y CELIA CARMINA ARRAEZ RAMÍREZ, actuando en su carácter de apoderadas judiciales del ciudadano GORKI DAM BARCELÓ, contra la actuación material del Municipio Simón Planas del Estado Lara, por medio de la cual se produjo el retiro del querellante del cargo que venía desempeñando en dicho Municipio.

3.- SE ORDENA la reincorporación del ciudadano GORKI DAM BARCELÓ, en el cargo que venía desempeñando o en otro de igual o superior nivel, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal desincorporación hasta la efectiva reincorporación, tomando en cuenta las variaciones que el sueldo hubiere experimentado en el tiempo, de cuyo cálculo ha de excluirse los bonos y beneficios socioeconómicos que no impliquen las prestación efectiva del servicio.

4.- SE ORDENA al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el monto de la indemnización ordenada en la presente decisión.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los________________ (______) días del mes de ___________________de dos mil dos (2002). Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación.

El Presidente - Ponente;

PERKINS ROCHA CONTRERAS

El Vicepresidente;

JUAN CARLOS APITZ BARBERA

MAGISTRADOS

CÉSAR J. HERNÁNDEZ B.

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

ANA MARÍA RUGGERI COVA

La Secretaria,

NAYIBE CLARET ROSALES MARTÍNEZ

PRC/E-3