EXPEDIENTE N° 02-1803 MAGISTRADO PONENTE: PERKINS ROCHA CONTRERAS En fecha 09 de agosto de 2002, los abogados RAFAEL BADELL MADRID, CARMELO DE GRAZIA SUÁREZ, DAVID QUIROZ RENDÓN y NICOLÁS BADELL BENÍTEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 22.748, 62.667, 62.731 y 83.023, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A., Banco Universal de este domicilio, constituida conforme a documento inscrito en el Registro de Comercio del Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 04 de junio de 1925, bajo el número 204, publicado en Gaceta Municipal del Gobierno del Distrito Federal número 3262 de fecha 06 de junio de 1925, transformado en Banco Universal, cambiada de denominación social y modificados íntegramente sus estatutos según consta en documento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 24 de enero de 2002 , bajo el número 11, tomo 6-A Pro, publicado en el diario La Religión, de fecha 26 de febrero de 2002, según consta en documento poder autenticado por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital el 1° de agosto de 2002 y anotado bajo el N° 40, tomo 58, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, interpusieron ante esta Corte recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente solicitud de medida cautelar innominada contra la Resolución número 329-99 de fecha 28 de diciembre de 1999, publicada en la Gaceta Oficial número 36.859 de fecha 29 de diciembre de 1999, dictada por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras. En fecha 13 de agosto de 2002, se dio cuenta a la Corte, por auto de esa misma fecha se ordenó oficiar a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, a los fines de que remitiese a esta Corte el expediente administrativo del caso, y se designó ponente al Magistrado PERKINS ROCHA CONTRERAS, con el objeto de que este órgano jurisdiccional se pronuncie sobre la admisibilidad del presente recurso y la procedencia de la medida cautelar innominada solicitada. En esa misma fecha se pasó el expediente al Magistrado ponente. Revisadas las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO DE NULIDAD En fecha 09 de agosto de 2002, los abogados RAFAEL BADELL MADRID, CARMELO DE GRAZIA SUÁREZ, DAVID QUIROZ RENDÓN y NICOLÁS BADELL BENÍTEZ, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A., Banco Universal interpusieron ante esta Corte recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente solicitud de medida cautelar innominada contra la Resolución número 329-99 de fecha 28 de diciembre de 1999, publicada en la Gaceta Oficial número 36.859 de fecha 29 de diciembre de 1999, dictada por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, con base en los siguientes argumentos: Expresaron, que el acto impugnado es un acto de efectos generales dictado por la Superintendencia de conformidad con el artículo 235, numerales 20 y 21 del vigente Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (Ley General de Bancos vigente), mediante el cual se faculta a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, para promover regulaciones de carácter contable, que sean necesarias sobre la información financiera que deben suministrar los sujetos regulados por la prenombrada Ley (numeral 16) y para “La prohibición del decreto y la suspensión de pagos de dividendos por parte de los Bancos y otras Instituciones Financieras”. Agregaron, que mediante el acto administrativo impugnado, se resolvió en su artículo 2°, lo siguiente: “Desde el cierre del semestre que finalizará el 31 de diciembre de 1999, las instituciones financieras regidas por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y por la Ley del Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo, deberán efectuar semestralmente un apartado patrimonial equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los resultados del respectivo semestre llevados a “Superavit por Aplicar” y registrarlo en la cuenta patrimonial denominada “Superavit Restringido” y del saldo de la cuenta “Superavit por Aplicar” de semestres anteriores al 31 de diciembre de 1999, las Instituciones Financieras harán un apartado patrimonial equivalente al cincuenta por ciento (50%) de dicho saldo para registrarlo en la cuenta de “Superavir Restringido”. Los montos incluidos en esta última cuenta no podrán ser utilizados para el reparto de dividendos en efectivo, y sólo podrán ser utilizados para aumentar el capital social. Esta limitación estará vigente temporalmente hasta tanto esta Superintendencia lo considere prudente, de acuerdo al desarrollo de la economía del país”. Señalaron, que la norma a la cual se hizo referencia, habilita a la Superintendencia para dictar normativas con carácter general en relación con la forma en que debe llevarse la contabilidad de las instituciones financieras sujetas a su control, así como para prohibir el decreto y suspender el pago de dividendos por parte de los bancos e instituciones financieras. Ahora bien, hicieron referencia al hecho de que la prohibición o suspensión del pago de dividendos por un banco o institución financiera a sus accionistas, es una típica medida de policía administrativa cuya finalidad es asegurar que dicha decisión no provoque perjuicios patrimoniales y que no se puedan ver perjudicados los intereses de los depositantes o de los accionistas. En tal sentido, explanaron que el reparto de dividendos está comprendido dentro de un conjunto de decisiones societarias cuya ejecución requiere necesariamente de la autorización de la Superintendencia, tal como lo prevé el numeral 7 del artículo 235 de la Ley General de Bancos vigente, el cual dispone que corresponde a la Superintendencia autorizar la realización de los siguientes actos por parte de las instituciones por ella supervisadas: a) Disolución anticipada, b) Fusión con otra sociedad, c) Venta del activo social, d) Reintegro del capital social, e) Aumentos del capital social, f) Reducción del capital social, g) Cambio del objeto social y h) Cambio de la denominación social. Asimismo, expusieron que a los efectos de ejercer tal control sobre las decisiones societarias, el artículo 198 del citado instrumento legal prevé lo siguiente: “Los bancos, entidades de ahorro y préstamos, otras instituciones financieras, casas de cambio y demás empresas sometidas a la supervisión de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, deberán remitir a dicho Organismo sendas copias, debidamente certificadas por su presidente o la persona autorizada para ello por su Junta Directiva del ente de que se trate, de los informes, proposiciones o cualquier otra medida que hayan de presentar sus directores o administradores y los comisarios, a las asambleas generales de accionistas, ordinarias o extraordinarias. Igualmente suministrarán a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras la información que ésta le solicite sobre su situación financiera o cualquiera de sus operaciones o actividades”. Así, señalaron que una vez remitida la información en relación con los aspectos que se van a debatir en la asamblea de accionistas, la Superintendencia debe ejercer el control correspondiente, siendo en esa oportunidad cuando puede dicho Organismo dar su conformidad o adoptar las medidas que, de acuerdo con lo dispuesto en la normativa aplicable estime pertinentes a los fines de asegurar que las decisiones que vayan a ser adoptadas por los accionistas de la institución se ajusten a disposiciones legales y reglamentarias en la materia. Prosiguieron explanando, que así lo prevé el citado artículo 198 el cual señala que una vez recibidos los recaudos: “La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras podrá ordenar, en caso de inconformidad con los recaudos consignados el diferimiento de la celebración de la asamblea o de alguno de sus puntos. Tal decisión deberá ser notificada a la institución, a los fines de que se procedan a realizar las correcciones a que hubiere lugar, y una vez subsanadas, se enviarán nuevamente a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, con por lo menos quince (15) días continuos de anticipación a la fecha en que se reunirá nuevamente la respectiva asamblea”. Señalaron que podía observarse, que la posibilidad de prohibir o suspender el pago de dividendos es una potestad administrativa, que se trata de un poder de actuación conferido por ley a la Administración para la satisfacción de un interés general, y que sin embargo, la sujeción al principio de la legalidad por parte de la Administración impone que todas las potestades sean ejercidas conforme a las prescripciones formales que la ley ha impuesto, además, que se trata de una exigencia propia del Estado de Derecho, cuya vigencia impone que los derechos de los particulares no sean afectados negativamente sin observarse las exigencias formales que derivan del derecho al debido proceso, así como el respeto a los derechos fundamentales tales como el de propiedad y el de libertad económica, entre otros. Agregaron que el ejercicio de las potestades administrativas, exige el cumplimiento de otros dos principios, cuales son el principio de mensurabilidad de las potestades administrativas y el principio de proporcionalidad, de los cuales se derivan importantes limitaciones para la Administración en ejercicio de sus potestades administrativas. Es por lo expuesto, que concluyeron que no le está dado a la Superintendencia prohibir el decreto o suspender el pago de dividendos o imponer cualquier otra medida administrativa de manera unilateral y general “(…) como ocurre en el acto administrativo impugnado” y que tal decisión debe ser el resultado de un procedimiento administrativo dentro del cual la Superintendencia, pudiera constatar las razones que justifican la imposición de dicha medida. Alegaron, que el objeto del presente recurso es un acto administrativo de efectos generales mediante el cual la Superintendencia “(…) en violación de los derechos constitucionales al debido proceso y a la propiedad de nuestra representada, sin observar las prescripciones formales y sustantivas previstas en la legislación bancaria y en desapego de los indicados principios de mensurabilidad y proporcionalidad, ordena de manera unilateral, general y arbitraria a todos los bancos e instituciones financieras (…) acreditar fondos en una cuenta contable (…) y a prohibir su uso para el reparto de dividendos en efectivo”. De esa manera – indicaron –el órgano administrativo en cuestión, en forma general e indiscriminada ordenó a los bancos e instituciones financieras a congelar fondos en forma perpetua, limitando así de manera inconstitucional y sin fundamento legal alguno, el derecho de propiedad de los accionistas, ya que ni la Ley General de Bancos derogada ni la vigente, autorizan a la Superintendencia para imponer limitaciones en forma general y unilateral en relación con la posibilidad de repartir dividendos, por lo que denunciaron el vicio de ausencia de base legal para dictar el acto impugnado y el de incompetencia manifiesta de dicho organismo para adoptar tal decisión. Añadieron, que la violación se torna más grave si se consideraba que se condiciona la vigencia de la restricción impuesta en el acto administrativo a una decisión discrecional de la Superintendencia, al disponerse que tal limitación “(…)estará vigente temporalmente hasta tanto esta Superintendencia lo considere prudente, de acuerdo al desarrollo de la economía del país”. Denunciaron que el referido acto administrativo, cercenó el derecho al debido proceso de su representada, toda vez que le impone limitaciones soslayando el procedimiento legalmente establecido, además que es violatorio del derecho de propiedad al imponer de manera inconstitucional limitaciones generales e indefinidas para disponer de fondos superavitarios de su representada a los efectos de repartir dividendos entre sus accionistas y, que igualmente es violatorio de los principios que rigen el ejercicio de potestades administrativas, en especial, el principio de legalidad, de mensurabilidad, de proporcionalidad de la actividad administrativa. Igualmente, denunciaron que el referido acto administrativo adolece del vicio de inmotivación ya que en el mismo sólo constan afirmaciones genéricas, “(…)siendo imposible conocer con certeza cuáles fueron los motivos que sirvieron de fundamento a la Administración para imponer restricciones en el derecho a repartir dividendos o si es en esas circunstancias encuadra cada entidad financiera en particular”. Además, denunciaron que el referido acto fue dictado con ausencia de base legal, ya que la Ley General de Bancos no faculta a la Superintendencia para prohibir el decreto o suspender el reparto de dividendos de manera general e indefinida, por último alegaron que la Superintendencia es manifiestamente incompetente para prohibir el reparto de dividendos, ya que no existe norma expresa para adoptar tal decisión. Con respecto a la denuncia de violación del derecho de propiedad de su representada, indicaron dicho derecho comprende una serie de atributos esenciales, tales como la posibilidad que tiene el propietario del bien de usar, gozar, disfrutar y disponer de dicho bien, en el entendido que tal derecho puede ser sometido a las limitaciones o restricciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general, por tanto, las limitaciones que se le impongan a tal derecho sólo pueden derivar de leyes o de instrumentos normativos con rango y fuerza de ley, siendo protegido dicho derecho por la reserva legal. En atención a lo expuesto, alegaron que el acto impugnado le impone limitaciones al referido derecho de su representada al restringirle su derecho a repartir dividendos, ya que – como se explanó – la Ley General de Bancos no autoriza a la Superintendencia para imponer tales limitaciones. Citaron en el escrito contentivo del presente recurso, jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo de Justicia así como de esta Corte Primera, relacionada con el principio de reserva legal, de la cual dedujeron que para que una limitación administrativa del derecho de propiedad sea válida, es necesario que se trate de una decisión fundamentada en una norma legal que otorgue facultades a la Administración para establecer esa limitación y que, por tanto, resultan violatorios del derecho de propiedad consagrados en el artículo 115 de la Carta Fundamental, todos aquellos actos, hechos u omisiones de la Administración Pública que hagan más onerosas las restricciones legalmente previstas o que establezcan límites al goce, uso, goce y disfrute de la propiedad sobre un bien. Expresaron que la legislación bancaria habilita a la Superintendencia para prohibir el decreto y la suspensión del pago de dividendos por parte de los bancos y que sin embargo, ello no la autoriza para imponer tales limitaciones de manera general e indefinida y, que por el contrario, cuando el legislador ha querido conferirle potestades normativas a dicho órgano, lo ha hecho de manera expresa. Alegaron que la Administración al dictar el acto administrativo impugnado violó los siguientes principios: De legalidad: Los apoderados judiciales alegaron que la Administración infringió dicho principio -en su criterio- al excederse del ámbito de la potestad administrativa conferida por el legislador para prohibir el decreto o suspender el reparto de dividendos, así como al utilizar sus facultades para dictar normativas generales en materia contable (artículo 161 numeral 16 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras) para imponer también en forma inconstitucional e ilegal limitaciones al derecho a repartir dividendos . De “mensurabilidad”: La mensurabilidad en el ejercicio de las potestades administrativas se manifiesta en el ejercicio de dicha potestad dentro de los límites materiales y temporales establecidos en las normas atributivas de la misma. Este principio fue vulnerado por la Administración, -según el recurrente- al limitar el derecho a repartir dividendos de manera indefinida y permanente, lo cual no tiene respaldo en la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, ya que el legislador no ha concebido esta medida de policía para ejercerla en los términos previstos en el acto impugnado. De proporcionalidad: Señalaron que se ha infringido este principio toda vez que están ausentes los parámetros dentro de los cuales se ejerce la potestad para limitar el derecho a decretar el pago o suspender el reparto de dividendos: no hay congruencia entre los hechos y las medidas adoptadas. Alegaron que la violación al derecho al debido proceso se concreta en la imposición de un gravamen en la esfera jurídica de la recurrente, sin fundamento legal alguno, a través de un acto administrativo de efectos generales. En tal sentido indicaron, que la potestad administrativa debe producirse en el marco de los procedimientos de supervisión o control que debe arbitrar la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, ya que es en el curso de estos procedimientos en que la Administración puede comprobar si existen razones que justifican la imposición de limitaciones en el derecho a decretar o pagar dividendos. Igualmente, adujeron que el acto impugnado presenta el vicio de inmotivación, por cuanto en él solo constan afirmaciones genéricas, siendo imposible conocer con certeza cuáles fueron los motivos que sirvieron de fundamento a la Administración para imponer restricciones en el derecho a repartir dividendos o si en esas circunstancias encuadra cada entidad financiera en particular. Señalaron, que la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras no faculta a la Superintendencia para prohibir o suspender el decreto de reparto de dividendos de manera general e indefinida, ello acarrea necesariamente -según la recurrente- la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado por la ausencia de base legal para dictar dicho acto. En tal sentido, indicaron que las potestades normativas atribuida a la Administración en el artículo 161, numeral 16 de la Ley especial en la materia no pueden ser extendidas para tratar materias cuya regulación está reservada a la Ley, para imponer restricciones que escapen del ámbito específico de regulación dispuesto por el legislador o para darle carácter general a medidas cuya adopción debe hacerse mediante actos individuales o particulares. Enfatizaron, que la Superintendencia no es competente para dictar e imponer restricciones generales al derecho de los bancos e instituciones financieras a repartir dividendos, por lo tanto el acto recurrido es nulo de conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Solicitaron medida cautelar innominada de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que se ordene a la Superintendencia que, mientras, dure el juicio de nulidad y por ende hasta que se dicte sentencia definitiva firme se inaplique la Resolución impugnada respecto a la específica esfera jurídica de la recurrente, y por ende se abstenga de impedir o adoptar cualquier medida que obstaculice la decisión de la recurrente de repartir dividendos efectivos a sus accionistas de la cuenta “Superávit Restringido”, así como también se abstenga de imponer cualquier sanción por el supuesto incumplimiento de lo dispuesto en el acto administrativo impugnado. En tal sentido, expusieron en cuanto al fumus boni iuris que en el acto recurrido la Administración impone limitaciones al derecho de propiedad de la recurrente sin fundamento legal alguno, pues la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras no faculta a dicho organismo para imponer en forma general e ilimitada restricciones en el derecho de los bancos e instituciones financieras a repartir dividendos. Con respeto al periculum in mora, indicaron que la circunstancia creada por el acto administrativo impugnado hace que queden esterilizados o congelados una importante cantidad de recursos financieros dentro de la cuenta contable “Superávit Restringido”, sin que los accionistas puedan disponer de ellos de otra forma distinta que no sea su capitalización. II DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE PARA CONOCER EL RECURSO INTERPUESTO Previamente a emitir esta Corte Primera cualquier pronunciamiento con respecto a la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, debe determinar la competencia para conocer del mismo, para lo cual se observa lo siguiente: Mediante sentencia de fecha 4 de junio de 2002, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia declinó la competencia en esta Corte para conocer del recurso de nulidad ejercido contra el Reglamento Único de Visado de Estados Financieros y Otras Actuaciones del Contador Público dictado por la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela, estableciéndose lo siguiente: “La Sala Constitucional se pronunció en sentencia de fecha 4 de abril de 2000 (Caso: Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao) señalando: ‘En efecto, el artículo 259 de la Constitución otorga competencia a todos los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa para anular los actos administrativos generales o particulares contrarios a derecho (..) De manera que, por tales circunstancias y en especial a que por mandato constitucional los tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular actos administrativos por contrariedad a derecho, esta Sala Constitucional estima que la disposición contenida en el primer aparte del referido artículo 181 es a todas luces contrario a la Constitución, motivo por e cual en uso de la potestad prevista en el artículo 334 de la Constitución, inaplica a los fines de determinar la competencia en el caso de autos, el primer aparte del artículo 181 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia por ser inconstitucional al enfrentar de manera incontestable la disposición contenida en el segundo aparte del artículo 259 de la Constitución, en cuanto sustrae a los tribunales de la jurisdicción contencioso administrativos distintos a la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo la competencia que le fue otorgada por la propia Constitución para conocer de la nulidad de los actos administrativos (generales o particulares) contrarios a derecho’. Acogiendo el criterio antes expuesto y por cuanto en el presente caso se trata de una acción de nulidad interpuesta por razones de inconstitucionalidad, contra acto de efectos generales constituido por el Reglamento Único de Visado de Estados Financieros y Otras Actuaciones del Contador Público, aprobado en Asamblea Extraordinaria de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela, órgano que no forma parte de Poder Ejecutivo Nacional, sino que constituye un establecimiento corporativo que está comprendido dentro del conjunto de entidades que quedan encuadradas en la cláusula residual prevista en el ordinal 3° del artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, esta Sala debe igualmente inaplicar en este caso la norma contenida en el primer aparte del artículo 181 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, y concluir que el conocimiento de la referida acción de nulidad corresponde en primera instancia a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a la motivación que antecede”. Ahora bien, siendo en el caso que nos ocupa se ha accionado contra el acto administrativo de efectos generales contenido en la Resolución N° 329-99 de fecha 28 de diciembre de 1999, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y siendo que dicha Superintendencia es un órgano que en el marco de la situación planteada, se encuentra sometido al control jurisdiccional de esta Corte, de conformidad con la llamada competencia residual que tiene establecida en el artículo 185 ordinal 3° de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad incoado y así se decide. III DE LA ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente recurso de nulidad, pasa ésta a pronunciarse en relación con la admisibilidad del mismo, a tal efecto esta Corte observa que el artículo 112 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, delimita la legitimación activa para impugnar los actos administrativos de efectos generales -como lo es el caso de autos- en un “simple interés”, es decir, el interés de cualquier ciudadano por la legalidad de la actuación administrativa, siempre que ésta lo afecte en sus derechos e intereses. Igualmente, se constata que en atención al artículo 115 eiusdem las causales de inadmisibilidad solo puede fundarse en algunas de las señaladas en los ordinales 1°, 2°, 3°, 4°, primera parte del 5°, 6° y 7° del dispositivo contenido en el 84 de la referida Ley, o en la cosa Juzgada. En virtud de que en el presente caso se evidencia un simple interés por parte de la recurrente como destinataria del acto administrativo recurrido, y que del examen realizado al expediente judicial no se observa la presencia de las causales de inadmisibilidad mencionadas en el párrafo anterior, este órgano jurisdiccional admite el presente recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución número 329-99 de fecha 28 de diciembre de 1999, publicada en la Gaceta Oficial número 36.859 de fecha 29 de diciembre de 1999, dictada por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras. Así se declara. En atención, con el artículo 116 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia se ordena notificar de la presente decisión al Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras, al Fiscal General de la República y al Procurador General de la República, así mismo se ordena librar cartel emplazamiento a los fines de que todos los interesados comparezcan ante esta Corte en el lapso que se indicará en el mismo, así se declara. IV DE LA SOLICITUD DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA Pasa este órgano jurisdiccional a revisar la cautelar solicitada, y en tal sentido observa, que el Código de Procedimiento Civil es aplicable a los recursos contencioso-administrativos contemplados en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, como norma supletoria, en virtud de lo dispuesto en el artículo 88 de esa Ley, según el cual: “Las reglas del Código de Procedimiento Civil regirán como normas supletorias en los procedimientos que cursen por ante la Corte”. Por ello resulta necesario para este Juzgador determinar, si en el presente caso se ha dado cumplimiento a los requisitos de procedencia a que aluden los referidos artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a saber: 1.- El fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. 2.- Peligro en el retardo o riesgo manifiesto de que quede ilusorio el fallo (periculum in mora); Determinado lo anterior, en el caso de autos, se evidencia que la recurrente denunció que la Administración al dictar el acto impugnado infringió el derecho a la propiedad de la recurrente al impedirle la utilización de los montos incluidos dentro de la cuenta superávit restringido, para el reparto de dividendo en efectivo. Al respecto, este Órgano Jurisdiccional ha reiterado en varias oportunidades que el derecho a la propiedad conforme lo establecía el artículo 99 de la Constitución de la República de Venezuela de 1.961, y hoy día, el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es un derecho relativo, por cuanto el mismo “está sometido a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley...”. Así, el derecho de propiedad se encuentra desarrollado, entre otros textos legales, en el artículo 545 del Código Civil. (sentencia de esta Corte número 347 de fecha 30 de mayo de 2000, dictada en el expediente signado bajo el número 98-20569), de tal manera que las limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad solamente pueden derivar de leyes e instrumentos normativos con rango de ley, y estas no puede establecerse de forma indefinida. En el caso de autos, este Órgano Jurisdiccional constata que en el acto impugnado que cursa anexo al escrito recursivo la Administración estableció lo siguiente: “las instituciones financieras regidas por la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, (…) deberán efectuar semestralmente un apartado patrimonial equivalente al cincuenta (50%) de los resultados del respectivo semestre llevados a “Superávit por Aplicar” y registrarlo en la cuenta patrimonial denominada “Superávit Restringido” y del saldo de la cuenta “Superávit por Alicar” de semestres anteriores al 31 de diciembre de 1999, las instituciones financieras harán un apartado patrimonial equivalente al cincuenta por ciento (50%) de dicho saldo para registrarlo en la cuenta “Superávit Restringido”. Los montos incluidos en esta última cuenta no podrán ser utilizados para el reparto de dividendo en efectivo, y sólo podrán ser utilizados para aumentar el capital social. Esta limitación estará vigente temporalmente hasta tanto esta Superintendencia lo considere prudente, de acuerdo al desarrollo de la economía del país”. Esta Corte considera que se ha configurado el fumus boni iuris, ya que como puede apreciarse de la lectura del acto administrativo impugnado, la Administración pareciera que incurrió en un exceso de sus potestades administrativas al prohibirle a la recurrente a través de un acto sublegal y de forma indefinida la utilización del dinero contenido en la cuenta del “superávit restringido”, para el reparto de los dividendos en efectivo, quedando así a discreción del ente controlador el levantamiento del tal prohibición, todo ello aparentemente viola el derecho a la propiedad del recurrente y así se declara. Con respecto al requisito del periculum in mora, se constata que la Administración a través del acto administrativo impugnado puede afectar la eficiencia con la que opera la empresa recurrente, ya que mantiene en su contabilidad recursos financieros que pasan a formar parte del activo, sin que efectivamente se pueda disponer de ellos libremente, elementos estos que suficientes para esta Corte para declarar como satisfecho el requisito bajo análisis y así se declara. En virtud de que se han cumplido los requisitos exigidos para declarar la medida cautelar innominada debe esta Corte decretar procedente la protección cautelar solicitada, y en consecuencia, ORDENA a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, no aplicar la Resolución impugnada respecto a la específica esfera jurídica de la recurrente (sociedad mercantil VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A., Banco Universal), y por ende se ABSTENGA, de adoptar decisiones o medidas con fundamento en la Resolución impugnada hasta tanto se decida el recurso principal. Así se decide. V DECISION Por las razones expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: 1.- Se declara COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, por los abogados Rafael Badell Madrid, Carmelo De Grazia, David Quiróz Rendón y Nicolás Badell Benítez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 22.748, 62.667, 62.731 y 83.023 respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil VENEZOLANO DE CREDITO, S.A. BANCO UNIVERSAL contra el acto administrativo de efectos generales contenido en la Resolución N° 329-99 de fecha 28 de diciembre de 1999, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS. 2.- ADMITE el referido recurso contencioso administrativo de nulidad. 3.- Declara PROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada solicitada y en consecuencia, ORDENA a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, no aplicar la Resolución impugnada respecto a la específica esfera jurídica de la recurrente (sociedad mercantil VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A., Banco Universal), y por ende se ABSTENGA, de adoptar decisiones o medidas con fundamento en la Resolución impugnada hasta tanto se decida el recurso principal. 4.- Se ORDENA, abrir cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar innominada decretada. 5.- Se ORDENA, remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines legales consiguientes. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a los ………………..( ) días del mes de …………….. de dos mil dos (2002). Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación. El Presidente – Ponente, PERKINS ROCHA CONTRERAS El Vicepresidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA MAGISTRADAS LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO EVELYN MARRERO ORTIZ ANA MARIA RUGGERI COVA La Secretaria, NAYIBE CLARET ROSALES MARTINEZ PRC VOTO SALVADO DE LA MAGISTRADA EVELYN MARRERO ORTIZ Quien suscribe, Magistrada EVELYN MARRERO ORTIZ, salva su voto por disentir del criterio de la mayoría en el fallo que antecede, mediante el cual se declaró procedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° 329-99 dictada el 28 de diciembre de 1999, por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINACIERAS, en el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada por los representantes judiciales de la Sociedad Mercantil, VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A. BANCO UNIVERSAL. A través del acto administrativo objeto de impugnación, se impone a las instituciones financieras regidas por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y por la Ley del Sistema Nacional de Ahorro y Préstamo la obligación de efectuar semestralmente un apartado patrimonial equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los resultados del respectivo semestre llevados a “Superávit por Aplicar” y registrarlo en la cuenta patrimonial denominada “Superávit Restringido”, y ordena que, del saldo de la cuenta “Superávit por Aplicar” de semestres anteriores al 31 de diciembre de 1999, se realice un apartado patrimonial equivalente al cincuenta por ciento (50%) de dicho saldo para registrarlo en la cuenta “de Superávit Restringido”; sin que los montos incluidos en esta última cuenta puedan repartirse en dividendos en efectivo, pudiendo ser utilizados para aumentar el capital social de dichas instituciones. Esta obligación permanecería en vigencia hasta tanto la Superintendencia lo considerase prudente, de acuerdo al desarrollo de la economía del País. Los apoderados judiciales de la empresa recurrente han invocado el respeto a los derechos a la libertad económica y a la propiedad, que establecen los artículos 112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por considerar que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras ordenó congelar “perpetuamente” ciertos fondos superavitarios de su mandante sin fundamento legal alguno, pues – a su decir- ni la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras derogada ni la vigente, autorizan a dicho Órgano Administrativo para imponer limitaciones en forma general y unilateral en relación con la posibilidad de repartir dividendos. Adicionalmente a ello, denunciaron que el acto administrativo impugnado, cercenó el derecho al debido proceso de su representada, toda vez que le impone limitaciones soslayando el procedimiento legalmente establecido. Señalan por otra parte, la violación de los principios de legalidad, mensurabilidad y proporcionalidad que deben orientar a toda la actuación de la Administración, pues –según afirman- al restringir a su representada el derecho a repartir dividendos de manera indefinida y permanente se traspasaron los límites materiales y temporales del ejercicio de la potestad administrativa. Insisten, en la necesaria presencia de parámetros dentro de los cuales se ejerza la potestad de la Administración para limitar el derecho a decretar el pago o suspender el reparto de dividendos, y en la congruencia entre los hechos y las medidas adoptadas. Finalmente, adujeron, que el acto impugnado presenta el vicio de inmotivación, por cuanto sólo contiene afirmaciones genéricas que impiden conocer con certeza los motivos que sirvieron de fundamento para imponer las restricciones que contiene. Ahora bien, la mayoría sentenciadora consideró que de la exposición realizada por los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil recurrente se evidenciaba el fumus boni iuris y el periculum in mora, condiciones indispensables para el otorgamiento de las medidas cautelares y, por consiguiente, declaró procedente la solicitud de tutela cautelar presentada, ordenando a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras que se abstuviera de “adoptar decisiones o medidas con fundamento en la Resolución impugnada hasta tanto se decida el recurso principal”. Fundamento mi disidencia en la siguiente argumentación: Las medidas cautelares, como manifestación concreta de los poderes cautelares atribuidos a todos los jueces de la República, tienen como presupuesto lógico la existencia de dos elementos concurrentes, enunciados en el Código de Procedimiento Civil: el fumus boni iuris y el periculum in mora. Dichos requisitos, como se ha dicho, son concurrentes, y corresponde al Juez, en su papel de director del proceso y funcionario garante del cumplimiento de la ley y de la justicia, analizar y evidenciar que dichas condiciones se verifican en cada caso concreto, mediante el uso de herramientas de análisis crítico y exhaustivo. Así las cosas, en la sentencia objeto de disenso, la mayoría sentenciadora consideró presente el fumus boni iuris a partir de la simple trascripción de un fragmento del acto administrativo recurrido, señalando simplemente lo siguiente: “Esta Corte considera que se ha configurado el fumus boni iuris, ya que como puede apreciarse de la lectura del acto administrativo impugnado, la Administración PARECIERA que incurrió en un exceso de sus potestades administrativas, al prohibirle a la recurrente a través de un acto sublegal y de forma indefinida la utilización del dinero contenido en la cuenta del ‘superávit restringido’, para el reparto de los dividendos en efectivo, quedando así a discreción del ente controlador (sic) el levantamiento del (sic) tal prohibición, todo ello aparentemente viola el derecho a la propiedad del recurrente y así se declara” (Versales y subrayado de la disidente). De lo anterior, puede apreciarse la carencia argumentativa sobre la cual se cimentó el criterio para dar por demostrada la apariencia de buen derecho. En efecto, se sostiene que “pareciera” que el Órgano Administrativo incurrió en un “exceso de sus facultades”, lo que denota falta de profundidad en el estudio y análisis de la situación de hecho que rodea la pretensión de la Empresa accionante. La apariencia de buen derecho debe responder a una realidad eficiente que haga nacer en el entendimiento del Juzgador la convicción de que el buen derecho alegado tiene la verosimilitud y entidad suficiente que permita considerar que dicha condición se ha configurado; elementos de verosimilitud éstos que no aparecen manifiestos en el fallo disentido. Más bien la mayoría sentenciadora, ha fundado su razonamiento en un “parece ser que…”. El estudio del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, lleva ínsito el análisis de la situación jurídica que alega el quejoso respecto a la verosimilitud de la situación de hecho denunciada como infringida, así como la juridicidad de la misma. En otras palabras, es deber del Juzgador, apreciar de los autos un conjunto de elementos que le permitan presumir la existencia de la situación presuntamente infringida alegada por el quejoso, y escrutar si dichas circunstancias son merecedoras del amparo que ofrece el Ordenamiento Jurídico. Asimismo, es imprescindible el estudio de la legitimidad de la presunta lesión denunciada, por cuanto no es suficiente la alegación de la afectación de un derecho o garantía constitucional o constitucionalizable, sino que es necesario verificar si esa acción u omisión que se denuncia como lesiva no está más bien sustentada en poderes o facultades otorgadas al presunto agraviante por el propio Ordenamiento Jurídico, razón por la cual no toda vulneración que se denuncie a un derecho constitucional puede considerarse ilegítima y, por ende, amparable jurídicamente. Observa la disidente que en la sentencia que ha motivado el voto salvado, no fue realizado el estudio de la juridicidad de la actuación de la Superintendencia de Bancos en ningún momento, con el objeto de dilucidar si lo que la accionante alega como lesión al derecho a la propiedad en realidad lo es, o si más bien la presunta lesión obedece al ejercicio de poderes legalmente asignados a dicho Órgano Administrativo, en uso de las atribuciones que la ley le ha conferido, las cuales responden a limitaciones legales a dicho derecho y su función de utilidad social. Por tanto, mal puede sostenerse que exista la apariencia de un buen derecho ilegítimamente conculcado por una acción u omisión imputable a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Por el contrario, dicho fallo no contiene un estudio analítico de la situación planteada por la parte recurrente, lo cual era el deber de este Órgano Jurisdiccional. No se analizaron a profundidad los alegados fundamentos de hecho ni la subsunción de éstos en el derecho, con apoyo en las herramientas provistas por el sentido común y la experiencia. Como antes se indicó se apreciaron con énfasis sólo los alegatos de la recurrente, a partir de las cuales se concluyó como “evidente” la existencia del fumus boni iuris. Iguales observaciones pueden hacerse respecto al análisis realizado al periculum in mora, pues la sentencia objeto de disenso simplemente señaló que: “el acto administrativo impugnado puede afectar la eficiencia con la que opera la empresa recurrente, ya que mantienen en su contabilidad recursos financieros que pasan a formar parte del activo, sin que efectivamente se pueda disponer de ellos libremente, elementos estos suficientes para esta Corte para declarar como satisfecho el requisito bajo análisis”. Respecto a la argumentación anterior, cabe advertir que el señalado efecto sobre la eficiencia de la Institución Financiera recurrente, derivado de mantener registrado en sus activos el monto del apartado ordenado por la Superintendencia sin que éste sea disponible libremente por ella, constituye un sofisma y revela un desconocimiento de las prácticas contables generalmente aceptadas. En efecto, no aparece en la sentencia argumentación alguna que sostenga la afirmación de que la creación del apartado afecta la eficiencia con la que opera la Entidad Financiera, sino que da por sentado que es así, sin realizar mayor análisis crítico, razón por la cual no surge ninguna convicción para la disidente que demuestre por qué razón se ve afectada la eficiencia de la Institución ni en qué medida se produce dicha afección. Igualmente, el registro del apartado ordenado por la Superintendencia debe aparecer debidamente mostrado y explicado en los Estados Financieros, de acuerdo al principio de contabilidad de revelación suficiente, por lo cual no comprende la disidente de qué manera la presentación técnica de la situación financiera de una organización puede afectar su eficiencia, ya que la sentencia objeto de disenso no argumenta suficientemente este aspecto, tal y como se ha sostenido. Así las cosas, observa la disidente, que la actividad financiera en general está sujeta al control, inspección y fiscalización del Estado, atribuidas dichas competencias a un órgano especializado, como lo es la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Y dado que no se evidenció una situación lesiva e ilegítima hacia el derecho de propiedad de la recurrente, cuya entidad pueda presumir un daño irreparable o de difícil reparación, la actuación administrativa desarrollada por la Superintendencia de Bancos ha debido mantenerse incólume, al estar respaldada por una presunción de legalidad, legitimidad y veracidad que no fue desvirtuada en ningún momento, reservándose la apreciación de la legalidad, proporcionabilidad y mensurabilidad de la actuación a la oportunidad de conocer el fondo del asunto. En orden a todo lo anteriormente señalado, y sin que se pueda afirmar que se ha adelantado opinión sobre el fondo de la cuestión objeto del recurso contencioso administrativo de nulidad, aprecia la disidente que, en el presente caso, no se ha evidenciado la existencia del fumus boni iuris y el periculum in mora, requisitos indispensables para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada. Por lo tanto, en razón de la falta de evidencia de la existencia de los elementos anteriormente señalados, ha debido declararse improcedente la solicitud de medida cautelar interpuesta conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad presentado por los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A., BANCO UNIVERSAL. En los términos que anteceden, se deja expuesto el criterio de la disidente frente a la mayoría sentenciadora. El Presidente, PERKINS ROCHA CONTRERAS PONENTE El Vicepresidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA Las Magistradas, EVELYN MARRERO ORTIZ D I S I D E N T E LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO ANA MARIA RUGGERI COVA La Secretaria, NAYIBE ROSALES MARTINEZ Exp. 02-1803 EMO/ 15-16