TSJ Regiones - Jurisprudencia

MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA

EXPEDIENTE N° 02-1812

- I -
NARRATIVA

En fecha 12 de agosto de 2002, los abogados Rafael Badell Madrid, Alvaro Badell Madrid y Adolfo Ledo Nass, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 22.748, 26.631 y 79.803, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil DEJAVI CORPORACIÓN, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 9 de febrero de 1981, bajo el N° 125, Tomo 9-A-SGDO., interpusieron por ante esta Corte recurso de nulidad conjuntamente con pretensión de amparo constitucional y suspensión de los efectos del acto recurrido de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, contra la Resolución N° 000078 de fecha 17 de abril de 2001 emanada de la COMISIÓN DE LICITACIONES DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), mediante la cual se descalificó a su representada del procedimiento licitatorio N° LPG-IVSS-001-2001 promovido para la adquisición de material de hemodiálisis.

En fecha 13 de agosto de 2002 se dio cuenta y, de conformidad con el artículo 123 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se acordó solicitar al Presidente del referido organismo, los antecedentes administrativos del caso. Asimismo, se designó ponente al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA, a los fines de que esta Corte decida acerca de su competencia para conocer del asunto y sobre la referida pretensión de amparo cautelar.

El 13 de agosto de 2002, se pasó el expediente al Magistrado Ponente.

Realizado el estudio del expediente se pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD Y
DEL AMPARO CAUTELAR

Los apoderados judiciales de la parte recurrente expusieron en su escrito los siguientes alegatos:

Que durante los días 21 y 22 de febrero de 2001, fueron publicados en el diario “El Nacional”, avisos de prensa informando acerca del inicio del Procedimiento de Licitación General para la adquisición de materiales de hemodiálisis, llevado a cabo por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Asimismo, se indicó que desde el 23 de febrero al 9 de marzo de 2001, estuvieron disponibles los Pliegos de Condiciones de Licitación en la sede del Registro Auxiliar de Contratistas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Que el día 12 de marzo de 2001, se realizó el acto público de licitación N° LPG –IVSS-001-2001, con una participación de 11 empresas. Mediante oficio 000047 de esa misma fecha la Comisión de Licitaciones informó a su representada que resultó calificada para presentar ofertas para Kits específicos, así como Kits genéricos, ya que cumplía con los requisitos legales, técnicos y financieros para contratar.

Que la empresa a la que se le adjudicó la buena pro, presentó un sobre precio de DOS MIL SEISCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (2.600.000.000,00 Bs.) por encima del ofertado por su mandante, así como que su representada trabaja con la marca NIPRO, que es la más reconocida y de mejor calidad en el ámbito.

Que en fecha 10 de abril de 2001, se publicó en el diario “El Nacional” el resultado de la licitación, sin salir favorecida su mandante.

Que se percataron de la existencia de un oficio de fecha 17 de abril de 2001, signado con el N° 000078, que nunca fue notificado, mediante el cual se le informaba de su descalificación en el procedimiento licitatorio N° LPG-IVSS-001-2001.

Que la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, luego de analizar el informe de los miembros del Comité Técnico de la Comisión de Licitaciones, mediante el cual informaron del extravío de las muestras presentadas por las empresas participantes en la licitación, autorizó a la Comisión de Licitaciones solicitar de nuevo las muestras de los productos ofertados, sin solicitar a su representada dichas muestras concediéndoles así un trato discriminatorio.

Por todo lo anterior, intentaron acción de amparo ante esta Corte, la cual fue declarada Con Lugar en fecha 30 de abril de 2001. Sin embargo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de abril de 2002 declaró Con Lugar la apelación intentada por la parte accionada, dictando decisión en el sentido de que la vía idónea para dilucidar el asunto debatido lo era por medio del recurso de nulidad.

Que el acto recurrido adolece del vicio de falso supuesto. Asimismo se ignoraron los derechos constitucionales referentes a la igualdad mediante el referido trato discriminatorio dispensado, el derecho a la defensa y al debido proceso y el derecho a la seguridad jurídica, contenidos en los artículos 21, 49 y 299, respectivamente, de la Constitución.

Que “la descalificación del procedimiento selectivo se hizo, además, sobre la base de una supuesta falta de presentación de las muestras de líneas arterio-venosas compatibles con máquinas Gambro, cuando lo cierto es que su representada cumplió con todos y cada uno de los requisitos exigidos en el pliego de condiciones y presentó la documentación y muestras solicitadas para Kits específicos, tal y como se desprende del Acta de Control por Empresa de los Documentos recibidos, el cual forma parte integrante del Acta de Recepción de ofertas”.

Que “la violación del derecho a la defensa en este caso es evidente, su representada, calificada a los fines de la consideración de su oferta, logra enterarse, luego de adjudicada la buena pro, que había sido, sobrevenidamente y sin procedimiento alguno, además de manera arbitraria y sobre la base de hechos falsos, descalificada”.

Que “El acto por el cual se descalificó a su representada del procedimiento licitatorio N° LPG-IVSS-001-2001 y la forma en el que se produjo, así como la omisión de su notificación oportuna produce también la violación del principio de seguridad jurídica. En efecto, la empresa DEJAVI CORPORACIÓN, C.A. al participar en la licitación tenía la expectativa legítima de que sería evaluada en igualdad de condiciones que los demás participantes”. (Mayúsculas y Resaltado de la parte accionante).

Por otra parte, solicitaron la suspensión de los efectos del acto recurrido en virtud de que se constatan los extremos necesarios para la procedencia del amparo cautelar, estos son, el fumus boni iuris y el periculum in mora. No obstante ello, solicitaron la suspensión de los efectos del acto recurrido de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, dado el caso de que no fuese procedente el amparo cautelar.

- II -
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de nulidad intentado conjuntamente con solicitud de amparo constitucional, y al efecto observa:

En el presente caso el acto que se impugna y se estima lesivo a los derechos denunciados lo constituye la Resolución dictada el 17 de abril de 2001 por la COMISIÓN DE LICITACIONES DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, mediante la cual se descalificó a la referida empresa del procedimiento licitatorio LPG-IVSS-001-2001, promovido para la adquisición de material de hemodiálisis, órgano cuya actividad administrativa en la materia que nos ocupa está sometido al control jurisdiccional de esta Corte, conforme a la llamada competencia residual prevista en el artículo 185 numeral 3° de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, que le atribuye el conocimiento de los recursos de nulidad ejercidos contra los actos emanados de autoridades distintas a aquellas sujetas al control jurisdiccional de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia o de otro Tribunal, como en el presente caso, por tanto, esta Corte resulta competente para conocer del recurso ejercido, y así se decide.

En cuanto a la pretensión de amparo constitucional, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuyos criterios son vinculantes para esta Corte, a tenor de lo previsto en el artículo 335 de la Constitución vigente, en sentencia dictada en fecha 20 de enero de 2000, declaró vigente y ajustado al nuevo orden constitucional el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, con fundamento en el cual se solicita el amparo de autos. Así, el fallo en cuestión dispuso que en cuanto a la competencia para conocer de aquellos casos en que ha sido ejercido conjuntamente el amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo de anulación, el juez competente para conocer y decidir de tal solicitud será aquel competente para conocer del recurso de nulidad, salvo que el mismo se funde en una infracción directa e inmediata de la Constitución y siempre que la acción de amparo no se encuentre caduca.

Ello así, y determinada como está la competencia de esta Corte para conocer del recurso de nulidad, resulta también competente para conocer de la pretensión de amparo, y así se decide.

Sobre la base de lo expuesto y en atención de los principios constitucionales de tutela judicial efectiva y principio de instrumentalidad del proceso (artículo 26 y 257 de la Constitución, respectivamente) se hace necesario admitir de conformidad con el artículo 84 en concordancia con el artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el presente recurso contencioso administrativo de anulación contra el acto impugnado, sin emitir juicio acerca de las causales relativas a la caducidad y agotamiento de la vía administrativa, conforme a lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.

Admitido el presente recurso de nulidad, esta Corte siguiendo el criterio asentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: MARVIN ENRIQUE SIERRA VELASCO (Exp. N° 0904), esto es, la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pasa de seguidas a emitir pronunciamiento sobre la procedencia o no de la medida cautelar de amparo solicitada, lo que implica, verificar si existe en autos, en primer lugar, el fumus boni iuris, ello con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman, y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste que se determina por la sola constatación del requisito anterior, pues “la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación” (sentencia de la SPA/TSJ ya citada). En tal sentido, esta Corte observa lo siguiente:

El presente caso surge con ocasión de un procedimiento de licitación llevado a cabo por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), para la adquisición de material de hemodiálisis, en la cual participó la parte accionante, en virtud de que la referida empresa realiza su actividad económica dentro de ese rubro.

Ahora bien, luego de haberse dado a conocer los resultados de dicho procedimiento licitatorio (en el cual no salió favorecida), la empresa accionante solicitó las copias certificadas del expediente contentivo del referido proceso, donde se percató por oficio de fecha 17 de abril de 2001 que había sido descalificada del proceso en cuestión, y el cual –a su decir- nunca fue notificada. En tal sentido, alegó que “la violación del derecho a la defensa en este caso es evidente, su representada, calificada a los fines de la consideración de su oferta, logra enterarse, luego de adjudicada la buena pro, que había sido, sobrevenidamente y sin procedimiento alguno, además de manera arbitraria y sobre la base de hechos falsos, descalificada”. Además de que “El acto por el cual se descalificó a su representada del procedimiento licitatorio N° LPG-IVSS-001-2001 y la forma en el que se produjo, así como la omisión de su notificación oportuna produce también la violación del principio de seguridad jurídica. En efecto, la empresa DEJAVI CORPORACIÓN, C.A. al participar en la licitación tenía la expectativa legítima de que sería evaluada en igualdad de condiciones que los demás participantes”.

Expuesto lo anterior esta Corte estima oportuno hacer mención a que el artículo 49 del Texto Constitucional no sólo establece el derecho a ser notificado, a ser oído, a presumirse inocente mientras no se demuestre lo contrario, entre otros, sino que el debido proceso va más allá de tales consagraciones. A ello debe agregarse que todo procedimiento será debido cuando se permita al investigado, afectado o interesado por la futura decisión, la defensa y asistencia jurídica; se haya notificado de los cargos -delitos o faltas- por los cuales se le investiga; permita el acceso -con ello el control- de las pruebas de las que puedan derivarse los hechos que se le imputan; y haga disponer al afectado del tiempo y medios adecuados para su defensa -tiempo prudencial y medios que permitan el ejercicio adecuado a la defensa-. De igual forma, será debido el procedimiento dentro del cual garantice la presunción de inocencia del afectado. Además, será también un procedimiento debido aquel que permita al afectado ser oído -y agrega la norma- con las debidas garantías y dentro del plazo razonable que ha sido determinado por la Ley.

Tales derechos tienen fuerza aplicatoria no sólo en las instancias jurisdiccionales sino también en las actuaciones administrativas tal como se desprende del propio artículo 49 del Texto Constitucional e implican como elemento principal, la oportunidad para las personas de ejercer sus defensas, esto es, que frente a un acto que afecte sus derechos e intereses, aquellas hayan tenido oportunidad previa de conocer del acto y de participar en el procedimiento administrativo que al efecto se haya instaurado, procedimiento que, en consecuencia resulta imperante. De tal manera que toda medida que de algún modo pueda afectar tales derechos e intereses debe ser el producto de un procedimiento en el que se le permita al afectado el pleno ejercicio de su derecho a la defensa, para garantizar que la medida en cuestión sea tomada sobre la base de su conocimiento y posibilidad de defensa. No podría un órgano administrativo sorprender a un particular con una decisión que lesione su esfera jurídica, sin que previamente haya tenido oportunidad de defenderse contra ella, tal situación iría en contra de los elementales principios de defensa.

Siguiendo el criterio anterior y sin que ello implique analizar cuestiones de legalidad o sublegalidad, pues en definitiva lo importante en estos momentos es constatar si el acto impugnado integrante del procedimiento licitatorio llevado a cabo por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, es presumiblemente violatorio del derecho a la defensa de la parte accionante, esta Corte constata al expediente que, ciertamente, la empresa accionante fue notificada de su descalificación como oferente cuando ya se había adjudicado la Buena Pro a otra empresa, sin que tuviera oportunidad para ejercer su defensa, siendo que dicho acto presumiblemente afecta su esfera jurídica e intereses.

En efecto, se observa que siendo que la mencionada Resolución del 17 de abril de 2001, mediante la cual se decidió la descalificación de la recurrente del procedimiento licitatorio, sin haber sido notificada y que, en todo caso ya anteriormente en fecha 10 de abril de 2001 se le había informado a otras empresas mediante publicación por prensa del otorgamiento de la buena pro, sin haberse participado a la empresa accionante de su descalificación, debe concluirse que no se le permitió a la parte accionante conocer acerca de las razones de su descalificación y así ejercer su defensa contra las mismas. Así se decide.

Siendo lo anterior así, estima esta Corte que al verse presuntamente vulnerado tal derecho, queda evidenciado en el caso de marras la constatación del “fumus boni iuris”, requisito que condiciona la procedencia de las medidas cautelares, que adaptado a las características propias de las pretensiones de amparo constitucional hace presumir la violación del derecho invocado. Así se decide.

En lo que se refiere al “periculum in mora”, el mismo se constata por cuanto al verificarse la presunción de que un derecho constitucional ha sido conculcado, produce su restablecimiento inmediato, lo que lleva a concluir que se debe preservar la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de que la decisión del recurso de nulidad cause un perjuicio irreparable a la parte quejosa, y así se decide.

En razón de lo anterior, se hace innecesario entrar a analizar las restantes denuncias de violación a los derechos y garantías constitucionales. Así se decide.

Siendo ello así, resulta forzoso para esta Corte declarar PROCEDENTE el amparo cautelar y, en consecuencia la suspensión de los efectos de la Resolución N° 000078 dictada el 17 de abril de 2001, por la COMISIÓN DE LICITACIONES DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, mediante la cual se descalificó a la empresa DEJAVI CORPORACIÓN, C.A., del procedimiento licitatorio LPG-IVSS-001-2001. Así se decide.

- III -
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de nulidad ejercido conjuntamente con pretensión de amparo constitucional por los abogados Rafael Badell Madrid, Alvaro Badell Madrid y Adolfo Ledo Nass, ya identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil DEJAVI CORPORACIÓN, C.A., ya identificada, contra la Resolución N° 000078 de fecha 17 de abril de 2001 emanada de la COMISIÓN DE LICITACIONES DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), mediante la cual se descalificó a su representada del procedimiento licitatorio LPG-IVSS-001-2001 promovido para la adquisición de material de hemodiálisis.

2.- ADMITE el referido recurso de nulidad, sin revisar las causales de inadmisibilidad relativas a la caducidad y agotamiento de la vía administrativa, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. En consecuencia, se ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que tramite el procedimiento de Ley.

3.- PROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar. En consecuencia se SUSPENDEN los efectos de la Resolución N° 000078 de fecha 17 de abril de 2001 emanada de la referida COMISIÓN DE LICITACIONES DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), mediante la cual se descalificó a su representada del procedimiento licitatorio LPG-IVSS-001-2001.

4.- ABRASE cuaderno separado a los fines de tramitar la oposición a la medida cautelar dictada, con las copias certificadas correspondientes al libelo, acto impugnado y del presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ___________días del mes de__________de dos mil dos (2002). Años: 192° de la Independencia y 143° de la Federación.
EL PRESIDENTE,

PERKINS ROCHA CONTRERAS

EL VICE-PRESIDENTE,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA.
PONENTE

MAGISTRADAS:

EVELYN MARRERO ORTIZ

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

ANA MARÍA RUGGERI COVA

LA SECRETARIA,

NAYIBE ROSALES MARTINEZ
EXP. N° 02-1812
JCAB/ JRP