TSJ Regiones - Jurisprudencia

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTIZ

En fecha 11 de enero de 2001, los abogados Manuel Pérez-Luna Bunimovitch, Ramón José Alvins Santi, José Domingo Paoli Carías y Pedro Luis Planchart, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 27.977, 26.304, 7.416 y 24.563, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil MUTUOINVEST, C.A., inscrita el 6 de noviembre de 1992, en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el Nº 47, Tomo 16-A; y el abogado Ramón J. Alvins Santi, ya identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa C.A. SOFIMERCA MERCADO DE CAPITALES, CASA DE BOLSA (SOFIMERCA), interpusieron ante esta Corte recurso contencioso administrativo de anulación, conjuntamente con medida de suspensión de efectos y medida cautelar innominada, contra la Resolución N° 156-2000 de fecha 21 de junio de 2000, emanada de la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración que interpusieran contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 096-2000 de fecha 27 de abril de 2000, en virtud de la cual esa Comisión resolvió, entre otras cosas, intervenir a la sociedad mercantil C.A. SOFIMERCA MERCADO DE CAPITALES, CASA DE BOLSA; suspenderle la autorización otorgada para actuar como sociedad de corretaje de títulos y valores, así como su inscripción en el Registro Nacional de Valores.

El 17 de enero de 2001 se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha, se ordenó solicitar a la Comisión Nacional de Valores, los antecedentes administrativos del caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 123 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; y se designó ponente a la Magistrada EVELYN MARRERO ORTIZ, a los fines de decidir acerca de las medidas cautelares solicitadas de manera conjunta.

Por auto de fecha 6 de febrero de 2001, visto que en fecha 12 de septiembre de 2000 se reconstituyó la Corte, en virtud de la designación de los Magistrados ANA MARÍA RUGGERI COVA, EVELYN MARRERO ORTIZ, LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, JUAN CARLOS APITZ y PERKINS ROCHA CONTRERAS, se ratificó la ponencia a la Magistrada EVELYN MARRERO ORTÍZ.

En esa misma fecha, 6 de febrero de 2001, se recibió el oficio Nº MFCNV-RNV-52 del 1º de febrero de ese mismo año, mediante el cual la Presidenta de la Comisión Nacional de Valores remitió los antecedentes administrativos del presente caso.

Mediante diligencia suscrita en fecha 6 de febrero de 2001, el abogado Raif El Arigie Harbie, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 78.304, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil MUTUOINVEST, C.A., consignó copia del Acta de la reunión celebrada por la Junta Directiva de la empresa C.A. SOFIMERCA MERCADO DE CAPITALES, CASA DE BOLSA, en la cual se designó como representante judicial de dicha sociedad al abogado Ramón J. Alvins Santi, identificado ut supra.

En fecha 20 de marzo de 2001, esta Corte dictó sentencia en virtud de la cual: a) declaró su competencia para conocer de la presente causa; b) admitió el recurso contencioso administrativo de anulación; c) declaró improcedentes la suspensión de efectos y la medida cautelar innominada solicitadas de manera conjunta; y d) ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines previstos en el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

El 27 de marzo de 2001, el abogado Pedro Luis Planchart Pocaterra, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa MUTUOINVEST, C.A. apeló de la sentencia antes referida, recurso éste que fue oído, en un solo efecto, mediante providencia de fecha 5 de junio de 2001, ordenándose, en consecuencia, remitir a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia las copias certificadas pertinentes.

En fecha 13 de junio de 2001, el abogado Alfredo Enrique Vázquez Loureda, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 74.649, consignó documento poder que le fuera conferido por la empresa MUTUOINVEST, C.A.

Por auto del 26 de junio de 2001, se acordó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales pertinentes.

El 10 de julio de 2001, el Juzgado de Sustanciación ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal y Procurador General de la República y, asimismo, ordenó librar el cartel de emplazamiento a los interesados previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

En fecha 24 de octubre de 2001, el abogado Alfredo E. Vásquez L., apoderado judicial de la parte recurrente, consignó ejemplar del Diario Nacional, en su edición de esa misma fecha, en el cual fue publicado el mencionado cartel.

Por auto de fecha 21 de noviembre de 2001, se dejó constancia de que el día de despacho siguiente a esa fecha comenzaría el lapso de promoción de pruebas.

El 28 de noviembre de 2001, la abogada Yolennys Carolina Ramos Hurtado, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 78.305, actuando con el carácter de apoderada judicial de las empresas recurrentes consignó escrito de promoción de pruebas, el cual se agregó a los autos en fecha 5 de diciembre de 2001.

Visto que en el escrito de pruebas presentado por la parte recurrente ésta se limitó a reproducir el mérito favorable de los autos, el Juzgado de Sustanciación declaró que no tenía materia sobre la cual decidir y que correspondería a la Corte la valoración de los autos.

En fecha 27 de febrero de 2002, se remitió el expediente a la Corte.

El 28 de febrero de 2002, se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Magistrada y se fijó el quinto (5º) día de despacho siguiente para dar comienzo a relación de la causa.

El 13 de marzo de 2002, comenzó la relación de la causa y se fijó la fecha para que tuviera lugar el Acto de Informes.

En fecha 2 de abril de 2002, oportunidad fijada para que tuviera lugar el Acto de Informes, se dejó constancia de que la apoderada judicial de las empresas recurrente presentó escrito de informes.

El 22 de mayo de 2002, terminó la relación de este juicio. En esa misma fecha la Corte dijo “VISTOS”.

En fecha 24 de mayo de 2002 se pasó el expediente a la Magistrada ponente, que con tal carácter suscribe el presente fallo.

Efectuada la lectura individual de las actas que integran el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

Los apoderados actores señalaron que los hechos que sirvieron de antecedentes para que la Comisión Nacional de Valores dictara la Resolución impugnada fueron que SOFIMERCA puso en marcha una oferta de títulos valores por la cantidad de NOVECIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.900.000.000,00), los cuales auto-denominó “Bonos Corporativos” en consideración, a su decir, al carácter “privado” de dicha emisión; y que, además, emitió “Títulos de Participación” por la cantidad DE DOSCIENTOS SESENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 261.392.899,05) respaldados por activos subyacentes de letras de cambio cuyo beneficiario es su representada; prescindiendo, en ambos casos, de la calificación (o autorización) de la Comisión Nacional de Valores.
Alegan que, en virtud de estos hechos, la Comisión Nacional de Valores consideró vulnerado el artículo 23 de la Ley de Mercado de Capitales del 22 de octubre de 1998 (Art. 20 de la Ley derogada de 22 de mayo de 1975); el numeral 6 del artículo 79 de la Ley de Mercado de Capitales de 1998 (sin equivalente en la ley de 1975) y las Normas Relativas a la Oferta Pública de Título de Participación del 17 de diciembre de 1993; concluyendo, dicha Comisión que SOFIMERCA actuó como administradora por cuenta de terceros prescindiendo de la autorización de la Comisión, violando el artículo 80 de la Ley de Mercado de Capitales y que, también, realizó actividades de intermediación financiera apartándose de su objeto social exclusivo.

Sostienen que SOFIMERCA con dichas operaciones sólo obtuvo financiamiento privado, con arreglo a las prescripciones del Código de Comercio, sin violentar ninguna de las disposiciones señaladas por la Comisión, en virtud de que, a su decir, la intención de los administradores de SOFIMERCA no fue captar masivamente ahorros del público, y que tampoco actuó de intermediario, esto es, captando fondos por una parte, para luego colocarlos a través de préstamos a terceros o en inversiones en valores, pues, SOFIMERCA, con arreglo a las prescripciones del Código de Comercio, únicamente buscó mecanismos de financiamiento para sí misma, como sociedad anónima.

Expresan así que la Resolución Impugnada es nula por cuanto la Comisión, al dictarla, incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, manifestando que la Comisión erró al señalar: a) que la emisión por parte de SOFIMERCA de Bonos Corporativos y Títulos de Participación constituía, en los términos de la Ley de Mercado de Capitales, una oferta pública de valores; b) que SOFIMERCA actuó como administradora por cuenta de terceros; y c) que en virtud de ello infringió los artículos 23, 79 (Numeral 6) y 80 de la Ley de Mercado de Capitales.

Denuncian, en tal sentido, que la Resolución Impugnada no desarrolla cada uno de los supuestos a los que alude el artículo 23 de la Ley de Mercado de Capitales, y que contiene un análisis general sobre la “oferta pública”, sin efectuar un examen explícito de los supuestos de la norma para entender el sentido de la oferta pública, la cual se encuentra dirigida no solo al público en general, sino además a “...sectores, o a grupos determinados, por cualquier medio de publicidad o de difusión”.

Sostienen que la Resolución Impugnada hace mención, de manera incidental, a la potestad discrecional que tiene la Comisión para determinar la naturaleza de la “oferta” en caso de dudas, tal y como dispone el artículo 23 de la Ley de 1998 (al igual que lo que hacía el artículo 20 de la Ley de 1975) y que tal potestad no significa capricho ni arbitrariedad, pues la Comisión, al hacer cualquier determinación sobre la base del mencionado artículo debe tener presente la necesaria conciliación de intereses y los fines específicos de las normas que pretenda aplicar, pues, de lo contrario, incurriría en el vicio de desviación de poder que en el presente caso, a su decir, origina la nulidad absoluta de la resolución Impugnada, a tenor de lo dispuesto en el ordinal 4º, artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Arguyen que la Comisión, como órgano de la administración sujeto al principio de legalidad, ha de tener presente el llamado principio pro libertatis, según el cual se entiende que en materia sancionatoria la actuación administrativa debe tender, en caso de dudas, a la protección del administrado, indicando, en este orden de ideas, que SOFIMERCA realizó la emisión y colocación de obligaciones antes de la entrada en vigencia de la nueva Ley de Mercado de Capitales y que los funcionarios de la Comisión, al efectuar las investigaciones, no se percataron de que la colocación “privada” verificada, una vez entrada en vigencia la Ley de 1998, no era más que la renovación de emisiones suscritas con anterioridad, realizadas, como se dijo, durante la vigencia de la Ley de Mercado de Capitales de 1975. Expresan, asimismo, que aún en el supuesto de que la renovación de los títulos de créditos, en los que se evidenciaban la deuda, se hubieran efectuado bajo el imperio de la nueva Ley, de todos modos SOFIMERCA podía regirse por el Código de Comercio y no por las disposiciones de la Ley de Mercado de Capitales, por tratarse de una colocación privada, ya que SOFIMERCA emitió un Bono Corporativo y un Título de Participación para ser suscritos por sus clientes, específicamente y previamente determinados e individualizados, y que no pretendía captar el mayor número de inversionistas posibles dentro de un universo indeterminado de personas.

Alegan que la Comisión Nacional de Valores adujo, en la Resolución del 27 de abril de 2000 cuyo contenido ratifica la Resolución impugnada, que SOFIMERCA, al haber solicitado autorización para actuar como corredor público de valores en los mercados primarios y secundarios, se encuentra bajo la tutela y control de una especial legislación, según la cual se requiere la correspondiente autorización por parte de ese Organismo, para financiar sus operaciones a través de la emisión de valores, y que, por tanto, contravino lo dispuesto en el artículo 79, numeral 5, de la Ley de Mercado de Capitales; al respecto, agregan que no cuestionan el hecho de que su representada está sujeta a esa tutela y control especial, pero, sin embargo, siendo SOFIMERCA una sociedad anónima, se encuentra igualmente sometida al régimen de éstas, con arreglo no sólo a la legislación especial en materia de mercado de capitales, sino también al Código de Comercio, normativa que, a su decir, rige las actuaciones que no se encuadran dentro del ámbito de la legislación de mercado de capitales.

Exponen que SOFIMERCA, de manera legítima, se financió de acuerdo con lo establecido en las normas del Código de Comercio y no con el régimen de emisión de obligaciones contemplado en el numeral 5 del artículo 79 de la Ley de Mercado de Capitales y que, por tanto, la Comisión partió de un falso supuesto de hecho al encuadrar en dicha norma la actuación de su representada, quien, como expresó, colocó los Títulos de Participación y el llamado Bono Corporativo privadamente.

Manifiestan con relación a la supuesta vulneración del artículo 80 de la Ley de Mercado de Capitales, que la actividad de SOFIMERCA no se subsume dentro del concepto de administración de valores de terceros, en virtud de que no estaba adquiriendo títulos ni servía de depositaria de títulos propiedad de terceros, sino que, a través de un mecanismo directo de financiamiento privado -no con miras a la subsiguiente colocación- emitió una colocación privada en la que participaron y contrataron personas naturales y jurídicas especificas (quienes aceptaron ser inversionistas o prestamistas privados de SOFIMERCA), y de este modo giró unos títulos privados, encontrándose con ello directamente obligada por esos títulos frente a los inversionistas privados.

Señalan que las emisiones realizadas por SOFIMERCA lo fueron bajo el imperio de la derogada Ley de Mercado de Capitales de 1975, y que si se aceptase el hecho de que alguna “emisión” tuvo lugar después de la entrada en vigencia la Ley de Mercado de Capitales de 1998, la oferta de Bonos Corporativos y de Títulos de Participación se llevó a cabo como una indiscutible emisión privada, perfectamente lícita con arreglo a la dispuesto en los artículos 300 y siguientes del Código de Comercio; agregando, en tal sentido, que no es cierto que la emisión de toda obligación está “per se” sometida al control y régimen de autorizaciones de la Comisión, pues tal criterio se basa en una interpretación aislada del artículo 33 de la Ley de Mercado de Capitales, el cual, a su decir, debe ser leído adminiculándolo a los artículos 1, 21 y 22 ejusdem, conforme a los cuales se establece que el ámbito de aplicación de la Ley in commento es la oferta pública de valores (artículo 1); que los valores sometidos al control de la Comisión son aquellos objeto de “oferta pública” (artículo 21); y que dichas obligaciones se encuentran dentro del concepto de valores (artículo 22).

Alegan que la potestad que con arreglo al artículo 82 de la Ley de Mercado de Capitales tiene la Comisión Nacional de Valores para intervenir a los entes sometidos a su control, no puede ser ejercida fuera de los fines primordiales perseguidos por la norma, esto es, la protección de los accionistas, los acreedores y clientes del ente a ser intervenido, razón por la cual dicha medida no puede ser acordada ni conducida partiendo de la posición a priori de que la empresa ha de ser liquidada, sin tomar en cuenta la voluntad de los accionistas y acreedores mayoritarios del ente intervenido, antes ni durante su ejecución, ya que, a su decir, la Comisión está en el deber de buscar alternativas que permitan la rehabilitación del ente, procurando que los intereses de los administrados (ente intervenido, accionistas, acreedores) se vean afectados en la menor medida posible, y que por ello, no resulta casual que el legislador en el referido artículo 82 haya establecido un orden dentro de las medidas que ha de tomar el interventor.

Denuncian así que, en el caso de autos, la actitud que han asumido la interventora designada y la Comisión es contraria a lo prescrito en la Ley, toda vez que, a su entender, la intervención no ha debido llevarse a cabo sin oír las soluciones presentadas por los accionistas y administradores de SOFIMERCA, agregando, en este orden, que cualquier medida que se tomara al respecto, incluyendo la intervención, no podía partir de la presunción de que los propietarios o accionistas no estaban dispuestos a solventar las situaciones adversas por las cuales la sociedad hubiese estado atravesando y que, en el presente caso, la administración de SOFIMERCA y su accionista mayoritario, MUTUOINVEST presentaron propuestas concretas de capitalización, donde están de acuerdo la mayoría de los acreedores, para cumplir con las obligaciones de SOFIMERCA y capitalizar adecuadamente a la empresa, propuestas éstas que, según señalan, fueron desechadas por la Comisión y por la interventora.

Argumentan, igualmente, que los accionistas de SOFIMERCA realizaron esfuerzos importantes para cumplir con las obligaciones que habían contraído y que, por tanto, tenían derecho a que se les diera la oportunidad de subsanar las deficiencias de capitalización que les permitiese mantener a flote la empresa, en el supuesto de que la Comisión Nacional de Valores tuviese razón para formular reparos a la administración de SOFIMERCA, y con fundamento en ello denuncian vulnerado lo dispuesto en el artículo 264 del Código de Comercio, al no haberse llamado a la Asamblea de Accionistas tal y como ordena el referido artículo, el cual, a su decir, tiene plena vigencia aún durante el proceso de intervención, una vez que ésta ha sido adoptada, razones por las cuales denuncian que el acto de intervención supuestamente fue excesivo y violatorio del derecho de propiedad de los accionistas de SOFIMERCA, no solo durante el acto, sino después de intervenida la empresa.

Insisten en que la Comisión y la interventora han actuado sin tomar en consideración a los accionistas y acreedores, pues, a su decir, a pesar de que en el mes de diciembre del año 2000, se celebró una reunión de acreedores de SOFIMERCA, C.A. en la cual se propuso un plan de recuperación, el 26 de diciembre de 2000, por acto CNV-CJ-167, la Presidenta de la Comisión de Valores, sin aprobación del Directorio de esa Comisión, comunicó a la Interventora, ciudadana Marlene Ferrer de Fontanillas, la decisión de liquidar a dicha sociedad, nombrándola en el cargo de liquidadora de la misma.

Denuncian, finalmente, que el Estado mediante un acto de intervención no puede adquirir la propiedad de una empresa, pues de lo contrario se configuraría el vicio de desviación de poder, circunstancia que, a su decir, se ha concretado en el presente caso, donde se ha producido en una confiscación, de hecho, de los derechos de los accionistas de SOFIMERCA, en virtud de lo cual solicitan se declare nula la intervención de su representada, por haber incurrido la Comisión Nacional de Valores en desviación y exceso de poder, al no haber adecuado la medida de intervención a los fines que la norma establece y por haber sido tomada esa decisión, a su juicio, sin tener en cuenta los derechos de los accionistas.

II
DEL ACTO IMPUGNADO

La causa que se examina tiene por objeto la pretensión de nulidad de la Resolución N° 156-2000 de fecha 21 de junio de 2000, emanada de la Comisión Nacional de Valores, que declara sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil C.A. SOFIMERCA MERCADO DE CAPITALES, CASA DE BOLSA, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 096-2000 de fecha 27 de abril de 2000, en virtud de la cual esa Comisión resolvió, entre otras cosas, intervenir a dicha empresa; suspenderle la autorización otorgada para actuar como sociedad de corretaje de títulos y valores, y suspenderle, igualmente, su inscripción en el Registro Nacional de Valores. Señala la Resolución que:
“(...)
En el caso de autos, SOFIMERCA acordó una emisión de ‘Bonos Corporativos SOFIMERCA’, la cual estaba constituida por series y los tenedores de cada serie eran portadores de títulos que poseían iguales características dentro de su clase o serie lo cual, concuerda con lo previsto en el artículo 22 de la Ley de Mercado de Capitales. El conjunto de series sobre la emisión acordada por SOFIMERCA, constituyen la masa de los títulos emitidos en poder del público en general, es decir, clientes de la sociedad mercantil SOFIMERCA.
Si bien es cierto como lo afirma el recurrente, que no todas las emisiones de valores están sometidas al control de la Comisión Nacional de Valores, es también claro que la Resolución Nº 096-2000 de fecha 24 de Abril de 2000, se circunscribió a señalar que la oferta acordada por SOFIMERCA debió estar sometida a la calificación previa por parte de la Comisión Nacional de Valores a los fines de que este Organismo previo análisis determine si la misma se puede considerar como pública o privada en base a las disposiciones de la Ley, las Normas y Reglamentos que rigen el mercado de capitales. En el presente caso, tal calificación no fue solicitada a la Comisión Nacional de Valores y del análisis realizado por este Organismo plasmado en la Resolución Nº 096-2000 de fecha 24 de abril de 2000 a que tantas veces se ha hecho referencia, se desprende que la misma constituye un supuesto de Oferta Pública en los términos de la Ley de Mercado de Capitales.
(...)
En el caso de autos SOFIMERCA emitió participaciones, tal y como constan en los folios 32 y 37, ambos inclusive, del expediente administrativo que se sustanció por este Organismo con ocasión de la averiguación administrativa iniciada. No obstante lo anteriormente expuesto, SOFIMERCA no solicitó la autorización previa a este Organismo para emitir las aludidas participaciones, partiendo del supuesto avalado por su sola apreciación, de que se trataba de una oferta privada.
(...)
Al respecto este Organismo observa lo siguiente: El que SOFIMERCA para el caso de la oferta de los Bonos Corporativos y de los Títulos de Participación esté sometida a una legislación especial depende de si esta oferta ha sido calificada de pública o privada. Habiendo dejado expuesto anteriormente que SOFIMERCA, sí realizó oferta pública de valores, de conformidad con lo establecido en el artículo 22 y 23 de la Ley de Mercado de Capitales, estará sometida a la Ley de Mercado de Capitales. En este orden de ideas, tal y como exponen los apoderados de la recurrente el artículo 79 numeral 5, faculta a las casas de bolsa o sociedades de corretaje para financiar sus operaciones a través de la emisión de valores conforme a lo previsto en la Ley, requiriendo por tanto la previa autorización de la Comisión Nacional de Valores.
(omissis)
(...) si bien es cierto que el acuerdo de la emisión se realizó con anterioridad a la vigente Ley, la colocación se llevó a cabo bajo el imperio de la nueva Ley de Mercado de Capitales, tal como se evidencia de acta levantada por funcionarios de este Organismo y suscrita por el Presidente de SOFIMERCA en la cual se dejó constancia de la existencia de ‘Bonos Corporativos SOFIMERCA’, y que corre inserta en los folios 42 y 43 ambos inclusive, del expediente administrativo que se sustanció con ocasión de la averiguación administrativa que dio origen a la Resolución 096-2000 de fecha 24 de abril de 2000.
(...)
Ahora bien, no explica el recurrente como, habiendo sido acordada la emisión de los ‘Bonos Corporativos SOFIMERCA’ por la asamblea de accionistas en fecha 1 de Septiembre de 1998 con vencimiento en el año 2003 ya hayan existido renovaciones para después de promulgada la Ley de Mercado de Capitales del 22 de Octubre de 1998. A juicio de esta Comisión Nacional de Valores, mal pudieron haberse renovado títulos que no se encontraban vencidos a la fecha de entrada en vigencia la Ley de Mercado de Capitales del 22 de octubre de 1998.
(...)
Cabe destacar que, el incumplimiento del artículo 80 de la Ley de Mercado de Capitales al que hizo referencia la Comisión Nacional de Valores en el Auto de Apertura del Procedimiento Administrativo y en la Resolución Nº 096-2000 de fecha 27 de abril del presente año, es independiente al hecho que SOFIMERCA haya emitido ‘Bonos Corporativos SOFIMERCA’ y de los títulos de participación.
La imputación que realizó la Comisión Nacional de Valores se centraba en la realización de una actividad para la cual se requería autorización de este organismo, sin que la referida autorización hubiera sido solicitada por SOFIMERCA de acuerdo a lo previsto por la Ley de Mercado de Capitales, lo cual fue asumido por la representación de SOFIMERCA alegando en aquel momento tal y como lo alega también en su escrito de reconsideración, la aplicabilidad de la Ley.
(...)
Al respecto este Organismo reitera lo expuesto en la Resolución Nº 096-2000 de fecha 27 de abril de 2000, en el sentido de que la infracción a la disposición contenida en el artículo 80 de la Ley de Mercado de Capitales se evidenció de la visita de inspección realizada por funcionarios adscritos a esta Comisión Nacional de Valores que dio origen al Informe Técnico dimanado de la Dirección de Control de Intermediarios, Bolsas de Valores e instituciones de inversión Colectiva de fecha 14 de septiembre de 1999, sobre el cual se sustanció la averiguación administrativa que dio origen a la citada Resolución Nº 096-2000. En el referido informe técnico se dejó constancia de que SOFIMERCA actuó como administrador por cuenta de terceros, sin haber solicitado la correspondiente autorización a la Comisión Nacional de Valores para actuar como tal.
(...)
Con relación a que las actuaciones de SOFIMERCA han debido ser realizadas a la luz de las disposiciones de la derogada Ley de Mercado de Capitales de 1975, este Organismo observa que la vigente Ley de Mercado de Capitales establece entre sus disposiciones transitorias en el artículo 150 que: Las Bolsas de Valores y demás instituciones sometidas al control de la Comisión Nacional de Valores, deberán adecuarse a las disposiciones de esta Ley, dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia de la Ley de Mercado de Capitales. El lapso a que se refiere la disposición transitoria contenida en el citado artículo 80, para que las instituciones sometidas al control de la Comisión Nacional de Valores se adecuaran a las exigencias de la nueva Ley, venció el 22 de abril de 1999, sin embargo la visita de inspección que arrojó evidencias con relación a que SOFIMERCA actuó como administrador por cuenta de terceros, sin haber solicitado la correspondiente autorización a la Comisión Nacional de Valores para actuar como tal, se realizó en fecha 14 de septiembre de 1999, es decir, habiendo incurrido íntegramente el lapso, y aún más para que las sociedades sometidas al control de la Comisión Nacional de Valores se adecuaran a las nuevas disposiciones.
(omissis)
(...) es necesario destacar que la medida de intervención adoptada por este Organismo está fundamentada tanto en los incumplimientos derivados de la transgresión a las disposiciones que rigen la oferta pública de valores, a las sociedades de corretaje y casas de bolsa como a la posición financiera en que se encuentra la compañía derivado de que como se pudo constatar que la situación patrimonial de la empresa refleja entre otras debilidades una pérdida acumulada en Bs. 818.951.903, lo cual representa un 63.54% de pérdida de capital social lo cual pone en riesgo a los inversores.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre los alegatos que fundamentan el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto, para lo cual observa:

Los apoderados judiciales de las empresas recurrentes manifestaron que la Resolución impugnada es nula por encontrarse viciada de falso supuesto de hecho y de derecho, alegando, en tal sentido, que la Comisión Nacional de Valores erró al señalar: a) que la emisión por parte de SOFIMERCA de Bonos Corporativos y Títulos de Participación constituía, en los términos de la Ley de Mercado de Capitales, una oferta pública de valores; b) que SOFIMERCA actuó como administradora por cuenta de terceros; y c) que en virtud de ello infringió los artículos 23, 79 (Numeral 6) y 80 de la Ley de Mercado de Capitales.

Al respecto, aprecia la Corte que la parte recurrente no logró desvirtuar, en sede administrativa ni tampoco en esta instancia judicial, que los hechos que le fueron imputados resultaban falsos y que la normativa aplicada (artículos 22 y 23 de la Ley de Mercado de Capitales) era igualmente errada; por el contrario, observa la Corte que los apoderados recurrentes reconocen que la empresa C.A. SOFIMERCA MERCADO DE CAPITALES, CASA DE BOLSA, efectuó “...una oferta de títulos valores por la cantidad de novecientos millones de bolívares...” y “emitió ‘títulos de participación’ por la cantidad de doscientos sesenta y un millones trescientos noventa y dos mil ochocientos noventa y nueve bolívares con cinco céntimos”, sin efectuar participación alguna a la Comisión Nacional de Valores a los fines de que dicho Órgano, como ente contralor encargado de promover, vigilar y supervisar el mercado de capitales (artículo 2 de la Ley de Mercado de Capitales) calificara, de manera previa, si la oferta de valores que iba a efectuar SOFIMERCA era privada o pública y si se encontraba sujeta al control de dicha Comisión.

Aprecia también la Sala que en la Resolución impugnada la Comisión Nacional de Valores, luego de calificar que la oferta de valores efectuada por SOFIMERCA era pública y de considerar que dicha empresa se encontraba bajo la tutela y control de una legislación especial (mercado de capitales) -al haber solicitado autorización para actuar como corredor público de valores en el mercado primario y secundario-, estimó que dicha empresa requería de la autorización previa, por parte del ente contralor, para financiar sus operaciones a través de la emisión de valores, hecho éste que también fue admitido por la parte recurrente cuando señala que “Sofimerca, legítimamente, se financió por medio de las formas que el Código de Comercio permite; y decidió no financiarse de acuerdo con el régimen de emisión de obligaciones contemplado en el numeral 5 del artículo 79 de la Ley de Mercado de Capitales (omissis). De ahí el por qué no se requería que solicitase permiso a la Comisión” (Subrayado del texto), y que su representada a través de un mecanismo directo de financiamiento privado -no con miras a la subsiguiente colocación- emitió una colocación en la que participaron y contrataron personas naturales y jurídicas especificas (quienes aceptaron ser inversionistas o prestamistas privados de dicha empresa), girando, a tal efecto, unos títulos privados.

Observa además la Corte que en la Resolución impugnada, la Comisión Nacional de Valores expresó que la infracción de la disposición contenida en el artículo 80 de la Ley de Mercado de Capitales “...se evidenció de la visita de inspección realizada por funcionarios adscritos a esta Comisión Nacional de Valores que dio origen al Informe Técnico dimanado de la Dirección de Control de Intermediarios, Bolsas de Valores e instituciones de inversión Colectiva de fecha 14 de septiembre de 1999, sobre el cual se sustanció la averiguación administrativa que dio origen a la citada Resolución (omissis) En el referido informe técnico se dejó constancia de que SOFIMERCA actuó como administrador por cuenta de terceros, sin haber solicitado la correspondiente autorización a la Comisión Nacional de Valores para actuar como tal”. En este sentido observa la Corte que la parte recurrente no desconoce ni impugna el contenido del mencionado informe que sirvió de fundamento para que la Comisión Nacional de Valores adoptase la Resolución impugnada, de manera que, a juicio de la Corte, la parte recurrente no demuestra que tal afirmación no resulta cierta y que, en consecuencia, se configuró en el presente caso, el falso supuesto de hecho.

En atención a las consideraciones antes expuestas, debe esta Corte desechar el alegato de la parte recurrente sobre el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho que, a su decir, vician de nulidad a la Resolución impugnada. Así se decide.

Por otra parte, observa la Corte que la parte actora denunció que la Resolución impugnada no desarrolla cada uno de los supuestos a los que alude el artículo 23 de la Ley de Mercado de Capitales, y que sólo contiene un análisis general sobre la “oferta pública”. En tal sentido, advierte la Corte que se evidencia del texto de la Resolución impugnada que en ella, la Comisión Nacional de Valores explana de manera diáfana en qué consiste la oferta pública de valores, en los términos dispuestos en los artículos 22 y 23 de la Ley de Mercado de Capitales, concluyendo así que en el caso de autos “...SOFIMERCA acordó una emisión de ‘Bonos Corporativos SOFIMERCA’, la cual estaba constituida por series y los tenedores de cada serie eran portadores de títulos que poseían iguales características dentro de su clase o serie, lo cual concuerda con lo previsto en el artículo 22 de la Ley de Mercado de Capitales. El conjunto de series sobre la emisión acordada por SOFIMERCA constituyen la masa de los títulos emitidos en poder del público en general, es decir, clientes de la sociedad mercantil SOFIMERCA”, por tal motivo debe esta Corte desestimar el alegato de la parte recurrente. Así se decide.

Denunciaron también, los apoderados recurrentes, que la Resolución impugnada hace mención, de manera incidental, a la potestad discrecional que tiene la Comisión para determinar, en caso de dudas, la naturaleza de la “oferta”, y que tal potestad no significa capricho ni arbitrariedad, debiendo tener presente, el órgano administrativo, al momento de efectuar la calificación la necesaria conciliación de intereses y los fines específicos de las normas que pretenda aplicar, pues, de lo contrario, incurriría en el vicio de desviación de poder que en el presente caso, a su decir, origina la nulidad absoluta de la Resolución impugnada, a tenor de lo dispuesto en el ordinal 4º, artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Con relación al alegato antes referido debe señalar la Corte, por una parte, que la potestad que tiene la Comisión para determinar si una oferta de valores tiene naturaleza pública deviene de lo previsto en los artículos 22 y 23 de la mencionada Ley, siendo el último de dichos artículos el que establece los aspectos que caracterizan a una oferta pública de valores, parámetros éstos que fueron analizados suficientemente en el texto de la Resolución impugnada; y, por otra parte, que la norma prevista en el ordinal 4º de la Ley de Procedimientos Administrativos, invocada por la parte actora, no guarda relación alguna con el alegato antes expresado, en virtud de que no se denunció la incompetencia del órgano del cual emana la Resolución impugnada, ni tampoco la ausencia absoluta del procedimiento legalmente establecido, únicos supuestos regulados en la mencionada norma; consecuencia de lo cual debe esta Corte desestimar tales argumentos. Así se decide.

Con relación al alegato según el cual señala la parte recurrente que la Comisión Nacional de Valores debe tener presente el principio pro libertatis, según el cual se entiende que en materia sancionatoria la actuación administrativa debe tender, en caso de dudas, a la protección del administrado, indicando, al respecto, que SOFIMERCA realizó la emisión y colocación de obligaciones antes de la entrada en vigencia de la nueva Ley de Mercado de Capitales y que los funcionarios de la Comisión, al efectuar las investigaciones, no se percataron de que la colocación “privada” efectuada, una vez entrada en vigencia la Ley de 1998, no era más que la renovación de emisiones suscritas con anterioridad, advierte la Corte que en la Resolución impugnada la Comisión Nacional de Valores señaló que en el presente caso “...si bien es cierto que el acuerdo de la emisión se realizó con anterioridad a la vigente Ley, la colocación se llevó a cabo bajo el imperio de la nueva Ley de Mercado de Capitales, tal como se evidencia de acta levantada por funcionarios de este Organismo y suscrita por el Presidente de SOFIMERCA...” y que “...no explica el recurrente como, habiendo sido acordada la emisión de los ‘Bonos Corporativos SOFIMERCA’ por la asamblea de accionistas en fecha 1 de septiembre de 1998 con vencimiento en el año 2003 ya hayan existido renovaciones para después de promulgada la Ley de Mercado de Capitales del 22 de octubre de 1998. A juicio de esta Comisión Nacional de Valores, mal pudieron haberse renovado títulos que no se encontraban vencidos a la fecha de entrada en vigencia de la Ley de Mercado de Capitales del 22 de octubre de 1998”.

Observa, asimismo, la Corte que en el texto de la Resolución impugnada la referida Comisión expresó que a tenor de lo previsto en el artículo 150 de la vigente Ley de Mercado de Capitales, las Bolsas de Valores y demás instituciones sometidas al control de ese órgano administrativo debían adecuar su funcionamiento a las disposiciones contenidas en dicha Ley para lo cual se otorgó un lapso de seis (6) meses contados a partir de su entrada en vigencia, lapso éste que había transcurrido, en demasía, para la fecha en que se realizó la “...inspección que arrojó evidencias con relación a que SOFIMERCA actuó como administrador por cuenta de terceros, sin haber solicitado la correspondiente autorización...”.

Ahora bien, a juicio de la Corte, tales afirmaciones formuladas por la Comisión Nacional de Valores en el texto de la Resolución impugnada y demostradas con los instrumentos probatorios por ella referidos, no lograron ser desvirtuados por la parte actora, quien no demostró que las colocaciones efectuadas durante la vigencia de la nueva Ley de Mercado de Capitales, efectivamente constituían sólo la renovación de emisiones suscritas con anterioridad (bajo la Ley de 1975), por lo que así las cosas, advierte la Corte que la actuación de la Comisión Nacional de Valores estuvo ajustada a derecho y, en consecuencia, debe desechar el mencionado alegato, lo cual así se decide.

Alegan, por otra parte, que la potestad que con arreglo al artículo 82 de la Ley de Mercado de Capitales tiene la Comisión Nacional de Valores para intervenir los entes sometidos a su control, en el presente caso, fue ejercida fuera de los fines primordiales perseguidos por la norma, esto es, la protección de los accionistas, los acreedores y clientes del ente a ser intervenido, razón por la cual dicha intervención, a su juicio, fue acordada partiendo de la posición a priori de que la empresa debía ser liquidada, sin tomar en cuenta la voluntad de los accionistas y acreedores mayoritarios del ente intervenido de solventar la situación; denuncian así que tal actitud resulta contraria a lo prescrito en la Ley, pues, a su entender, la intervención no ha debido llevarse a cabo sin oír las soluciones presentadas la administración de SOFIMERCA y su accionista mayoritario, MUTUOINVEST, quienes presentaron propuestas concretas de capitalización (con las cuales se encontraban de acuerdo la mayoría de los acreedores) para cumplir con las obligaciones de SOFIMERCA y capitalizar adecuadamente a la empresa, propuestas éstas que, según señalan, fueron desechadas por la Comisión y la interventora; por lo que, a su juicio, fue vulnerado el artículo 264 del Código de Comercio, norma que, según expresan, mantiene su vigencia durante el proceso de intervención y conforme al cual se establece que en estos casos debe convocarse a la Asamblea de Accionistas.

Denuncian, en este mismo sentido, que el Estado mediante un acto de intervención no puede adquirir la propiedad de una empresa, en cuyo caso se configuraría el vicio de desviación de poder, vicio que, a su decir, en el presente caso se ha traducido en una confiscación, de hecho, de los derechos de los accionistas de SOFIMERCA, motivo por el cual solicitan se declare nula la intervención de su representada por haber incurrido la Comisión Nacional de Valores, a su juicio, en desviación y exceso de poder, al no haberse adecuado la medida de intervención a los fines que la norma establece y por haber sido tomada esa decisión sin tener en cuenta los derechos de los accionistas.

Al respecto, quiere esta Corte destacar lo siguiente:

De acuerdo con lo previsto en el artículo 9 de la Ley de Mercado de Capitales, la Comisión Nacional de Valores tiene entre sus facultades la potestad de "[a]doptar las medidas necesarias para resguardar los intereses de quienes hayan efectuado inversiones en valores sujetos a esta Ley”, en este sentido la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal ha señalado que la Ley de Mercado de Capitales concede una amplia facultad a la Comisión para resguardar los mencionados intereses, y que su ejercicio, en virtud del principio de legalidad, debe estar en concordancia con toda la normativa llamada a regular el mercado de capitales, toda vez que dichas atribuciones le permiten, al referido ente administrativo, producir actos administrativos destinados al restablecimiento de las situaciones jurídicas alteradas por violación de las normas protectoras o de orden público.

Observa también la Corte que en el acto administrativo que dio lugar a la Resolución, hoy impugnada, la Comisión Nacional de Valores estableció que:
“...en fecha 24 de febrero de 2000, la Comisión Nacional de Valores practicó en la sede de la sociedad mercantil C.A. SOFIMERCA MERCADO DE CAPITALES, CASA DE BOLSA, una nueva visita de inspección con el objeto de verificar si la referida sociedad había subsanado las irregularidades encontradas durante la visita de inspección realizada en el mes de agosto del año 1999, siendo constatados los hechos siguientes
(omissis)
Visto que del análisis realizado por la Dirección técnica se desprende que la situación patrimonial de la sociedad de corretaje se verá afectada en Bs. 248.492.545, producto de los ajustes que debe efectuar por la acción de la Bolsa de Valores de Caracas, Bs. 120.000.000,00; la acción de la Bolsa de Valores de Maracaibo Bs. 9.000.000 y los Cargos Diferidos Bs. 119.492.545., por lo que la pérdida acumulada estaría ubicada en Bs. 818.951.903, es decir, un 63,54% de pérdida del capital social de la empresa.
Visto que de acuerdo a lo establecido en el artículo 82 de la Ley de Mercado de Capitales, cuando un corredor público de títulos valores o una sociedad o casa de corretaje de valores confrontare una situación difícil de la cual pudiese derivarse, a juicio de la Comisión Nacional de Valores, perjuicio para sus accionistas, acreedores o clientes, o incurriere en infracciones a la Ley, su reglamento o las Normas dictadas por este Organismo, ésta podrá nombrar una o más personas idóneas para que se encarguen de todas las actividades de administración y disposición correspondientes a las actividades de corretaje, el corredor público de valores o de la sociedad de corretaje de valores”. (Resolución Nº 096-2000, emanada de la Comisión Nacional de Valores en fecha 27 de abril de 2000)

De este modo, aprecia la Corte que se evidencia, de los instrumentos antes referidos, que la Comisión Nacional de Valores adoptó la Resolución impugnada, así como el acto administrativo que ésta confirma, con fundamento “...tanto en los incumplimientos derivados de la transgresión a las disposiciones que rigen la oferta pública de valores, a las sociedades de corretaje y casa de bolsas, como a la posición financiera en que se encuentra la compañía derivado de que como se pudo constatar que la situación patrimonial de la empresa refleja entre otras debilidades una pérdida acumulada en Bs. 818.951.903, lo cual representa un 63.54% de pérdida de capital social lo cual pone en riesgo a los inversores” (sic), y que en modo alguno tuvo intención a priori de intervenir a la empresa recurrente, por el contrario, se evidencian los intentos realizados para que la mencionada empresa solventara la situación económica y corrigiera las infracciones cometidas a la Ley de Mercado de Capitales, por lo que ello así debe esta Corte desestimar los argumentos explanados por la parte actora al respecto. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto por los abogados Manuel Pérez-Luna Bunimovitch, Ramón José Alvins Santi, José Domingo Paoli Carías y Pedro Luis Planchart, ya identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil MUTUOINVEST, C.A.; y por el abogado Ramón J. Alvins Santi, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa C.A. SOFIMERCA MERCADO DE CAPITALES, CASA DE BOLSA (SOFIMERCA), contra la Resolución Nº 156-2000 de fecha 21 de junio de 2000, emanada de la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los________________ días del mes de ____________________ del año dos mil dos (2002). Años: 192° de la Independencia y 143° de la Federación.

El Presidente,

PERKINS ROCHA CONTRERAS
El Vicepresidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA

Las Magistradas,

EVELYN MARRERO ORTIZ
Ponente

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

ANA MARÍA RUGGERI COVA

La Secretaria,

NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ

EMO/22
Exp. 01-24365