TSJ Regiones - Jurisprudencia

Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
Expediente N° 02-1790

En fecha 7 de agosto de 2002, se dio por recibido en esta Corte el Oficio N° 02-689 de fecha 23 de julio de 2002, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la acción de amparo constitucional ejercida conjuntamente con medida cautelar innominada, por el abogado Tomás Gracián, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 30.848, en su carácter de apoderado judicial de la ASOCIACIÓN DE CENTROS HÍPICOS DE CIUDAD BOLÍVAR (ASO HÍPICA BOLÍVAR), inscrita por ante el Registro Subalterno del Distrito Heres del Estado Bolívar, bajo el N° 22, Tomo 11, Protocolo Primero, contra la aplicación de la reforma parcial de la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos Lícitos, emanada del CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO HERES DEL ESTADO BOLÍVAR, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinario N° 0066, de fecha 12 de junio de 1998.

Tal remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por el abogado Alexi René Perdomo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 68.318, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte accionante, contra la sentencia dictada por el prenombrado Juzgado en fecha 16 de julio de 2002, mediante la cual se declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta.

En fecha 13 de agosto de 2002, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño.

En fecha 15 de agosto de 2002, se pasó el presente expediente a la Magistrada ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

En fecha 12 de julio de 2002, el apoderado judicial de la parte actora presentó escrito contentivo de la acción de amparo constitucional, en base a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que el Concejo Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar, sancionó la Ordenanza Municipal de Impuesto sobre Juegos Lícitos que se pacten en el referido Municipio, la cual fue publicada en la Gaceta Municipal en fecha 12 de junio de 1998.

Que la Ordenanza en cuestión establece en todo su articulado, la forma en que el Concejo Municipal va a recaudar los impuestos y la forma en que va a controlar todo lo que tenga que ver con las apuestas dentro de su jurisdicción, así como la expedición de licencias para juegos y la fijación del impuesto.

Que se constriñe a las empresas que se dedican a la explotación de esos juegos, a cancelar el impuesto indicado en la misma, así como actuar como agentes de retención, conforme a lo establecido en su artículo 5 y que las personas señaladas en la Ordenanza en cuestión, deberán enterar las retenciones efectuadas el día hábil siguiente de haberse efectuado el juego o apuesta.

Que en su artículo 18 se establece como base imponible para el cálculo del impuesto sobre juegos y apuestas lícitas, las siguientes: el dos (2%) por ciento sobre el total de la apuesta o jugada, en el supuesto establecido en el ordinal 1° del artículo 2 de la aludida Ordenanza, el cinco (5%) por ciento sobre el total de la apuesta o jugada, en los supuestos establecidos en los ordinales 2°, 3° y 4° del artículo 2 de la citada Ordenanza, fijándose un porcentaje único del 1,25% como tributo, sobre la totalidad de lo apostado o jugado en el Hipódromo Municipal de Ciudad Bolívar.

Que “(…) esta base imponible y en general toda la Ordenanza constituye un ‘zarpazo mortal’ que esta municipalidad propina a los Centro Hípicos de esta ciudad, a través de este impuesto que en teoría es para los apostadores, pero que conlleva en la práctica a que los Centro Hípicos, se vean en la obligación de pagar por los apostadores, es decir, sufragar con dinero de su propio peculio el pago del impuesto, para que éstos no acudan a la apuesta ilegal en busca de obtener mayores beneficios, lo cual está llevando poco a poco a los Centro Hípicos concesionarios del Instituto Nacional de Hipódromos y en general a toda la actividad hípica, a un estado casi inevitable de cierre de sus actividades (…)”.

Que “(...) la referida Ordenanza contradice el espíritu, propósito, razón y en general la letra de la norma constitucional, invadiendo la reserva prevista en el artículo 156 numeral 32, en concordancia con el artículo 187 numeral 1 de la Constitución y la legislación sobre apuestas, la cual está reservada al Poder Público Nacional (...)”.

Que “(…) este precepto aparece violentado cuando un cuerpo colegiado de carácter local, se propone a través de una Ordenanza, regular materias que reserva el constituyente al Poder Nacional, tal y como el caso sub iudice, donde el mencionado Concejo Municipal es incompetente para regular la materia impositiva relativas a Loterías, Hipódromos y Apuestas en general, incurriendo en usurpación de funciones, porque aún y cuando dicha Ordenanza ha sido dictada por una autoridad legítima, invade la esfera de competencia de un órgano de otra rama del Poder Público, esto es, el Poder Público Nacional, porque sólo mediante Ley formal, puede regularse lo relativo a las Loterías, Hipódromos y Apuestas en general, según lo establecido en el artículo 156 numeral 32 de la Constitución Bolivariana vigente (…)”.

Que la referida Ordenanza municipal viola flagrantemente los principios constitucionales al ejercicio libre y pleno del derecho a dedicarse a la actividad económica de su preferencia, consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el principio relativo a la justicia social y a la protección a las inversiones privadas, contemplado en los artículos 299 y 301 eiusdem.

Que la Ordenanza viola igualmente el principio a la igualdad y a la no discriminación, consagrado en el artículo 21 del Texto Fundamental, el principio a la seguridad jurídica, los derechos a la defensa y al debido proceso, el principio de legalidad, la nulidad de los actos contrarios a la Constitución, el principio de responsabilidad de los funcionarios que lo ejecutan y, finalmente, la supremacía constitucional.

Que adujo como fundamento de derecho los artículos 26 y 27 de la Constitución vigente, así como los artículos 1 y 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Que los Concejos Municipales pueden ejercer las funciones del Poder Legislativo, en las materias que la Constitución determina como de la competencia municipal, es decir, todas las previstas en el artículo 178 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo contrario sería ejercer potestad sobre materias reservadas, por la Constitución al Poder Nacional.

Que “(…) la Constitución le atribuye a los Municipios las competencias propias de la vida local, tales como urbanismo, abastos, circulación, cultura, salubridad, asistencia social, Institutos Populares de Créditos, turismo y policía municipal (…)”, a tal efecto invocó el contenido del artículo 113 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y el numeral 32 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que los Municipios no pueden crear impuestos sobre las materias rentísticas de competencia nacional, por lo que resulta evidente, la incompetencia del Concejo Municipal del Municipio Heres del Estado Bolívar, al dictar la Ordenanza aludida, de conformidad con lo establecido en el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que al ser promulgada la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, no se materializa una ruptura del régimen originado de la competencia del Poder Nacional sobre la materia de apuestas en general.

Que “(…) la usurpación de funciones es un vicio de orden constitucional, de conformidad con el artículo 180 de nuestra Carta Magna, donde se limita la potestad impositiva de los Municipios y se establecen las inmunidades a favor de los demás entes político territoriales, extendiendo dicha potestad sólo a las personas jurídicas estatales creadas por ellos, pero no a concesionarios ni a otros contratistas de la Administración Nacional o de los Municipios (…)”.

Que solicita que se aplique el control difuso de la constitucionalidad, que permite que cualquier Juez, sea de oficio o a petición de parte interesada, pueda desaplicar una Ley cuando sea inconstitucional, en tal sentido pide la parte actora que se desaplique la Ordenanza identificada anteriormente.

Que solicita “(….) acción de amparo constitucional contra los efectos y consecuencias de la ilegal e inconstitucional aplicación de la Ordenanza municipal, que regula las apuestas lícitas que se pacten en el Municipio Heres (…), lo cual se traduce en contra de mis patrocinados, en atropellos, amenazas de cierres compulsivos y multas, realizados por la Dirección de Hacienda Municipal del Concejo Municipal del Municipio Heres en el Estado Bolívar, por mandato expreso del Alcalde del Municipio Heres Dr. Lenín Figueroa (…)”

Que solicita se decrete como medida cautelar innominada, de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, la suspensión de los efectos y de las consecuencias de la Ordenanza de Impuestos sobre Juegos Lícitos que se pacten en el Municipio Heres.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 16 de julio de 2002, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta, fundamentándose en las siguientes consideraciones:

Que en el caso de autos, la competencia para conocer la acción de amparo constitucional interpuesta corresponde al Tribunal, por cuanto tiene jurisdicción sobre el lugar donde ocurrieron los hechos presuntamente lesivos.

Que la Sala Constitucional, en sentencia N° 963 dictada en fecha 5 de junio de 2001, dictaminó que la acción de amparo constitucional opera en su tarea específica de encauzar las demandas contra actos, actuaciones, omisiones o abstenciones lesivas de derechos constitucionales bajo ciertas condiciones; en efecto opera, una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción alguna a la pretensión deducida.

Que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de los Jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano, por lo que ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los Tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos.

Que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.
Que la exigencia del agotamiento de los recursos, alude a aquellos medios, que permitan reparar adecuadamente las lesiones de los derechos fundamentales que se denuncian.

Que no obstante lo anterior, “(…) la acción de amparo puede proponerse inmediatamente, esto es, sin que hayan sido agotados los medios o recursos adjetivos disponibles, el mismo procede cuando se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los medios procesales ordinarios resultan insuficientes al restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado (…)”.

Que al optar por el ejercicio de la acción de amparo y no la vía ordinaria de impugnación, la accionante debe explicar los motivos que permitan al Juez llegar al convencimiento de que el medio idóneo para lograr una efectiva tutela judicial es el amparo, pues de lo contrario se le estaría atribuyendo al amparo los mismos propósitos que en el caso de marras tiene el recurso de nulidad, previsto en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

Que aplicando la doctrina mencionada, se observa que la legislación dispone de un medio ordinario e idóneo de protección a la pretensión de la accionante, como lo es el recurso contencioso administrativo de anulación, por lo que se declaró inadmisible la presente acción de amparo, de conformidad con el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse con ocasión de la apelación formulada por la representación judicial de la Asociación accionante, a tenor de lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, contra el fallo de fecha 16 de julio de 2002, dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

Al efecto, esta Corte observa que la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos Lícitos, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinario N° 0066, de fecha 12 de junio de 1998, la cual corre inserta a los folios 27 al 30 del presente expediente, fue dictada para regular el impuesto sobre las apuestas lícitas que se pacten en el Municipio Heres del Estado Bolívar.

Ello así, adujo la parte accionante que el Concejo Municipal del referido Municipio no tiene competencia para dictar la aludida Ordenanza, ello de conformidad con las materias que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela determina que le corresponden al Poder Municipal y al Poder Nacional, por lo que el órgano municipal en cuestión incurrió en usurpación de funciones.

Asimismo esgrimió la parte actora, que la aplicación de la citada Ordenanza atenta contra los integrantes de la Asociación de Centros Hípicos de Ciudad Bolívar (ASO HÍPICA BOLÍVAR), por cuanto supone atropellos y amenazas de cierre de los Centros Hípicos concesionarios del Instituto Nacional de Hipódromos (INH), así como la imposición de multas a los mismos por parte de la Dirección de Hacienda Municipal, por lo que interpuso acción de amparo constitucional contra los efectos y consecuencias de la aplicación de la Ordenanza municipal que regula las apuestas lícitas en el referido Municipio, conjuntamente con medida cautelar innominada.

Así las cosas, el a quo declaró inadmisible el amparo interpuesto por la Asociación accionante, por cuanto estimó que la misma debía hacer valer su pretensión a través de la vía ordinaria, la cual vendría a ser el recurso contencioso administrativo de anulación.

Dicho lo anterior, estima esta Corte oportuno referirse al desarrollo jurisprudencial y doctrinario que ha venido definiendo la aplicación del numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, como causal de inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional.

En tal sentido, el referido numeral 5 del artículo 6 de la Ley in commento, señala como causal de inadmisibilidad que “(…) el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes”, ello así, ha señalado la jurisprudencia que la citada causal está referida a los casos en los que el accionante antes de hacer uso de la vía de amparo constitucional, interpone cualquier otro recurso ordinario, en el entendido que, como bien lo expresa el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la acción de amparo constitucional reviste un carácter extraordinario, y luego una vez interpuesta esta vía ordinaria, que consideró idónea para el restablecimiento de la situación jurídica infringida, pretenda solicitar por vía de amparo constitucional se le restituya el derecho que estima vulnerado.

Además de esta inicial interpretación, ha señalado igualmente el desarrollo jurisprudencial y doctrinario, que no obstante el actor no haber agotado la vía ordinaria, si ésta resulta eficiente para el restablecimiento de la situación jurídica presumiblemente infringida, el amparo debe resultar igualmente inadmisible, en aras de la protección del carácter extraordinario de la acción de amparo constitucional, al que antes se hizo referencia (Subrayado de esta Corte).

En este sentido, encontramos que este ordinal dispone como causal de inadmisibilidad “(...) el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes (...)”, refiriéndose a los casos en que el interesado acude en primer término a una vía ordinaria y luego pretende intentar acción de amparo constitucional, sin embargo, a los fines de conservar el carácter extraordinario del amparo, no sólo resulta inadmisible el amparo constitucional cuando se acude primero a la vía judicial ordinaria, sino también en los casos cuando teniendo la posibilidad de acudir a dicha vía no se hace, sino que se acude a la vía extraordinaria. Hoy en día, suele realizarse el análisis de la extraordinariedad de la acción de amparo constitucional junto con las causales de inadmisibilidad, pudiendo el Juez desecharla in limine litis, cuando no existe en su criterio dudas que dispone de otros mecanismos ordinarios eficaces e idóneos para dilucidar la pretensión.

Por su parte, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en sentencia de fecha 6 de febrero de 2001, caso Seauto La Castellana, C.A., así lo ha confirmado:

“(...) No obstante, cuando se puede acudir a la vía procesal ordinaria, sin que la lesión a la situación jurídica se haga irreparable, es precisamente el trámite o el medio procesal ordinario la vía para reparar la lesión y no la acción de amparo, pues no habría posibilidad de interponer la acción de amparo si hubiese prevista otra acción o un recurso para dilucidar la misma cuestión y lograr el restablecimiento de la situación violentada (...)”.

Ciertamente, la jurisprudencia en forma reiterada, ha ampliado el alcance de este numeral al señalar que, igualmente, resulta inadmisible el amparo cuando exista la posibilidad de acudir a otros medios judiciales de los cuales no se ha hecho uso para satisfacer la misma pretensión, siempre y cuando, este medio sea breve, sumario y eficaz para restablecer la situación jurídica infringida.

De modo que, la interpretación que se le ha dado a la causal de inadmisibilidad bajo examen ha sido tan extensa, fundamentándose en el carácter extraordinario de la institución del amparo constitucional, el cual se desvirtuaría en el supuesto de que sea utilizado este último como medio para satisfacer cualquier pretensión, lo cual vulneraría el equilibrio y subsistencia entre el amparo y los demás medios judiciales preexistentes, sustituyendo así la acción de amparo todo el ordenamiento procesal del derecho positivo.

Con base a las consideraciones previas, esta Corte observa que en el caso bajo estudio, la parte accionante no agotó la vía ordinaria preexistente, ni demostró las razones o motivos que permitan al Juez llegar a una conclusión satisfactoria de que la vía idónea es el amparo, tal y como lo declaró el a quo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En virtud de lo expuesto, esta Corte declara sin lugar la apelación ejercida en fecha 17 de julio de 2002, por el representante judicial de la Asociación de Centros Hípicos de Ciudad Bolívar (ASO HÍPICA BOLÍVAR), contra el fallo dictado en fecha 16 de julio de 2002 por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar y confirma en los términos expuestos el referido fallo, y así se declara.

IV
DECISIÓN

Por las consideraciones anteriores, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

- SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado Alexi René Perdomo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 68.318, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ASOCIACIÓN DE CENTROS HÍPICOS DE CIUDAD BOLÍVAR (ASO HÍPICA BOLÍVAR), inscrita por ante el Registro Subalterno del Distrito Heres del Estado Bolívar, bajo el N° 22, Tomo 11, Protocolo Primero, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 16 de julio de 2002, mediante el cual se declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada por la referida Asociación, contra la aplicación de la reforma parcial de la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos Lícitos, emanada del CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO HERES DEL ESTADO BOLÍVAR, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinario N° 0066, de fecha 12 de junio de 1998. En consecuencia, se CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _____________ ( ) días del mes de ______________ de dos mil dos (2002). Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación.

El Presidente,

PERKINS ROCHA CONTRERAS

El Vicepresidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA

Las Magistradas,

EVELYN MARRERO ORTÍZ

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
Ponente

ANA MARÍA RUGGERI COVA

La Secretaria Accidental,

NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ

LEML/vrs
Exp. N° 02-1790