MAGISTRADA PONENTE: ANA MARIA RUGGERI COVA EXP: N° 02-27912 En fecha 4 de julio de 2002, los abogados ALLAN R. BREWER CARÍAS, CATERINA BALASSO TEJERA y MARÍA ALAEJANDRA CORREA MARTÍN, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 3.005, 44.945 y 51.864, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO HIPOTECARIO DE INVERSIÓN TURÍSTICA (INVERBANCO), empresa domiciliada en Caracas, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 23 de diciembre de 1980, bajo el N° 59, Tomo 237-A-Pro, presentaron escrito contentivo de recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo constitucional, de conformidad con lo previsto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 452 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, contra los actos administrativos contenidos en los Oficios SBIF-GI1-2339 Y SBIF-GI1-5142, dictados por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, en fechas 25 de marzo de 2002 y 28 de junio de 2002, respectivamente. El 8 de julio de 2002, se dio cuenta a la Corte y, por auto separado de la misma fecha, esta Corte solicitó a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, los antecedentes administrativos del caso, y se designó como ponente a la Magistrada Ana María Ruggeri Cova. En fecha 9 de julio de 2002, se pasó el expediente a la Magistrada Ponente. En fecha 19 de julio de 2002, esta Corte difiere la publicación de la sentencia, debido al voto salvado en relación a la decisión dictada en este proceso y a su vez en la misma fecha, se admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. El día 25 de julio de 2002 y el día 5 de agosto del mismo año, las Magistradas disidentes consignaron autos por medio de los cuales expusieron los motivos de hecho y de derecho por los cuales salvaron su voto en la decisión de fecha 19 de julio del mismo año que admitió el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. El 7 de agosto de 2002, se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de tramitar la oposición a la medida cautelar acordada en el expediente contentivo de la pretensión de amparo constitucional ejercida conjuntamente con recurso contencioso administrativo de anulación. En fecha 17 de agosto de 2002, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, remitió copia debidamente certificadas del expediente administrativo. El 8 de octubre de 2002, se dejó constancia de que las partes se encontraban notificadas de la sentencia de fecha 5 de agosto de 2002, que declaró procedente la medida cautelar de amparo ejercido conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad. En fecha 15 de octubre de 2002, se acuerda pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de la continuación del recurso de nulidad interpuesto. En fecha 16 de octubre de 2002, las abogadas María Alejandra Correa y Caterina Balasso Tejera, actuando en su carácter de de apoderadas judiciales del Banco Hipotecario de Inversión Turística de Venezuela, C.A. (INVERBANCO), presentaron escrito ante esta Corte por medio del cual desistieron del presente recurso contencioso administrativo de nulidad. En fecha 24 de octubre de 2002, se pasó el expediente a la Magistrada ponente. Reconstituida la Corte por la incorporación del Magistrado César Hernández, se ratificó la ponencia a la Magistrada que con tal carácter suscribe el presente fallo. Realizado el estudio individual de las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa, las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO DE NULIDAD Y DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO CAUTELAR En fecha 4 de julio de 2002, comparecieron ante esta Corte los abogados ALLAN R. BREWER CARÍAS, CATERINA BALASSO TEJERA y MARÍA ALEJANDRA CORREA MARTÍN, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 3.005, 44.945 y 51.864, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO HIPOTECARIO DE INVERSIÓN TURÍSTICA (INVERBANCO), en lo sucesivo INVERBANCO, con el fin de interponer recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con pretensión de amparo cautelar, contra los actos administrativos contenidos en los Oficios SBIF-GI1-2339 y SBIF-GI1-5142, dictados por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, en fechas 25 de marzo de 2002 y 28 de junio de 2002, respectivamente, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que los actos administrativos objeto del presente recurso son susceptibles de ser impugnados, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 451, 452 y 457 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Que de acuerdo al artículo 456 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras disponía de 45 días continuos, siguientes a la interposición del recurso, para emitir su pronunciamiento y que dicho lapso venció el 25 de mayo de 2002, sin que hasta la fecha, (su) representado haya sido notificado de decisión alguna. Que INVERBANCO, procediendo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 198 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, remitió a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras los estados financieros de la institución, que iban a ser presentados para su aprobación a la Asamblea General Ordinaria de Accionistas de INVERBANCO convocada para el 31 de marzo de 2002, y que dichos estados financieros fueron debidamente enviados con el correspondiente informe de los contadores públicos independientes, al 31 de diciembre de 2001. Que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante Oficio N° SBIF-GI1-2339, de fecha 25 de marzo de 2002, se dirigió a su representado, ordenando diferir la aprobación por la Asamblea General Ordinaria de Accionistas de los estados financieros auditados al 31 de diciembre de 2001 y 30 de junio de 2001, hasta tanto se efectuaren las correcciones indicadas en ese mismo Oficio, o los auditores externos presentaren una opinión apropiada, por considerar que los presentados por su representado no revelan razonablemente la situación financiera de la institución y del fideicomiso por él administrado, y que una vez corregidos los mismos, le fueran nuevamente remitidos a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, con quince (15) días de anticipación a la celebración de la nueva Asamblea de Accionistas, la cual según indicó, debería efectuarse a más tardar el 30 de abril de 2002. Que los auditores externos son autónomos e independientes en la elaboración de sus informes y opiniones, por lo cual su representado como institución financiera auditada no puede jurídicamente solicitarles modificar las menciones que hayan hecho en sus dictámenes y que no obstante ese elemental principio, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en el Oficio N° SBIF-GI1-2339 se dirige al Banco Hipotecario de Inversión Turística de Venezuela C.A. (INVERBANCO) cuestionando las afirmaciones contenidas en el dictamen de los contadores públicos independientes e instruyendo la corrección de los mismos. Que las instrucciones contenidas en los actos impugnados son de imposible e ilegal ejecución por parte de nuestro representado, toda vez que no le corresponde a éste como institución auditada ni elaborar (los) informes de sus auditores externos, ni corregirlos (imposibilidad fáctica), resultado además imposible que nuestro representado exija a los auditores externos realizar dichas correcciones porque se estaría atentando contra su independencia y autonomía en ejercicio de su actividad (ilegal ejecución). Que sin perjuicio de la alegada nulidad absoluta de los actos impugnados para el supuesto negado que la misma sea desestimada, demandan igualmente la nulidad de los referidos oficios por adolecer de los vicios siguientes: Que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras incurrió en un evidente falso supuesto, al apreciar y afirmar en el punto 1 del Oficio SBIF-GI1-2339 impugnado, que su representado debió proceder con el ajuste instruido al Banco Federal C.A., respecto de la desincorporación del monto de las comisiones flat incluidas en la cuenta de otros activos del fideicomiso de inversión diversificada, por lo cual su representado no estaba obligado a cumplir instrucción alguna toda vez que dicho organismo en ningún momento se la dirigió. Que la notificación al Banco Federal C.A. de esa instrucción se hizo con posterioridad a la sustitución del fiduciario, por lo que no era una obligación existente a la fecha de la sustitución de fiduciario, que el nuevo fiduciario hubiera asumido cumplir. De igual manera alegaron que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras incurre en falso supuesto al formular las observaciones contenidas en el punto 4 del Oficio SBIF-GI1-2339, señalando que no se hace mención en el parágrafo quinto de la nota 21 a los estados financieros a la oposición de ese organismo a realizar el ajuste reflejado en esa nota, cuando lo cierto es que no existe acto formal alguno en el cual se haya formulado esa oposición, por lo que mal podría haberse hecho mención del mismo en la mencionada nota a los estados financieros, es decir, no existe acto administrativo mediante el cual la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras haya participado a su representado su oposición a la realización del referido ajuste en los términos propuestos por INVERBANCO, por lo que incurre dicho organismo en un falso supuesto al asumir que existe un pronunciamiento administrativo en ese sentido que debía ser considerado y pretender exigir que se indicara en la nota 21 de los estados financieros ese pronunciamiento no materializado formalmente. Igualmente adujeron, que la objeción contenida en el punto 6 del Oficio SBIF-GI1-2339, se encuentra viciada en su causa por carecer de base legal, toda vez, que no existe en la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras ni en las normas conforme a las cuales se deben elaborar los informes de auditoria externa dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, ni en las normas que rigen la actividad de los contadores públicos independientes, prohibición alguna de realizar menciones como la contenida en el 4° párrafo del dictamen de los auditores externos, en el sentido que para una mejor comprensión de la situación financiera de una institución, sus estados financieros deban analizarse conjuntamente con los estados financieros de Otras instituciones relacionadas, y todo ello evidencia que se trata de una objeción arbitraria e infundada carente de base legal. Que lo señalado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en el sentido que “no es práctico tener los estados financieros de cada una de las empresas que forman parte del Grupo Financiero Federal, para poder conocer la situación del Banco”, no es justificación suficiente para rechazar dichos estados financieros, debiendo destacarse que no se trata de practicidad, sino de ofrecer información que refleje fielmente la situación financiera de la institución auditada, que es los que impone la Ley, y en todo caso, la Superintendencia debe sujetarse en el ejercicio de sus funciones a las disposiciones legales que rigen la materia y no en apreciaciones subjetivas, carentes de fundamento jurídico y en el caso concreto, además de justificación contable. Por otro lado, manifestaron que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en el punto 6 del Oficio SBIF-GI1-2339 ha violado además el principio de la confianza legítima al objetar el párrafo incluido por los auditores externos en su dictamen, toda vez que el mismo párrafo ha sido incluido en anteriores opiniones de los auditores externos sobre los estados financieros, en reiteradas ocasiones sin que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras haya emitido observaciones por tal motivo. Que aún en el supuesto negado que la Superintendencia pudiera legalmente objetar la inclusión del citado párrafo de énfasis en la opinión emitida por los auditores externos, tal objeción sólo podría efectuarla para futuras oportunidades, siempre que se participe previamente a los bancos e instituciones financieras el cambio de criterio al respecto. En este sentido, advirtieron que si bien la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras puede legítimamente modificar los criterios previamente adoptados, ese cambio de criterio no puede en ningún caso ser aplicado en perjuicio de los particulares que hayan actuado conforme a criterios precedentemente aceptados por ese organismo y a quienes no se les haya notificado cambio de criterio alguno, porque al hacerlo, como ha ocurrido en el presente caso, se le está causando un perjuicio a nuestro representado, y se han violado los principios de confianza legítima y buena fe que deben orientar las actuaciones de la administración. Se fundamentan igualmente en la violación a los derechos fundamentales al debido procedimiento administrativo y a la protección al honor y reputación, por cuanto dicho Organismo ha mantenido a su representado durante el procedimiento administrativo en un estado de indefensión, al guardar silencio frente al recurso de reconsideración interpuesto, lo cual lo obliga a acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, situación que se agrava ahora al exigirse el cumplimiento inmediato del acto administrativo recurrido. Que el Oficio SBIF-GI1-5142, mediante el cual se pretende la ejecución de las instrucciones impartidas en el Oficio SBIF-GI12339, en el sentido de realizar una serie de correcciones a los estados financieros auditados de su representado y publicarlos con esas correcciones “lo único que harían sería generar confusión en el público sobre la solvencia y solidez de los fideicomisos por (INVERBANCO), atenta contra el derecho fundamental de su representado a ser protegido en su honor y reputación.” Finalmente, solicitaron como medida cautelar de amparo constitucional la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos impugnados contenidos en los Oficios SBIF-GI1-2339 y SBIF-GI1-5142 de fechas 25 de marzo de 2002 y 28 de junio de 2002, respectivamente, concretamente en lo relativo a la orden de incorporar las correcciones ordenadas en el Oficio SBIF-GI1-2339 a los estados financieros auditados de INVERBANCO al 31 de diciembre y 30 de junio de 2001, y publicar los estados financieros con dichas correcciones en un diario de reconocida circulación nacional, en un plazo perentorio de cinco (5) días hábiles, el cual vence el próximo martes 9 de julio de 2002. Fundamentaron la procedencia de la pretensión de amparo constitucional principalmente, en la violación del derecho a la protección del honor y reputación consagrado en el artículo 60 de nuestra Carta Magna así como las violaciones de orden constitucional expuestas en el recurso principal, concretamente, la violación al derecho de igualdad y a los principios de buena fe y respeto a la confianza legítima, entre otros. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del cumplimiento de los requisitos necesarios para homologar el desistimiento planteado por las abogadas María Alejandra Correa y Caterina Balasso Tejera, actuando en su carácter de apoderadas judiciales del Banco Hipotecario de Inversión Turística de Venezuela, C.A. (INVERBANCO). Al respecto se observa: El día 16 de octubre de 2002, las abogadas María Alejandra Correa y Caterina Balasso Tejera, actuando en su carácter de de apoderadas judiciales del Banco Hipotecario de Inversión Turística de Venezuela, C.A. (INVERBANCO), expusieron lo siguiente: “En virtud de las instrucciones recientemente impartidas a nuestro poderdante por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante Oficio N° SBIF-GI1-8291 Y SGIF-GI1-8651 de 1 y 9 de octubre respectivamente, en los cuales se dio respuesta a diversos planteamientos que le fueron formulados por nuestro representado en comunicaciones de fechas 21 de agosto, 2 y 17 de septiembre y 9 de octubre de 2002, las ordenes contenidas en los Oficios objeto de impugnación referidos fueron modificados, de manera tal que resultaría inoficiosa la decisión en relación con el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Por tal motivo, con fundamento en los artículos 263 y 264 del Código de Procedimiento Civil, aplicables al presente procedimiento en virtud de la remisión a que se contrae el artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, desestimamos del presente recurso contencioso administrativo de nulidad y, respetuosamente, solicitamos su consiguiente homologación (…)” Ahora bien, observa esta Corte que el desistimiento puede ser solicitado por el recurrente en cualquier estado y grado de la causa y, el recurrido puede convenir en ella, todo ello, de acuerdo a lo previsto en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a los juicios de nulidad contra actos administrativos de efectos particulares, en virtud de la remisión expresa que hace el artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, para que el Juez pueda homologar dicho desistimiento, es preciso, que tanto la parte que desiste como la que conviene, cumplan los requisitos previstos por los artículos 154, 205 y 264 del Código de Procedimiento Civil, a saber: (i) que estén expresamente facultados para desistir, (ii) que el desistimiento verse sobre derechos y materias disponibles para las partes y (iii) que no se trata de materias en las que están involucradas el orden público. Al respecto, constata esta Corte que consta al folio treinta y cuatro (34) del expediente, instrumento poder otorgado por la parte actora, INVERBANCO, en el cual las abogadas María Alejandra Correa y Caterina Balasso Tejera, se encuentran expresamente facultadas para desistir tanto de la acción como del procedimiento. Con base en las anteriores consideraciones, y en virtud de haberse dado cumplimiento a las previsiones contenidas en los artículos 154, 205 y 264 del Código de Procedimiento Civil, esta Corte HOMOLOGA el desistimiento solicitado por las abogadas María Alejandra Correa y Caterina Balasso Tejera, actuando en su carácter de de apoderadas judiciales del Banco Hipotecario de Inversión Turística de Venezuela, C.A. (INVERBANCO), y así se decide. III DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, HOMOLOGA el desistimiento formulado por las abogadas María Alejandra Correa y Caterina Balasso Tejera, actuando en su carácter de de apoderadas judiciales de al Sociedad Mercantil BANCO HIPOTECARIO DE INVERSIÓN TURÍSTICA DE VENEZUELA, C.A. (INVERBANCO), en el recurso de nulidad ejercido por la mencionada empresa, contra los actos administrativos contenidos en los Oficios SBIF-GI1-2339 Y SBIF-GI1-5142, dictados por la SUPERINTENDENTE DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, en fechas 25 de marzo de 2002 y 28 de junio de 2002, respectivamente. Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el presente expediente. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los_____________días del mes de _____________del año dos mil dos (2002). Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación. El Presidente, PERKINS ROCHA CONTRERAS El Vicepresidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA Los Magistrados, CÉSAR J. HERNÁNDEZ B. LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO ANA MARIA RUGGERI COVA Ponente La Secretaria, NAYIBE ROSALES MARTINEZ EXP. N° 02-27912.- AMRC/lefa.