TSJ Regiones - Jurisprudencia

Expediente N°: 01-26084
MAGISTRADO PONENTE: PERKINS ROCHA CONTRERAS

El 7 de noviembre de 2001, fue recibido en esta Corte, proveniente del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, el oficio Nº 01-832, por el cual se remitió el expediente Nº 003314 (nomenclatura de dicho Juzgado), contentivo del recurso contencioso administrativo interpuesto conjuntamente con solicitud cautelar de amparo constitucional, por los abogados Leonel Alfonso Ferrer U. e Isabel Cecilia Esté B., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 65.719 y 56.467, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano JOSE LUIS PERAZA BATISTINI, con cédula de identidad Nº 5.018.476, contra el acto administrativo contenido en el Acuerdo dictado por la Cámara del Municipio Libertador del Distrito Capital y el cual está contenido en el oficio identificado con las letras y números DPL-2014/2001, suscrita por el Director de Personal de ese Concejo Municipal, mediante el cual acordó “la remoción” del recurrente.

Dicha remisión obedece a la apelación ejercida por los recurrentes de la decisión dictada por ese Juzgado el 5 de octubre de 2001, mediante la cual se declaró improcedente la solicitud cautelar de amparo constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
El 9 de noviembre de 2001, se dio cuenta a la Corte, y se designó ponente al Magistrado Perkins Rocha Contreras, quien con tal carácter, suscribe el presente fallo.

Estudiadas las actas que conforman el expediente, esta Corte procede a emitir decisión, previas las siguientes consideraciones:

I
FUNDAMENTO DE LA ACCION

Indicaron los apoderados judiciales del recurrente en su escrito libelar, la procedencia de la solicitud cautelar de amparo constitucional, debido a los siguientes argumentos:

Que, su representado ha venido prestando servicios como funcionario público en el Municipio Libertador desde el año de 1996, cuando ingresó como personal contratado, hasta el 30 de mayo de 2001, cuando se le notificó de “(…) el acto de remoción del cargo (…)” que venía desempeñando como Coordinador General, Código 325, adscrito a la Comisión Permanente de Seguridad Pública y Protección al Ciudadano, cargo designado como de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4, numeral 10 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, publicado en Gaceta Municipal, Extra Nº 1667-1 del 9 de junio de 1997.

En tal sentido, expresaron que si bien el último cargo desempeñado por su mandante era de libre elección y remoción, éste no perdía los beneficios como funcionario de carrera administrativa, toda vez que con anterioridad había desempeñado otras funciones con éste carácter, lo que le daba el derecho de estabilidad, que a su vez derivaba en el lapso de disponibilidad que tenía para su posible reubicación, principios que fueron obviados por la Administración Municipal, al momento de acordar “la remoción” del recurrente.
Con fundamento en los criterios esbozados, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad contra el Acuerdo del Concejo Municipal mediante el cual se acordó el cese de la relación funcionarial; igualmente, solicitaron protección cautelar de amparo constitucional a los fines de suspender la ejecución del acto impugnado.

En lo que respecta a la fundamentación de la medida cautelar de amparo constitucional, expresaron en primer término que la forma como se acordó el acto “de remoción”, se hizo en contravención al derecho a la defensa, toda vez que la Administración obvió el procedimiento para producir y notificar el acto de retiro dirigido al recurrente, ya que tenía que tomarse en consideración el lapso de treinta (30) días para la disponibilidad del funcionario, de conformidad con lo estipulado en la Ordenanza de Carrera Administrativa que rige a esa localidad. Aunado a ello, indicaron que dicha inobservancia repercutió en su defensa, toda vez que al obviarse la fase de disponibilidad y la adopción de otro acto administrativo que acuerde su retiro, incidió en la fase recursiva y en la forma idónea para acudir a la vía jurisdiccional, por lo que concluyeron que debía retrotraerse los efectos al momento de notificarse la remoción, dejándose transcurrir nuevamente los lapso para el ejercicio de su defensa.

Por otra parte, denunciaron la violación del derecho a la salud del recurrente, establecido en el artículo 83 de la Constitución, toda vez que el acto administrativo cuestionado se adoptó en un momento en el cual el recurrente se encontraba “(…) en delicado estado de salud y amparado bajo reposos médicos debidamente certificados, infringiendo flagrantemente el precepto constitucional cuya finalidad no es otra que garantizar la protección de la salud de los ciudadanos (…)”.

Finalmente, en lo que concierne a la vulneración constitucional, denunciaron la violación del derecho al trabajo consagrado en el artículo 87 constitucional, por cuanto al despedir a su mandante, encontrándose en una situación de minusvalía, le impide trabajar, siendo su último empleo el modo de vida del cual subsiste.

Con base en lo expuesto, solicitaron se acordase el amparo cautelar interpuesto, en el sentido de que se restituya en su cargo, y se ordene a los Concejales y al Director de Personal del Municipio Libertador del Distrito Capital que se abstengan de todo acto material cuyo objeto sea impedir o menoscabar los derechos constitucionales del recurrente en vía contencioso administrativa, y se le paguen las sumas de dinero que haya dejado de percibir por la actuación cometida por los representantes de la Cámara Municipal.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital determinó mediante decisión proferida el 5 de octubre de 2001, la improcedencia del amparo constitucional interpuesto de forma cautelar, así como de la medida cautelar innominada de conformidad con lo delimitado en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y la suspensión de los efectos del acto administrativo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

En tal sentido, la sentenciadora determinó que el querellante fundamentó la pretensión de amparo constitucional en violación de disposiciones de rango legal, como lo es, la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador, la Ley del Trabajo y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, basamento normativo cuya contravención no le correspondía ser analizado en esa oportunidad procesal, toda vez que ello corresponde al recurso de nulidad. Asimismo, destacó que la petición formulada por el recurrente resultaba un pronunciamiento anticipado de la nulidad del acto administrativo cuestionado.

En lo que respecta a la solicitud de medida cautelar innominada, esa Instancia determinó que no hubo una suficiente demostración del fumus boni iuris por parte del recurrente, quien sólo se limitó a emitir un juicio relativo a los alegatos que sirvieron de fundamento al recurso de nulidad.
Finalmente, en lo concerniente a la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo cuestionado, dicho Juzgado desestimó tal petición por no observarse elementos que conllevasen a la presunción de la existencia del buen derecho.

III
FUNDAMENTO DE LA APELACION

En su escrito de fundamentación de la apelación, los apoderados judiciales del recurrente solicitaron la revocatoria del fallo, en virtud de los siguientes razonamientos:

Rechazaron el argumento sostenido por el a quo relativo a que la pretensión del amparo constitucional estaba fundamentado en normas de rango legal, toda vez que afirmaron que la Administración en efecto violó directamente disposiciones consagratorias de los derechos a la defensa, salud y al trabajo, establecidos en los artículos 49, 83 y 87 de la Constitución, por cuanto se obvió la fase de remoción que le correspondía al querellante por haber sido funcionario de carrera antes de haber asumido un cargo de libre elección y remoción, ignorándosele el derecho que tenía de disponer de un lapso de disponibilidad. Tal inobservancia cometida por la Cámara Municipal conllevó a que se vulnerase las posibles defensas que su mandante podía ejercer, toda vez que se trastocaron los lapsos que éste disponía para acudir del acto en vía recursiva, e inclusive, para acudir del mismo ante sede jurisdiccional.

Por otra parte, sostuvieron que sí hubo quebrantamiento del derecho a la salud, dado que la Cámara Municipal no tomó en consideración al momento de “remover” al querellante, que éste se encontraba en mal estado de salud. En ese mismo sentido, argumentaron debido a su convalecencia, que el querellante se encontraba impedido de conseguir otra fuente de trabajo, lo que vulneraría el dispositivo consagratorio del valor conculcado.
Asimismo, refirieron que el a quo erró al considerar que estaría anticipándose a un pronunciamiento del fondo de lo debatido, ya que su solicitud de nulidad estaría basada en normas de rango legal. Sobre tal argumento, invocaron jurisprudencia de esta Corte en la cual se sostiene que la vulneración constitucional debe ser comprobada de manera tal, que el sólo verificarse con la normativa constitucional se compruebe la trasgresión cometida, sin importar que dicho derecho esté a su vez consagrado en normas de rango legal o sublegal.

De igual manera, objetaron el análisis efectuado por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo, al declarar la improcedencia de la medida cautelar innominada con base en el análisis del fumus boni iuris, periculum in mora, presentación de prueba fehaciente de las anteriores y prueba del fundado temor de que las partes puedan causar lesiones graves o de difícil reparación (periculum in damni), pues indicaron que, “(…) de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y la jurisprudencia la acción de amparo cuando se intenta con recurso contencioso de nulidad lleva implícito fines cautelares y por ello le son aplicables las características esenciales de toda medida cautelar, como lo es la instrumentalidad, en el sentido de que la cautela, debe tener como finalidad última la protección a la futura ejecución de un fallo, cuando se tiene fundado temor de que el mismo resulte infructuoso; dicho en otros términos la medida debe evitar un daño inminente, y como se manifestó en nuestro escrito libelar, debe tener rasgo de homogeneidad pero no de identidad entre lo solicitado por la vía principal y la protección cautelar requerida.”. Elementos que afirmaron haber cumplido cabalmente, por cuanto la Administración vulneró de manera inequívoca los derechos constitucionales invocados.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a la Corte en esta oportunidad pronunciarse respecto a la apelación interpuesta contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital el 5 de octubre de 2001, mediante la cual determinó la improcedencia del amparo cautelar solicitado por los querellantes, contra el “(…) acto administrativo de efectos particulares dictado por Acuerdo de la Cámara del Municipio Libertador del Distrito Capital, sesión realizada el 30 de abril de 2001, contenido en la Notificación de Remoción y Retiro Nº DPL-2.014/2001 (…) por medio de la cual se notifica a nuestro representado la decisión de removerlo del cargo de Coordinador General, Código 325, adscrito a la Comisión Permanente de Seguridad Pública y Protección al Ciudadano (…)”.

En tal sentido, se observa que el a quo fundamentó su decisión al señalar que los apoderados judiciales del querellante habían invocado protección constitucional con base en normas de rango legal, así como en la exigencia de pagos de salarios que su mandante había dejado de percibir, elementos éstos que, en su conjunto, no forman parte del objeto de la tutela.

Por su parte, los ahora apelantes de la decisión han centrado sus argumentaciones contra de la decisión adoptada, en razón de que efectivamente sí habían efectuado su petición con base en las normas constitucionales contenidas en los artículos 49, 83 y 87 de la Constitución, los cuales fueron efectivamente violados por cuanto la Administración Local inobservó el procedimiento previo de acordar la remoción del funcionario que debía efectuarse con antelación a la decisión de retiro, luego de haber realizado todas las gestiones pertinentes para la reubicación de su representado, dado que éste a pesar de haber estado ejerciendo un cargo de libre elección y remoción al momento de su cesación dentro de la función pública, había venido desempeñando la carrera administrativa dentro de la Institución. Asimismo, invocaron el carácter instrumental que detenta el amparo constitucional cuando viene acompañado de manera cautelar a un recurso contencioso administrativo, lo que en consecuencia conllevaba a que el estudio de la cautela no podía circunscribirse al análisis de los elementos del fumus boni iuris, periculum in mora, periculum in damni y la ponderación de intereses.

Sobre tales afirmaciones esgrimidas por los apelantes, resulta necesario traer a colación, lo dispuesto en la sentencia Nº 403/2001 proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual de delimitó –además del procedimiento al cual deben ceñirse los tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa- los elementos que deben analizarse a los fines de acordar o no la tutela constitucional cautelar. En tal sentido, se estableció que su estudio debía efectuarse de la manera siguiente:

“En este sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptándolos naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus bonis iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto: y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la existencia de que existe presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido de forma inmediata, conduce a la convicción de que debe revisarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante”.

De igual manera, resulta importante destacar que el amparo constitucional constituye un mecanismo procesal que sólo está destinado a la protección de derechos constitucionales que han sido conculcados en una situación jurídica en particular, por lo que su telos es conseguir que vuelva a restituir lo infringido, sin que de ninguna manera se puedan crear nuevos elementos o efectos en el mundo jurídico que antes no existían cuando se efectuó el quebrantamiento constitucional. En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de reciente data, ha señalado este principio, el cual se ha mantenido incólume desde los inicios del amparo constitucional en Venezuela, a saber:
“En todo caso, estima la Sala conveniente reiterar la ya consolidada doctrina según la cual, la naturaleza del amparo, tal como está concebida, es restablecedora de derechos y garantías constitucionales y no constitutiva de nuevas situaciones jurídicas. En consecuencia, las pretensiones constitutivas no tienen cabida en materia de amparo constitucional, tal y como ha sido declarado repetidamente por tribunales constitucionales de todas las jerarquías. Es decir, que su naturaleza es restablecedora y no condenatoria ni constitutiva de derechos, como sería aquélla acción tendiente a establecer el nuevo monto de una pensión. En este sentido, la Sala estableció:
‘La acción de amparo constitucional tiene como finalidad proteger situaciones jurídicas infringidas en las cuales se encuentren envueltos derechos constitucionales. Así, una de las características es tener una naturaleza restablecedora y que los efectos producidos por la misma son restitutorios, sin existir la posibilidad de que a través de ella, pueda crearse, modificarse o extinguirse una situación jurídica preexistente, en razón de lo cual, la acción de amparo no procede cuando no pueda restablecerse la situación jurídica infringida, esto es cuando no puedan retrotraerse las situaciones de hecho a la condición que poseía antes de producirse la violación denunciada.
Esta pretensión riñe con la naturaleza restablecedora que caracteriza la institución del amparo constitucional, plasmada en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reafirmada en el artículo 1º de la Ley Orgánica que rige la materia” (s. S.C., nº 455, 24.05.00’”.

Dicho lo anterior, esta Corte observa que en el caso de autos, si bien se observa que el querallante –accionante en vía cautelar- bien detenta la presunción de un buen derecho o fumus boni iuris, por haber desempeñado cargos de carrera administrativa; que le han otorgado el período de disponibilidad propio a la fase antes de efectuarse su retiro, tal como así lo contempla la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal y que, efectivamente, de haberse inobservado, podría afirmarse la vulneración del derecho constitucional al debido proceso. No obstante, no encuentra esta Corte presente el periculum in mora, toda vez que no existen elementos suficientes que conlleven a este sentenciador a delimitar urgencia tal, que de dictarse el fallo definitivo relativo a la querella interpuesta, la misma no pueda cumplirse porque sus efectos vayan a quedar ilusorios, toda vez que lo peticionado por los apoderados judiciales guarda idéntica relación con la pretensión de nulidad, como lo es, la nulidad del acto administrativo, la reincorporación del funcionario y el pago del sueldo dejado de percibir durante su exclusión, elemento éste el cual no tiene vínculo alguno con la naturaleza de la pretensión de tutela constitucional, pues se está exigiendo por vía cautelar que se establezcan efectos constitutivos que deben ser estudiados en su momento al pronunciarse respecto a la solicitud de nulidad, por lo que no hay una pretensión cuyos elementos sean restablecedores, lo cual es imposible de ser estudiado en materia de amparo, en virtud de los argumentos supra indicados en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Por todo lo antes expuesto, esta Corte determina que la sentencia dictada el 5 de octubre de 2001, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital estuvo ajustada a derecho, toda vez que al guardarse identidad de pretensiones tanto en el amparo como en la querella funcionarial se estaría de alguna manera anticipando el fondo del asunto, ya que parte de la pretensión de los accionantes está relacionada más con determinados efectos constitutivos, como lo son, el pago de sueldos dejados de percibir, propios de la querella, y no con conseguir el restablecimiento de la situación jurídica infringida, siendo esto materia que no corresponde al amparo constitucional, razón por la cual, confirma la sentencia dictada por el a quo. Así de declara.

En ese mismo orden de ideas, al observa la ausencia del periculum in mora, esta Corte igualmente encuentra valederas los razonamientos esbozados por el a quo en torno a la solicitud de medida cautelar innominada y de suspensión de efectos de acto administrativo, solicitadas por los querellantes, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia dictada el 5 de octubre de 2001, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en ocasión a la solicitud de amparo cautelar interpuesta por los apoderados judiciales JOSE LUIS PERAZA BATISTINI, contra el acto administrativo contenido en el Acuerdo dictado por la Cámara del Municipio Libertador del Distrito Capital y el cual está contenido en el oficio identificado con las letras y números DPL-2014/2001, suscrito por el Director de Personal de ese Concejo Municipal, por ende, declara sin lugar la apelación ejercida por los apoderados judiciales del querellantes, interpuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Regístrese, publíquese y notifíquese.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ……………….. días del mes de ………………………. del año dos mil dos (2002). Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación.

El Presidente – Ponente,

PERKINS ROCHA CONTRERAS

El Vicepresidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA

MAGISTRADAS

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

EVELYN MARRERO ORTIZ

ANA MARIA RUGGERI COVA

La Secretaria,

NAYIBE CLARET ROSALES MARTINEZ

PRC⁄E4