MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTIZ
En fecha 02 de marzo de 2001, la abogada ADRIANA RACHADELL MONTERO, inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 47.3230, actuando con el carácter de apoderada judicial de NORVAL BANK, C.A. BANCO UNIVERSAL (anteriormente BANCO NOROCO, C.A.), sociedad mercantil domiciliada en Valencia, Estado Carabobo, inscrita originalmente en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 9 de diciembre de 1992, bajo en Nº 37, Tomo 106-A-Pro, modificados sus Estatutos en varias oportunidades, la última de las cuales quedó inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 16 de febrero de 2001, bajo el Nº 5, tomo 27-A-Pro, interpuso recurso contencioso-administrativo de anulación parcial contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 005-01 emitida por la Superintendecia de Bancos y Otras Instituciones Financieras “SUDEBAN” en fecha 19 de enero de 2001; mediante la cual se autorizó la fusión por absorción de “Valencia, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A.”, por parte del Banco Noroco, C.A. y la transformación del ente resultante de la fusión en banco universal.
El 7 de marzo de 2001, se ordenó solicitar los antecedentes administrativos del caso de conformidad con el artículo 123 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, los cuales se recibieron en fecha 3 de abril de 2001, ordenándose su incorporación al expediente respectivo.
El 5 de abril de 2001, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronunciase acerca de la admisión del presente recurso.
El 26 de abril de 2001, el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso interpuesto en cuanto ha lugar en derecho y ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República y Procurador General de la República y expedir el cartel a que se refiere el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
El 24 de mayo de 2001, la apoderada judicial del recurrente solicitó medida cautelar sobrevenida de amparo constitucional y, subsidiariamente, solicitud cautelar de suspensión de efectos y medida cautelar innominada, en relación con el recurso de nulidad parcial interpuesto por la apoderada judicial del recurrente. En fecha 30 de mayo de 2001 el Juzgado de Sustanciación ordenó abrir cuaderno separado con los recaudos indicados y, una vez elaborado dicho cuaderno, ordenó su pase a esta Corte a los fines legales consiguientes.
Practicadas las notificaciones ordenadas, el cartel de emplazamiento fue librado en fecha 12 de julio de 2001, publicado en el diario El Nacional en fecha 21 de julio de 2001 y consignado en autos por la apoderada judicial del recurrente el 26 de julio de 2001.
El 19 de septiembre de 2001, se dio por notificado de este recurso el abogado GUSTAVO URDANETA TROCONIS, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº19.591, actuando en nombre y representación de la Superintendencia General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y en igual fecha presentó su escrito de oposición a dicho recurso.
El 19 de septiembre de 2001, el Juzgado de Sustanciación ordenó dar inició al lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas de acuerdo con el artículo 127 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, lapso que comenzó a computarse a partir del día siguiente a esta fecha.
El 2 de octubre de 2001, el apoderado judicial de la presunta agraviante presentó su Escrito de Promoción de Pruebas, el cual fue agregado a los autos en fecha 3 de octubre de 2001.
El 17 de octubre de 2001, el Juzgado de Sustanciación señaló que por cuanto el apoderado judicial de la parte recurrida hizo valer el mérito favorable a su representada de las actas que cursan en autos, particularmente de la Resolución Nº 005-01 de fecha 9 de enero de 2001, publicada en la Gaceta Oficial del República Bolivariana de Venezuela Nº 37.117 de fecha 11 de enero de 2001, y del expediente administrativo, indicados en los numerales 1 y 2 de dicho escrito, respectivamente, que no había sido promovido medio de prueba alguno, en razón de lo cual el Juzgado de Sustanciación consideró que no tenía materia sobre la cual pronunciarse, correspondiéndole a la Corte hacerlo en la oportunidad de decidir acerca del fondo del asunto debatido.
El 28 de noviembre de 2001, el Juzgado de Sustanciación constató que había precluído el lapso de evacuación de pruebas, y no quedando otras actuaciones que practicar ante este Juzgado de Sustanciación, se acordó pasar el expediente a la Corte a los fines de que la causa continuase su curso de Ley.
El 12 de diciembre de 2001, la Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
El 15 de enero de 2002, comenzó la relación de la causa, y de conformidad con el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se fijó la oportunidad para el Acto de Informes.
El 29 de enero de 2002, el nuevo apoderado judicial del recurrente, abogado OLINTO MÉNDEZ CUEVAS, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 16.928, presentó su Escrito de Informes.
El 19 de marzo de 2002, terminó la relación en este juicio, y el 20 de marzo siguiente la Corte dijo “Vistos”.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
La apoderada judicial de la parte actora en su escrito libelar solicitó:
Se declare la NULIDAD PARCIAL del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 005-01 de fecha nueve (9) de enero de 2001, emanado de la Superintendecia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicado Gaceta Oficial del República Bolivariana de Venezuela Nº 37.117 de fecha 11 de enero de 2001, específicamente, en su parte dispositiva número cuatro (4) en la que ordena compensar la prima con la plusvalía allí señaladas, y en consecuencia solicita se ordene su modificación en el sentido de que la orden de carácter contable impartida a NORVAL BANK, C.A. sea conteste con los otros casos de fusión autorizados por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Fundamenta su pretensión, señalando que en fecha 25 de septiembre de 2000, “Valencia, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A.” y “Banco Noroco, C.A.”, solicitaron autorización para la fusión por absorción de dicha Entidad por parte de Banco Noroco, C.A., y en consecuencia continuar operando bajo la figura de Banco Universal, cuya denominación sería NORVAL BANK, C.A., Banco Universal, de conformidad con lo establecido en el literal b), numeral 7 del artículo 161 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en el artículo 3 de la Ley de Regulación Financiera, así como en la Resolución Nº 01-0700, de fecha 14 de julio de 2000, publicada en la Gaceta Oficial del República Bolivariana de Venezuela Extraordinaria Nº 5.480 de fecha 18 de julio de 2000, y en la Resolución Nº 001-0496, de fecha 10 de abril de 1996, publicada en la Gaceta Oficial del República de Venezuela Nº 35.949 de fecha 30 de abril de 1996.
Igualmente, argumenta la apoderado judicial del recurrente, que en fecha 10 de octubre de 2000, Banco Noroco, C.A. solicitó autorización para aumentar su capital social en virtud de la absorción de “Valencia Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A.”, a los fines de facilitar la integración de los accionistas de esta última en la estructura accionaria del ente resultante de la fusión, en la cantidad de Cuatro Mil Doscientos Seis Millones Seiscientos Dieciocho Mil Doscientos Bolívares (Bs.4.206.618.200,00). En tal sentido, cumplidos los requerimientos de ley y la normativa aplicable, la Superintendencia General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante Resolución Nº 005-01 de fecha 09 de enero de 2001, decidió autorizar la fusión solicitada por la recurrente. Sin embargo, en el número 4 de la citada Resolución se dispuso el aspecto que constituye el objeto de este recurso de nulidad parcial, es decir, el siguiente mandato de
la Superintendencia General de Bancos y Otras Instituciones Financieras:
“4. La prima originada en la emisión de acciones por la cantidad de trece mil ciento dieciocho millones cuatrocientos veintiséis mil cuatrocientos dieciséis bolívares (Bs.13.118.426.416,00) deberá ser compensada con la plusvalía total generada por la incorporación de activos producto de la fusión por absorción, la cual asciende al monto de once mil doscientos noventa y ocho millones doscientos catorce mil doscientos cincuenta y cuatro bolívares (Bs.11.298.214.254,00). Como consecuencia de ello, el ente resultante de la fusión y transformación deberá aumentar su capital social en la cantidad de un mil millones de bolívares (Bs.1.000.000.000,00), a los fines de elevarlo de seis mil cuatrocientos seis millones seiscientos dieciocho mil doscientos bolívares (Bs.6.406.618.200,00), al monto de siete mil cuatrocientos seis millones seiscientos dieciocho mil doscientos bolívares (Bs.7.406.618.200,00)”
Alega la apoderado judicial que a los fines de cancelar a los accionistas de “Valencia Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A.”, el equivalente de su participación en el aporte patrimonial de “Valencia Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A.”, al ente resultante de la fusión, así como para mantener las proporciones accionarias se requería un capital social de Bolívares Seis mil cuatrocientos seis millones seiscientos dieciocho mil cincuenta y seis (Bs.6.406.618.056,00); lo cual al deducir de dicho monto el capital social de “Noroco” Bolívares Dos mil doscientos millones (Bs.2.200.000.000,00) resulta la cantidad de Bolívares Cuatro mil doscientos seis millones seiscientos diez y ocho mil cincuenta y seis (Bs.4.206.618.056,00) que representaría el requerimiento de nuevo capital. Posteriormente, al restar dicho aporte Bolívares Cuatro mil doscientos seis millones seiscientos diez y ocho con cincuenta y seis (Bs.4.206.618.056,00) del valor estimado de “Valencia Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A.”, resulta una prima en acciones de Bolívares Trece millones ciento diez y ocho mil cuatrocientos veintiséis (Bs. 13.118.426,00). Argumenta la apoderado judicial del recurrente que la prima en emisión de acciones es entendida como el valor determinado por la diferencia entre el valor nominal de una emisión de capital en acciones y el valor que los terceros están dispuestos a pagar por dicha emisión de acciones. Por lo tanto, toda transacción que implique una emisión de acciones cuyo valor sea superior al valor nominal de tal emisión debe reflejarse como un incremento en el patrimonio, tal y como lo establecen las Normas Internacionales de Contabilidad, en su Boletín Nº 22, es decir:
“(...) Una adquisición debe contabilizarse a su costo siendo éste la cantidad de efectivo o equivalente de efectivos pagados o el valor justo a la fecha de intercambio, de la otra prestación de compra entregada por el adquirente a cambio del control sobre los activos netos de la otra empresa, más cualesquier otros costos directamente atribuibles a la adquisición (...)” (NIC 22, párrafo 22. Costo de Adquisición).
Señala la apoderada judicial del recurrente, que la plusvalía se debe determinar de restar al valor de “Valencia Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A.”, los recursos patrimoniales netos, que es la diferencia entre el total activo y total pasivo de “Valencia Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A.” a la fecha de la fusión.
Adicionalmente, indica la apoderada judicial del recurrente, que la plusvalía determinada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en la Resolución objeto del presente recurso, está calculada al 30 de junio de 2000, cuando lo cierto es que ésta debe registrarse en los libros del ente resultante (NORVAL BANK, C.A.) a la fecha efectiva de la fusión, que es la de inscripción en el Registro Mercantil, el día 16 de febrero de 2001, ya que la plusvalía tiene como fundamento de cálculo, rubros del balance que contienen cifras fluctuantes que deben reflejarse mes a mes.
Indica la apoderada judicial del recurrente, que la plusvalía, llamada también crédito mercantil, es el resultado de la diferencia entre el precio acordado por la institución adquirida y el valor justo de los activos recibidos en la operación de compra venta, tal y como lo señalan las Normas Internacionales de Contabilidad:
“(...) Cualquier exceso del costo de adquisición sobre el interés del adquiriente en el valor justo de los activos y pasivos identificables adquiridos en la fecha de la transacción de intercambio debe ser descrito como crédito mercantil y ser reconocido como un activo (...)” (NIC 22, párrafo 40: Crédito Mercantil Originado en la Adquisición).
En cuanto a los fundamentos jurídicos que alega la apoderada judicial del recurrente, éstas pueden sintetizarse de la siguiente manera:
(i) Ausencia de Base Legal: en el sistema jurídico venezolano rige el principio de rango constitucional relativo a la legalidad de los actos administrativos. Este principio implica la existencia y adecuada aplicación e interpretación de las normas jurídicas. Por lo tanto, no basta la expresión en el acto administrativo de la base legal en función de la cual el autor del acto se pronuncia, sino que hace falta además su correcta aplicación. De esta manera, puede existir la norma legal que faculte la actuación de la administración, pero el órgano administrativo la ha interpretado mal, no la aplica o simplemente no existe norma jurídica alguna que faculte a tal órgano la realización de la actividad que éste pretende mediante el acto administrativo dictado. En cualquiera de esos casos nos encontramos frente a un vicio en el acto administrativo denominado ausencia de base legal, consagrado en los artículos 9 y 18, ordinal 5°, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, vicio que provoca la nulidad del acto administrativo de conformidad con el artículo 20 ejusdem.
En conexión con lo anterior, agrega, que el acto administrativo impugnado, la orden de la administración de compensar la prima con la plusvalía no tiene respaldo jurídico alguno, lo cual va en contra del principio de la legalidad en los términos anteriormente expuestos.
Igualmente, no es posible aplicar la compensación a que se refieren los artículos 1.331 y ss. del Código Civil, pues en tales normas la figura está prevista como una institución en base a la cual se extinguen dos deudas de dos personas recíprocamente deudoras cuando dichas deudas tengan como objeto una suma de dinero o una cantidad determinada de cosas de la misma especie, que pueden en los pagos sustituirse las unas a las otras, y que sean igualmente líquidas y exigibles, presupuestos que no están dados en el presente caso.
Adicionalmente, arguye la apoderada judicial del recurrente, no es procedente la figura de la compensación desde el punto de vista contable, ya que en el caso de la fusión por absorción una sociedad mercantil (absorbente) adquiere a título de sucesión universal la totalidad de los activos y pasivos de otra sociedad mercantil (absorbida), lo cual se materializa con la incorporación de los activos de la sociedad absorbida al patrimonio de la sociedad absorbente. En este supuesto, el valor justo o real de los activos a incorporar es de relevante importancia para determinar la plusvalía obtenida por la fusión. El valor que de estos activos se registre al momento de su incorporación no puede ser otro que su valor de mercado, ya que precisamente en su reconocimiento está implícita la certeza de los beneficios obtenidos con la negociación, tal como expresamente lo señala el artículo 304 del Código de Comercio: “El balance demostrará con evidencia y exactitud los beneficios realmente obtenidos y las pérdidas experimentadas fijando las partidas del acervo social por el valor que realmente tengan o se les presuma”. Este registro tiene que tener el mismo efecto de la compra del activo de una sociedad sea que el pago se materialice o no con la entrega de acciones de la empresa adquirente.
Por otra parte, la Superintendencia General de Bancos y Otras Instituciones Financieras establece en el “Manual de Contabilidad para Instituciones Financieras”, en la cuenta del Activo Nº 181.05, denominada “plusvalía” ubicada dentro del Grupo Nº 181, Gastos Diferidos, lo siguiente:
“(...) En esta subcuenta se registra el exceso pagado sobre el valor en libros de la inversión en empresas filiales, esta plusvalía debe amortizarse en un período no mayor a 20 años. La plusvalía que se origine por la incorporación de activos producto de una adquisición y/o fusión de dos o más instituciones financieras, deberá ser incorporada a los bienes que la originan e igualmente debe ser amortizada en el plazo de vida útil que le resta a dichos bienes, con la ganancia o utilidad que genere la institución que registra la plusvalía por sus operaciones normales”.
Así, alega la apoderada judicial del recurrente que en el caso de NORVAL BANK, C.A., hubo una “fusión por absorción”, ya que el Banco Noroco adquirió a “Valencia Entidad de Ahorro y Préstamo” mediante un aumento de su capital; los accionistas de “Valencia Entidad de Ahorro y Préstamo” convinieron en que sus acciones fueran pagadas con acciones del Banco Noroco (ahora NORVAL BANK, C.A.), y que la diferencia se registrara como una Prima en Emisión de Acciones.
En consecuencia, de lo anteriormente expresado, alega la apoderado judicial del recurrente, que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 005-01 de fecha 9 de enero de 2001 se encuentra afectado del vicio de ausencia de base legal, de conformidad con lo establecido en los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, por lo que se solicita la nulidad parcial del acto administrativo, específicamente, en cuanto al punto cuatro (4) de la parte dispositiva de la citada Resolución.
(ii) Inmotivación del acto administrativo: no existe base legal para la decisión de la Administración Bancaria dirigida a ordenar la compensación de la prima originada por la emisión de nuevas acciones por la cantidad de Bolívares Trece mil ciento diez y ocho millones cuatrocientos veintiséis mil cuatrocientos dieciséis (Bs.13.118.426.416,00) con la plusvalía total generada por la incorporación de activos productos de la fusión por absorción, la cual asciende a la cantidad de Bolívares Once mil doscientos noventa y ocho millones doscientos catorce mil doscientos cincuenta y cuatro (Bs.11.298.214.254,00). Igualmente, se desconocen las razones de hecho que sostiene la Administración para afirmar que la plusvalía es generada por la incorporación de activos, sin que haya sido señalado en el acto los elementos de hecho utilizados para determinar el valor de los activos que deben o no ser incorporados como consecuencia de la fusión.
El acto administrativo impugnado mediante el presente recurso reviste características de definitivo con respecto al objeto de la actuación, por lo que la voluntad en él manifestada debe ser razonadamente motivada, para que pueda ejercerse un efectivo derecho a la defensa; es decir, se puedan desmentir o contradecir los argumentos de hecho de la Administración.
No considera la apoderada judicial del recurrente que se ha cumplido el requisito de la motivación con el sólo señalamiento de la Administración referido a que existe “la plusvalía total generada por la incorporación de activos”, sin expresar las razones o elementos de hecho utilizados para determinar el valor de los activos que deben ser o no incorporados como consecuencia de la fusión.
(iii) Violación del principio de confianza legítima: corolario del principio de seguridad jurídica que impera en un Estado de Derecho en cuanto a la relación jurídica administrativa. En otras palabras, se requiere la estabilidad de la actuación de la Administración para garantizar requisitos mínimos de fiabilidad o seguridad y continuidad. Es así, alega la apoderada judicial del recurrente, que en el presente caso la Administración Bancaria no ha aplicado uniformemente el criterio administrativo que hasta ahora se seguía para las autorizaciones de fusiones, menoscabando el principio de la confianza legítima, al recibir la recurrente un trato desigual ante situaciones completamente iguales y bajo las cuales los criterios administrativos eran diferentes a los que actualmente se pretenden implementar. Ejemplos de situaciones anteriores son: Caja Familia Entidad de Ahorro y Préstamo y la fusión de Banco FIVENEZ, S.A.C.A, Banco Universal.
En el caso de la fusión de “Noroco” con “Valencia”, se ha aplicado un criterio de registro contable disímil al utilizado para registrar otras fusiones de instituciones financieras.
En su Escrito de Informes, el nuevo apoderado judicial del recurrente reitera en términos relativamente equivalentes los argumentos anteriormente expresados, reiterando que:
“(...) no discutimos el origen del monto (Bs.11.298.214.254,00) que se ordena compensar ya que esta cifra se obtiene de una simple operación aritmética de resta, lo que aducimos es la ausencia de razones, motivos, causas o criterios que condujeron a aplicar dicha operación de resta o compensación, siendo que los conceptos prima y plusvalía derivan de elementos, aspectos y componentes diferentes, que no pueden sumarse ni restarse”.
Por su parte, el apoderado judicial de la Superintendencia General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, abogado Gustavo Urdaneta Troconis, señaló las siguientes razones de hecho y de derecho que se exponen a continuación para oponerse al presente recurso:
(i) Inexistencia del vicio de inmotivación: en la Resolución impugnada son mencionadas las disposiciones normativas con base a las cuales fue dictada, es decir, el numeral 7, literales b) y e) del artículo 161 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el artículo 3 de la Ley de Regulación Financiera, la Resolución Nº 01-0700 de fecha 14 de julio de 2000, contentiva de las “Normas Operativas para los Procedimientos de Fusión en el Sistema Bancario Nacional”, y la Resolución Nº 001-0796 del 10 de abril de 1996, contentiva de las “Normas para la Autorización de Funcionamiento de Bancos Universales”. Si bien en el específico punto cuatro (4) de la Resolución aquí impugnada, no figura expresamente citada ninguna norma; dicho punto no es sino uno de los elementos contenidos en la decisión global que autoriza la fusión, configurando concretamente una condición de dicha fusión y, por lo tanto, la motivación general dada en el cuerpo de la Resolución respalda también cada una de las decisiones parciales comprendidas en aquélla, sin que se pueda válidamente sostener que la ausencia de mención de las normas que fundamentan el específico punto configura el vicio de inmotivación.
Igualmente, señala el apoderado judicial de la recurrida, que las razones fácticas que condujeron a su representada a ordenar la compensación señalada en el punto cuatro (4), son, justamente, el hecho de que la prima por emisión de acciones se generó como producto de la diferencia entre el valor de “Valencia Entidad de Ahorro y Préstamo”, y el incremento de capital social del Banco Noroco; mientras que el monto que se ordena compensar es el de la plusvalía total generada por la incorporación de activos producto de la fusión por absorción.
El artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos sólo exige una “expresión sucinta” de los motivos del acto, por lo tanto la motivación tiene un carácter meramente instrumental, por lo que dejando los rigorismos formales a un lado, debe concluir que la inmotivación sólo determinará la nulidad del acto administrativo, si no resulta de forma alguna posible conocer los motivos de la decisión.
(ii) Inexistencia del vicio de ausencia de base legal: la Superintendencia General de Bancos y Otras Instituciones Financieras dictó un acto administrativo en respuesta a la solicitud inicial de autorizar la fusión por absorción de dos empresas financieras sometidas a su control. La Resolución impugnada no tiene como objeto único ni principal la orden de compensación, sino la emisión de la autorización para la fusión planteada, así como la autorización para el aumento de capital. La fusión de empresas y el aumento de capital son operaciones complejas que implican una serie de respuestas y acciones de distinto orden que deben ser analizadas por la Superintendencia General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a fin de cumplir adecuadamente con sus múltiples y delicadas funciones de policía legalmente acordadas. Las propias Normas Operativas para los Procedimientos de Fusión en el Sistema Bancario Nacional regulan un procedimiento complejo, en cuyo marco puede la Superintendencia General de Bancos y Otras Instituciones Financieras ordenar hacer correcciones en sus planteamientos a las empresas solicitantes.
Puede afirmarse que el presente caso nos encontramos inequívocamente en presencia de las denominadas órdenes directivas, de importancia creciente entre las de intervención económica, mediante las cuales la Administración impone el deber de conformar la empresa o, más genéricamente, el ejercicio de una actividad, de una cierta manera, cónsona con el objetivo considerado conforme con el interés general, destacándose que la referida orden en el presente caso ha sido emitida dentro del marco de dos autorizaciones solicitadas por la propia recurrente, como condición de las autorizaciones emitidas.
Cuando la Superintendencia General de Bancos y Otras Instituciones Financieras se percata, con ocasión del ejercicio de sus funciones autorizatorias, que los bancos no están reflejando contable y jurídicamente su verdadera situación patrimonial, tiene necesariamente que adoptar medidas tendientes a lograr que los estados financieros reflejen adecuadamente la realidad económica de la empresa, en defensa del interés general. No se trata de una simple facultad de la Superintendencia General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sino de una verdadera función de obligatorio ejercicio para la Superintendencia General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, responsable como es de que el público depositante esté adecuadamente informado de la situación patrimonial de las entidades financieras.
La Superintendencia General de Bancos y Otras Instituciones Financieras adoptó una medida para la cual está legalmente habilitada, distinta sería la discusión acerca de si la situación fáctica ameritaba o no la adopción de tal medida.
(iii) Ausencia de violación del principio de confianza legítima: Cada caso de fusión debe ser analizado en concreto sin que pueda establecerse a priori que cada caso tendrá similares características. No demuestra la recurrente por qué las situaciones señaladas como ejemplo de fusión eran idénticas, ni el por qué de un trato desigual. Igualmente, la recurrente hace valer un estudio hecho por una firma financiera, cuyos resultados demuestran, al decir de la recurrente, que la orden de compensación impartida produce un grave daño a los accionistas. Al respecto debe llamarse la atención, de lo irrelevante que resulta a los efectos del presente juicio, en el cual los accionistas no son parte, los resultados del estudio en cuestión, sin perjuicio de que no está demostrada la validez e incuestionabilidad técnica de sus conclusiones.
II
DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR SOBREVENIDA DE AMPARO CONSTITUCIONAL Y, SUBSIDIARIAMENTE, SOLICITUD CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Y MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
El 28 de junio de 2001, esta Corte declaró procedente el amparo cautelar interpuesto por la apoderada judicial del recurrente, sobre la base de la reinterpretación hecha por la Sala Político Administrativa, de los criterios hasta ahora acogidos en esta materia, en particular los relativos a la acción de amparo cautelar, y dada la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente, en la norma contenida en su artículo 26. Esta norma refuerza, a criterio de esta Corte, al declarar procedente la solicitud de amparo cautelar, la concepción de tutela judicial efectiva, protegiendo así el derecho que tiene toda persona de acceder a los órganos judiciales y obtener de forma expedita la decisión correspondiente.
Igualmente, consideró esta Corte en su oportunidad, y sobre la base de la sentencia de fecha 21 de mayo de 1987 (Caso: sociedad mercantil LUME), que las limitaciones al derecho de propiedad constitucionalmente garantizado deben tener rango legal y no sublegal. En consecuencia, el derecho a la propiedad de los accionistas de NORVAL BANK, Banco Universal, en el presente caso, aparentemente, pareciera limitado por un acto administrativo dictado por la Superintendencia General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Por su parte, el apoderado judicial de la recurrida, solicitó en fecha 10 de agosto de 2001 que se revocara la decisión adoptada en fecha 28 de junio de 2001, mediante la cual se declaró procedente la solicitud de amparo cautelar sobre la base de los siguientes argumentos que se sintetizan en:
(i) Del artículo 27 de la Constitución se desprende el carácter eminentemente personal del amparo constitucional, el cual no constituye un mecanismo objetivo de control de la constitucionalidad sino un mecanismo subjetivo de protección ante atentados contra el goce y ejercicio de derechos y garantías constitucionales. Por ello, la jurisprudencia en forma reiterada y pacífica, ha precisado que la violación que se denuncie por esta vía ha de ser un derecho constitucional propio del accionante, y no de terceros. En el presente caso, se denuncia la violación del derecho de propiedad de los accionistas de NORVAL BANK C.A., Banco Universal, que son personas distintas a esta última, por lo tanto mal puede solicitarse el amparo constitucional en defensa de un derecho que le es ajeno.
(ii) La Superintendencia General de Bancos y Otras Instituciones Financieras no ha pretendido establecer el valor efectivo de las acciones de una entidad bancaria sometida a su control. La Superintendencia General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en el ejercicio de su función supervisora y de garantía de la solidez del sistema financiero, se limita a impartir las instrucciones tendientes a que las entidades bancarias reflejen en sus estados financieros la verdadera situación financiera en la que se encuentran, a fin de proteger la confianza de los depositantes y demás usuarios de las entidades financieras; la contabilidad de estas últimas debe reflejar lo más transparentemente posible la realidad financiera de las mismas, independientemente de la forma y denominación de las operaciones jurídicas realizadas.
(iii) La decisión adoptada por la Superintendencia General de Bancos y Otras Instituciones Financieras es, sin duda, un acto de naturaleza sublegal, pero las decisiones que en ella se adoptan tienen su base en la normativa legal vigente para Venezuela, es decir, las disposiciones de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y la Ley de Regulación Financiera, de las cuales la Superintendencia General de Bancos y Otras Instituciones Financieras no es más que un simple ejecutor.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Señalado lo anterior pasa esta Corte a pronunciarse sobre el fondo del asunto, considerando necesario pronunciarse previamente sobre aspectos fundamentales referidos a la importancia suprema de la función bancaria y financiera ampliamente estudiados por la doctrina, se ha sostenido lo siguiente:
“El sistema bancario cumple una fundamental actividad para el cabal funcionamiento de la economía y el desarrollo del país. A él corresponde el papel de intermediar entre las unidades económicas que mantienen recursos excedentarios y las unidades productoras en constante demanda de recursos líquidos aplicables a su actividad. A través de esta función de intermediación financiera o crediticia se logra la acumulación de los ahorros dispersos entre las múltiples unidades superavitarias y se canaliza el ahorro así acumulado hacia el sector productivo de la economía lográndose, la formación de capital, la ampliación del empleo de factores productivos y la expansión del producto nacional. Tan delicada función está basada en la confianza que los ahorristas tengan en el manejo que tales intermediarios darán a los recursos por ellos entregadas y en la seguridad de poder contar con la disponibilidad de dichos recursos en el momento y condiciones que lo pactaron. En virtud de lo expuesto se justifica la cuidadosa regulación que el Estado impone sobre la actividad y operación de los intermediarios crediticios. Dicha regulación tiene dos grandes vertientes, una, caracterizada por normas de Derecho Público Administrativo y prioritariamente imperativas, que se centra en la definición de la actividad bancaria, la promoción y operación de los intermediarios en el crédito, el establecimiento de las condiciones y limitaciones a las que quedan sometidos y el establecimiento de los mecanismos de control de la actividad y de sanción para aquellos que defraudan la confianza que el público ha depositado en ellos.” (Luis García Montoya, Derecho Bancario Privado, Revista de Derecho Mercantil, Año II, Nº3, Enero-Julio, 1987, pp. 13-14), (Resaltado nuestro).
Obviamente, la doctrina anterior se encuentra en concordancia con el mandato del artículo 141 de la derogada Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, actualmente, artículo 213, el cual señala:
“La inspección, supervisión, vigilancia, regulación y control de los bancos y otras instituciones financieras y demás empresas a que se refiere esta Ley, así como la de los bancos regidos por leyes especiales, estará a cargo de la Superintendecia de Bancos y Otras Instituciones Financieras”
De la norma anteriormente transcrita, en concordancia con el artículo 4 del Código Civil, se desprende el mandato que tiene la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras de ejercer la actividad de control que le impone la ley especial de la materia, por lo que considera esta Corte, que dicha actividad de control, implica la adopción de todas las medidas que sean necesarias para:
(i) proteger el interés general, representado en el caso particular de la actividad bancaria y financiera, en los intereses de los ahorristas y depositantes, lo cual debe traducirse igualmente, en la solidez y desarrollo de la economía nacional.
(ii) adaptarse a la evolución que sufren las transacciones y operaciones bancarias y financieras en los mercados económicos actuales, las cuales si bien pueden ofrecer nuevas alternativas financieras, éstas no deben desvincularse al principio fundamental que rige esta materia, es decir, una actividad económica sujeta al control y supervisión del Estado venezolano.
De esta manera, se ha dictado la normativa especial en materia de fusiones de instituciones financieras, es decir, las “Normas Operativas Para los Procedimientos de Fusión en el Sistema Bancario Nacional”, Resolución Nº 01-0700, de fecha 14 de julio de 2000, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.480 de fecha 18 de julio de 2000.
Esta normativa regula las condiciones, requisitos y procedimientos que deberán cumplir las instituciones financieras para fusionarse. Respecto a ellas, y con relación al caso concreto que se examina llaman la atención de esta Corte las siguientes previsiones:
(i) La Superintendecia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, podrá admitir por auto motivado la solicitud de fusión (artículo 7); y de obtenerse la opinión favorable del Consejo Superior de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras o quien haga sus veces, para que se realice la fusión, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras procederá a emitir la Resolución que autoriza la misma (artículo 9).
(ii) La existencia de un procedimiento expreso para proceder a la fusión, en el cual la Superintendecia de Bancos juega un rol fundamental en dirigir y redactar los informes que considere necesarios, así como emitir la medidas que considere pertinentes sobre la viabilidad de la fusión solicitada (artículos 6 al 12, especialmente, artículo 8).
Del primer aspecto se evidencia la sola referencia a “auto motivado” para admitir la solicitud de fusión, sin que se exprese en la normativa ninguna otra referencia a la motivación del acto administrativo que efectivamente la autoriza, por ende, tal regulación debe analizarse en la legislación administrativa procesal especial, es decir, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Dicho texto legal establece en su artículo 18 lo siguiente:
“Todo acto administrativo deberá contener:
(...)5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes”.
El Diccionario de la Real Academia Española (Vigésima Segunda Edición, 2001), define el término sucinto como sigue:
“(Del lat. succintus, part. pas. de succingere, ceñir). adj. Breve, compendioso”(Resaltado nuestro).
De esta manera, considera esta Corte, que la motivación como requisito de validez del acto administrativo no requiere para su efectivo cumplimiento un desbordante o prolifero detalle por parte de la administración. Por el contrario, se requiere una sucinta o breve, pero contundente motivación, que sea lo suficientemente efectiva como para garantizar el ejercicio del derecho a la defensa de los particulares, así como el cumplimiento del principio de la seguridad jurídica. Así lo ha reconocido el máximo Tribunal de la República en sentencias de la Sala Político-Administrativa de fechas 30 de marzo y 3 de agosto de 1995, citadas por la propia recurrente.
Igualmente, y con relación a los procedimientos en materia de fusión, considera esta Corte, que la normativa especial, es decir, las “Normas Operativas para los Procedimientos de Fusión”, dejan un campo abierto para la actividad de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financiares al momento de analizar cada solicitud de fusión, debiendo estudiar su viabilidad o no. En tal sentido, al cumplir esta Superintendecia con su función de control, debe ordenar a los administrados la adopción de las medidas que considere más pertinentes para la operatividad de la fusión.
Específicamente, lo relativo a la fusión de sociedades ha sido definido por la doctrina extranjera en los siguientes términos:
“La fusión como tal es una reforma estatutaria típica del derecho de las sociedades por virtud de la cual una sociedad absorbe financiera y jurídicamente el patrimonio de otra u otras, quienes por ministerio de la ley quedan por este hecho disueltas, sin necesidad de liquidar su patrimonio, ahora en cabeza de la sociedad absorbente. Cuando la sociedad absorbente preexiste a la fusión, se habla de la fusión por absorción o incorporación” (Néstor Humberto Martínez Neira, Sistemas Financieros, Derecho Financiero Comparado, Biblioteca Felabam, Colombia, 1994, pág. 261).
Desde la perspectiva del Derecho Bancario la fusión ha entrado a formar parte de su propia temática, entre las cuales se incluyen: (i) la autorización estatal; (ii) el establecimiento de procedimientos ágiles que la faciliten; (iii) la creación de mecanismos de estímulo. En cuanto a la autorización estatal puede señalarse:
“(...) porque tratándose de la fusión de un sistema que apareja la concentración de empresas, desde el punto de vista de su regulación parece indispensable que el Estado se reserve la facultad de analizar su procedencia, vistos sus efectos en función de la libre competencia en el mercado, amén del ejercicio del control de la legalidad estatal que debe operar sobre las reformas estatutarias. La ratio legis de este permiso oficial aparece de bulto en todas las legislaciones, aunque con marcado acento en las de Colombia [Art. 58 del E.O.S.F.] y México [Art. 27 de la Ley de Instituciones de Crédito]” (Néstor Humberto Martínez Neira, Sistemas Financieros, Derecho Financiero Comparado, Biblioteca Felabam, Colombia, 1994, pág. 262).
Vistas las consideraciones anteriores, pasa esta Corte a pronunciarse sobre los vicios denunciados por la recurrente para lo cual observa:
(i) Respecto al vicio de inmotivación alegado por la recurrente, no estima esta Corte que la Resolución impugnada, específicamente, en su punto cuatro (4), carezca de motivación, o que por el contrario presente una motivación inadecuada o ineficaz. Efectivamente, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, señala expresamente en el texto de la Resolución Nº 005-01 el basamento legal en el cual apoya la autorización de fusión solicitada por el Banco Noroco, C.A. y Valencia, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., la cual a su vez debe servir de base coherente para fundamentar cada uno de los aspectos resueltos incluyendo el punto cuatro (4). Pretender lo contrario, es decir, la ausencia de motivación específica en el punto cuatro (4), implicaría tanto como que la Superintendencia de Bancos, que es el órgano rector de la actividad bancaria y financiera, deba explanar detalladamente la base legal de cada uno de los aspectos que consideró, en su momento de análisis y durante el procedimiento administrativo especial para la fusión, como necesarios para la procedencia y la operatividad de la fusión solicitada, y en consecuencia, autorizarla. Así se declara.
(ii) En lo atinente al vicio de ausencia de base legal denunciado; tal y como se señala en el texto de la Resolución impugnada, la base legal de ésta, es el numeral 7, literales b) y e) del artículo 161 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el artículo 3 de la Ley de Regulación Financiera, y la Resolución Nº 01-0700 de fecha 14 de julio de 2000, contentiva de las “Normas Operativas para los Procedimientos de Fusión en el Sistema Bancario Nacional”, publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinaria Nº 5.480 de fecha 18 de julio de 2000, y la Resolución Nº 001-0796 del 10 de abril de 1996, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 35.949 de fecha 30 de abril de 1996. En consecuencia, en dichas normas se encuentra de forma sucinta, como lo prevé la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y lo ha establecido la jurisprudencia pacífica y reiterada de la extinta Corte Suprema de Justicia y, hoy, del Tribunal Supremo de Justicia, la motivación y base legal de la Resolución impugnada incluyendo, su punto cuatro (4). De esta manera, considera esta Corte, que el acto administrativo no adolece del vicio de ausencia de base legal. Así se declara.
Finalmente, se denuncia el vicio de violación del principio de confianza legítima. Sobre este aspecto, considera esta Corte que si bien la estabilidad de las decisiones administrativas forma parte integrante del principio de la seguridad, no puede pretender la recurrente sobre la base de tal elemento, una consideración mecánicamente uniforme por parte de la autoridad administrativa para todos los casos de fusión, ya que cada caso concreto presenta sus propias particularidades, y ergo requiere de las medidas particulares que el Ente Técnico de Control de la Actividad Financiera y Bancaria, es decir, la Superintendencia de Bancos, estime necesarias, para garantizar el resguardo del interés general ejerciendo su función de policía. Tampoco, puede pretenderse sobre la base de tal concepto, alegar un trato discriminatorio, vistas las diferencias naturales de cada supuesto, en razón de lo cual no se evidencia el vicio de violación del principio de confianza legítima, y así se declara.
IV
DECISIÓN
En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la apoderada judicial de NORVAL BANK, C.A. BANCO UNIVERSAL contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Número 005-01, específicamente en su punto cuatro (4), emitida en fecha 9 de enero de 2001 por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante la cual se ordena compensar la prima originada en la emisión de acciones por la cantidad de Bolívares Trece mil ciento dieciocho millones cuatrocientos veintiséis mil cuatrocientos dieciséis (Bs.13.118.426.416,00) con la plusvalía total generada por la incorporación de activos producto de la fusión por absorción. Igualmente, se REVOCA la medida de amparo cautelar acordada por decisión de esta Corte de fecha 28 de junio de 2001.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _______________ días del mes de _______________ del año dos mil dos. Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación.
El Presidente,
PERKINS ROCHA CONTRERAS
El Vicepresidente,
JUAN CARLOS APITZ BARBERA
Las Magistradas
EVELYN MARRERO ORTIZ
Ponente
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
ANA MARIA RUGGERI COVA
La Secretaria,
NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ
EMO/23
|
