MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTIZ
Mediante Oficio Nº 8290-01-5381 de fecha 28 de marzo de 2001, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, remitió a esta Corte el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con pretensión de amparo constitucional y medida cautelar innominada por los abogados PIER PAOLO PASCERI SCARAMUZZA, BETANIA GARCÍA DE PASCERI y JULIO ALEJANDRO PEREZ GRATEROL, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 48.194, 62.424 y 78.826, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano NAUDY ALCON CORDERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.460.762, contra los actos administrativos contenidos en la Resoluciones números 171 y 278, de fechas 20 de junio y 17 de julio de 2000, respectivamente, emanados de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO LARA, mediante los cuales se removió y retiró al mencionado ciudadano del cargo que venía desempeñando como Asistente de Auditoria V en el referido Organismo.
La remisión se efectuó por haber sido oída en un solo efecto la apelación interpuesta por los abogados NERIO MORA ANDUEZA y MARIO MELENDEZ RAMOS, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 692 y 16.171, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Contraloría General del Estado Lara, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 23 de febrero de 2001, la cual declaro sin lugar por extemporánea la oposición a la medida cautelar innominada acordada por dicho Tribunal el 17 de enero de 2001.
Por auto de fecha 30 de octubre de 2001 se ratificó ponente a la Magistrada EVELYN MARRERO ORTIZ, fijándose el décimo día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.
En fecha 24 de enero de 2002, el abogado NERIO MORA ANDUEZA, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Contraloría General del Estado Lara, consignó Escrito de Fundamentación de la Apelación.
El 7 de febrero de 2002, comenzó la relación de la causa.
En fecha 26 del mismo mes y año, comenzó el lapso de cinco días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 6 de marzo de 2002.
El 16 de mayo de 2002, oportunidad fijada para que tuviera lugar el Acto de Informes se dejó constancia que las partes no consignaron sus escritos. En esa misma fecha se dijo “Vistos”.
Efectuada la lectura del expediente en los términos establecidos en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, pasa la Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
ANTECEDENTES
En fecha 9 de enero de 2000, el ciudadano NAUDY ALCON CORDERO, asistido por los abogados PIER PAOLO PASCERI SCARAMUZZA, BETANIA GARCIA DE PASCERI y JULIO ALEJANDRO PEREZ GRATEROL interpuso recurso contencioso de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo constitucional y medida cautelar innominada por ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental a fin de que se anularan los actos administrativos contenidos en las Resoluciones 171 y 278 de fechas 20 de junio y 17 de julio de 2000 emanadas de la Contraloría General del Estado Lara, mediante las cuales fue removido y retirado del cargo que desempeñaba, y que se acuerde su reincorporación al cargo y el pago de los “salarios” dejados de percibir. Por medio de la medida cautelar innominada el actor solicitó, que se ordene la inclusión en los sucesivos presupuestos de la mencionada Contraloría los sueldos dejados de percibir y los demás costos, para asegurar la ejecución del fallo.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
Mediante sentencia de fecha 23 de febrero de 2001, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró sin lugar por extemporánea la oposición a la medida cautelar innominada acordada por dicho Juzgado el 17 de enero de 2001 (folios 79 al 81). Fundamentó su decisión en los términos siguientes:
“La presente incidencia de medida cautelar nace en virtud de que el ente Contralor se opone a la misma, oposición que debe ser tramitada conforme pauta el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, (...) pero este especial medio de impugnación requiere en primer término que la medida ya se encuentre ejecutada, porque de lo contrario se estará oponiendo la parte al decreto de la misma, (sic) más no a la medida en si misma. Esta distinción aparentemente inútil es de gran importancia en materia de medidas preventivas, ya que éstas se solicitan y decretan inaudita altera pars, (sic) es decir en forma sumaria, sin conocimiento de la contraria. La práctica que ha venido generándose de oposición al decreto de la medida es una forma de burlar lo decretado y es por ello que este juzgador opina que el requisito comentado no es sutil ni es una mera formalidad, sino que es intrínseco de todo procedimiento cautelar.
En el caso de autos la medida decretada no ha sido ejecutada y no habiéndolo sido, no era posible la oposición correspondiente, por cuanto no es inútil repetir que el artículo 602 por el cual se aperturó la oposición a la medida pauta en forma taxativa lo siguiente: ´dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella..´.
Es de hacer notar que esta oportunidad prevista para hacer oposición presenta similitud con el proceso penal escrito con el de los interdictos posesorios y en general con todos los procedimientos con comienzo de ejecución, en los cuales se libra inaudita parte una providencia ejecutiva, o anticipativa de la sentencia y luego se rebaten los argumentos con plena bilateralidad a los fines de conformar o no, el decreto preventivo inicialmente adoptado sobre la base de un juicio valorativo o de simple posibilidad.
Y dado que en el presente caso la oposición no fue hecha en forma tempestiva, es decir en la oportunidad pautada por el Código Adjetivo, dado que se repite, no se ha materializado la ejecución de la medida, resulta evidente que la oposición propuesta debe declararse Sin Lugar por extemporánea y así se decide” (sic).
III
DE LA FUNDAMENTACION A LA APELACION
En fecha 24 de enero de 2002, el abogado NERIO MORA ANDUEZA, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Contraloría General del Estado Lara, consignó Escrito de Fundamentación de la Apelación (folios 137 al 140), en el cual alegó:
Señala, el apelante, que la medida innominada fue notificada al Organismo querellado “el 30 de Enero de 2001 haciendo la oposición, la Contraloría General del Estado Lara, por intermedio del Contralor General del Estado Lara, el día 05 de Febrero de 2001”, y se siguió el procedimiento previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, “razones por las cuales no es extemporánea la oposición hecha contra la medida innominada que ordena la inclusión en los sucesivos presupuestos de la Contraloría General del Estado, los sueldos dejados de percibir por el recurrente y los demás costos para asegurar la ejecución del fallo, mientras dure el proceso de nulidad.”
Agrega, “en qué momento se ejecutaría la medida cautelar, si el Contralor General del Estado Lara fue notificado y se le ordena el cumplimiento de dicha medida, o es que habría que hacer los apartados y posteriormente hacer la oposición, lo cual no es correcto”.
Que, “la pretensión cautelar se puede considerar ejecutada para los efectos legales, desde ese momento en que fue decretada y notificada y ésta es la oportunidad que fija la Ley, para que obre la parte que estuviere citada, o que fuese citada posteriormente para que se oponga dentro del tercer día siguiente”.
Por último, señala el apelante, que es imposible que el Ente querellado realice “unos apartados para cumplir en un futuro con una posible decisión a favor del Demandante”.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Siendo la oportunidad para decidir la apelación interpuesta esta Corte observa:
Afirma el apelante, (folio 138) que la Contraloría General del Estado Lara –Organismo querellado- fue notificado de la medida cautelar innominada acordada al querellante el 30 de enero de 2001, y que la oposición a dicha medida la ejerció en fecha 5 de febrero de 2001.
Ahora bien, el procedimiento para tramitar las medidas cautelares innominadas es el previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil el cual señala que “Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar”.
De la lectura del artículo parcialmente transcrito se observa, que la oposición a la medida cautelar innominada debe realizarse dentro del tercer día siguiente a la citación de la parte contra quien obre dicha medida. En el caso de autos, la parte contra quien obra la medida es la Contraloría General del Estado Lara, Organismo donde laboraba el querellante, la cual fue notificado el 30 de enero de 2001 (día martes), de manera que la correspondiente oposición debió ser ejercida en los tres días siguientes –miércoles, jueves y viernes-, a la notificación de la medida cautelar dictada el 17 de enero de 2001, es decir, que tenia hasta el 2 de febrero de 2001 (día viernes), para ejercer la oposición, en virtud de lo cual habiendo sido ejercida el 5 de febrero de ese mismo año (día lunes), resulta evidente para esta Corte que dicha oposición es extemporánea, y así se decide.
Sin embargo, no deja de observar esta Corte, que el anterior motivo no fue el que tomó en cuenta el A quo para declarar sin lugar por extemporánea la oposición, afirmando que la medida cautelar innominada no había sido “ejecutada”. En efecto, tal criterio no lo comparte esta Corte, pues la medida se debe considerar ejecutada desde el momento en que fue decretada y notificada, en el presente caso, el 30 de enero de 2001. No obstante, esta Alzada, al examinar con detenimiento las actas que conforman el expediente, observó que dicha oposición era extemporánea por los motivos antes expuestos, resultando forzoso declarar sin lugar la apelación ejercida contra el fallo dictado el 23 de febrero de 2001, y así se decide.
Ahora bien, conforme al principio de celeridad y en aras de preservar una tutela judicial efectiva cuyo norte es obtener un fallo expedito y sin dilaciones indebidas como consagra nuestra Carta Magna, esta Corte pasa a analizar la decisión de fecha 17 de enero de 2001, mediante la cual se acordó la medida cautelar innominada a favor del querellante, no obstante haber sido declarada la oposición extemporánea, por cuanto de igual manera dicho fallo subirá a esta Corte en consulta, en consecuencia, pasa a examinarlo previas las siguientes consideraciones:
El Juez al analizar una solicitud de medida cautelar innominada debe precisar si están dados los elementos para su procedencia, es decir, si existe el fumus boni iuris o presunción de buen derecho y el periculum in mora, el cual constituye el peligro de daño irreparable o de difícil reparación. Al efecto se observa que:
Luego de analizar exhaustivamente el fallo dictado en fecha 17 de enero de 2001 (folios 1 al 3), el escrito libelar (folios 87 al 105), y las demás actas del expediente, se observa; por una parte, se observa que el querellante fue removido del cargo que desempeñaba conforme a una reducción de personal por lo que en su escrito libelar solicitó se ordenase la inclusión en los sucesivos presupuestos de la Contraloría General del Estado Lara, los sueldos dejados de percibir para asegurar la ejecución del fallo; por la otra parte se observa, que el Juzgado acordó dicha inclusión por considerar que estaban llenos los requisitos para acordar la medida, en razón de que si la nulidad se acordase podría no existir la partida presupuestaria correspondiente, lo que forzaría a la gestión de un crédito adicional para honrar el pago de los sueldos dejados de percibir por el recurrente.
Ahora bien, esta Corte observa, del escrito libelar y demás documentos la existencia en autos de la presunción de violación al derecho a la defensa y al debido proceso, e igualmente, existe el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo que acuerde el pago de los sueldos dejados de percibir; pues dada la realidad económica de los Organismos de la Administración Pública, es muy factible que no tengan prevista la correspondiente partida presupuestaria, en razón de lo cual el administrado corre el riesgo de no ver satisfecho en corto plazo el pago solicitado, lo que haría nugatorio el restablecimiento de su situación jurídica infringida.
En este contexto es conveniente señalar, que tal medida de inclusión o apartado no implica en modo alguno que la Administración incurra en un delito, como erróneamente señala el Organismo querellado, pues con dicha inclusión no se está acordando un pago o desembolso, sino simplemente que el querellado incluya una “previsión de partida” para preservar la disponibilidad presupuestaria, y en caso de que el recurso de fondo sea declarado sin lugar, dicha previsión es reversible al no haber erogación alguna.
A lo anterior se agrega, que no consta en autos que al querellante le hayan cancelado sus prestaciones sociales como afirmó y pretendió demostrar el ente querellado al consignar un documento de liquidación final (anexo “H”, folios 36 al 40) el cual, inexplicablemente para esta Corte, corresponde a una persona distinta al querellante. En dicha liquidación y copia del cheque aparece como beneficiario el ciudadano Oscar Laudelino Colmenares Rivero, quien como resulta obvio, no es el recurrente.
Con base a lo expuesto, esta Corte considera que existe en el presente caso presunción de violación a los derechos constitucionales denunciados por el accionante y, por ende también el peligro de que quede ilusoria la ejecución de la decisión de fondo, tal como lo decidió el Tribunal A quo. En consecuencia, el fallo de fecha 17 de enero de 2001 dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental que acordó la medida cautelar innominada que esta Alzada conoce en consulta resulta ajustado a derecho, por lo que se confirma en todas sus partes. Así se decide.
V
DECISION
Con base en los razonamientos antes expuestos, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1) SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado NERIO MORA ANDUEZA, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Contraloría General del Estado Lara, antes identificado, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en fecha 23 de febrero de 2001, mediante la cual declaró sin lugar por extemporánea la oposición a la medida cautelar innominada acordada por el mencionado Juzgado el 17 de enero de 2001, a solicitud del ciudadano NAUDY ALCON CORDERO, antes identificado, asistido por abogados, contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO LARA.
2) SE CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 17 de enero de 2001 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante la cual se acordó la medida cautelar innominada solicitada por el ciudadano NAUDY ALCON CORDERO.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los..................( ) días del mes de..................( ) de dos mil dos (2002). Años 192º de la Independencia y 143º de la Federación.
El Presidente,
PERKINS ROCHA CONTRERAS
El Vicepresidente,
JUAN CARLOS APITZ BARBERA
Las Magistradas
EVELYN MARRERO ORTIZ
Ponente
ANA MARIA RUGGERI COVA
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
La Secretaria,
NAYIBE ROSALES MARTINEZ
EMO/06
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