MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA EXPEDIENTE N°: 02-27104 -I- NARRATIVA En fecha 02 de abril de 2002, se dio por recibido el Oficio No. 353 emitido por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región de Los Andes anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella interpuesta por los abogados JESÚS IGNACIO ANDRADE, FRANCY COROMOTO BECERRA CHACÓN, DAVID AUGUSTO NIÑO ANDRADE y EDGAR OLIVO RAMÍREZ CHAPARRO, inscrito en el Inpreabogado bajo los Nos. 28.316, 24.719, 52864 y 25.682, respectivamente, actuando con carácter de representantes judiciales de la ciudadana DIGNA TERESA GANDICA RANGEL, titular de la cédula de identidad No. 9.351.079, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO TÁCHIRA. Dicha remisión se realizó en virtud de haber sido oída en ambos efectos la apelación interpuesta por el abogado JOSÉ GREGORIO RODRÍGUEZ GARCÍA, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 71.353, apoderado judicial de la Gobernación del Estado Táchira, contra la sentencia dictada el 03 de julio de 2001 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región de Los Andes. El 02 de abril de 2002 se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA, fijándose el décimo (10°) día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa. En fecha 04 de abril de 2002, el abogado José Gregorio Rodríguez García, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 71.353, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Gobernación del Estado Táchira, consignó su escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 24 de abril de 2002, comenzó la relación de la causa. El 14 de mayo de 2002, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas. En fecha 22 de mayo de 2002 venció el lapso de promoción. El 28 de mayo de 2002, se ordenó agregar el escrito de pruebas presentado en fecha 22 de mayo de 2002, por la apoderada judicial de la ciudadana Digna Teresa Gandica, y se abrió el lapso de tres días para la oposición a las pruebas. El 05 de junio de 2002 la apoderada judicial de la Gobernación del Estado Táchira consignó escrito de oposición. El 06 de junio de 2002, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de la admisión de las pruebas promovidas. El 13 de junio de 2002, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte declaró que no había materia sobre la cual pronunciarse, en esa misma fecha declaró el referido Juzgado la extemporaneidad del escrito de oposición. En fecha 25 de junio de 2002, se pasó el expediente a la Corte. En fecha 03 de julio de 2002 se dio cuenta a la Corte, y se fijó el décimo día de despacho para que tuviera lugar el acto de informes. El 30 de julio de 2002, se dejó constancia que las apoderadas judiciales del Ejecutivo del Estado Táchira y de la recurrente en fecha 25 de julio de 2002 consignaron escrito de informes. Se dijo “Vistos”. Realizada la lectura del expediente de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se pasa a dictar sentencia previa las siguientes consideraciones: FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE Mediante escrito presentado en fecha 06 de abril de 2000 los apoderados judiciales de la recurrente, interpusieron querella funcionarial contra la Gobernación del Estado Táchira, mediante la cual señalaron lo siguiente: Que la ciudadana Digna Teresa Gandica Rangel, es funcionaria de carrera, lo cual consta en certificado No. 784, de fecha 04 de septiembre de 1993, desempeñándose como Secretaria de la Prefectura de la Parroquia San Judas Tadeo del Estado Táchira, “tal como consta en el oficio N° 1917 de fecha 22-11-91, en el cual se le da el nombramiento respectivo…”. Que las funciones del cargo que desempeñaba no encuadran en la tipificación de cargos de alto nivel. El 25 de marzo de 1999, se le notificó del acto de remoción, notificación en la cual se omitió “…los recursos que contra dicho acto podía ejercer (…), lo cual incide limitando gravemente el ejercicio de su derecho a la defensa…”, requisito necesario de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en consecuencia debe aplicarse el contenido del artículo 74 de la referida Ley. Tal acto de remoción fue suscrito por los funcionarios Luis Ruiz González y Gherman Alexis Balza Medina, Secretario General de la Gobernación del Estado Táchira y Director de Recursos Humanos, respectivamente, en la cual se pasó a situación de disponibilidad. Por otra parte -indicó- que “NUNCA SE LE INFORMÓ DEL ACTO DE RETIRO, pero fue excluida de la nómina de pago”. Indicaron que el acto general que le sirve de fundamento es el Decreto No. 178, afectado también de nulidad por ilegalidad, “…por cuanto CONTRARÍA Y CONTRAVIENE, LA LETRA, EL ESPÍRITU Y FINALIDAD DEL ARTÍCULO 5°, ORDINAL 4° de la Ley de Carrera Administrativa Estadal”, ya que, permite limitar el derecho a la estabilidad, consagrado en el artículo 88 de la Constitución de 1961, hoy en día en el artículo 93 de la Constitución vigente y desarrollado en la Ley de Carrera Administrativa, al “…someter al régimen de libre nombramiento y remoción, determinadas categorías de cargos…”, el cual debió ser aprobado previamente por la Asamblea Legislativa del estado. Lo que significa que debió llevarse a cabo el procedimiento previo establecido al efecto, consagrado en la Ley de Carrera Administrativa del Estado Lara en su artículo 5 ordinal 4°. Señalaron que, la inclusión de cargos al régimen de libre nombramiento y remoción, debió referirse a cargos que posean un rango similar a las máximas autoridades directivas y administrativas, “…en especial, la preparación del plan y del presupuesto anual, la elaboración de los reglamentos internos, el manejo del presupuesto y las decisiones correspondientes sobre celebración de contratos”. Es por ello que “…no puede declararse el cargo de Secretario de Prefectura como de Alto Nivel, en virtud de que el mismo no responde a los supuestos exigidos por el artículo 5°, ordinal 4° de la Ley de Carrera Administrativa Estadal, por no tener dicho cargo RANGO SIMILAR al de las máximas autoridades directivas y administrativas de los organismos autónomos y empresas del Estado”. Alegaron que, el cuestionado Decreto No. 178 es una ‘versión’ del Decreto 211 de fecha 02 de julio de 1974, dictado por el entonces Presidente de la República de Venezuela. En cuanto al acto de remoción señalaron que éste adolece de inmotivación ya que sólo se limita a la motivación jurídica “…que según ellos se adapta a la situación de (su) representada…”, en cuanto a la situación de hecho sólo se limita a decir que “‘ha sido removida del cargo de Secretaría de la Prefectura de la Parroquia San Judas Tadeo’, no señalando las características y funciones del cargo que lo hacen ser supuestamente de ‘Alto Nivel’”, sin especificar el nivel jerárquico de su cargo, “…al no hacerlo, el acto resulta inmotivado y, en consecuencia cercena a (su) mandante, el derecho a la defensa”. Además que debió seguirse un procedimiento previo tal como lo dispone el artículo 19 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que, igualmente es ilegal la exclusión de su representada de la nómina de pago, “hecho ocurrido a partir de la segunda quincena del mes de abril de 1999”. Esgrimieron como violados los artículos 9 y 18 ordinal 5° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos Finalmente solicitaron se declarara la nulidad del Decreto No. 178 y la nulidad del acto de remoción, en consecuencia se reincorporara a su representada al cargo que desempeñaba con la justa indemnización al pago de los salarios dejados de percibir. CONTESTACIÓN A LA QUERELLA En fecha 08 de junio de 2000, el abogado Gabriel Andrés de Santis Ramos, apoderado judicial de la Gobernación del Estado Táchira, consignó contestación a la querella interpuesta, en la que señaló lo siguiente: Que, el instrumento normativo emanado del Gobernador del Estado Táchira, tiene su fundamento jurídico en los artículos 21 y 23 numeral 2 de la Constitución de 1961, los artículos 73 y 88 numeral 2 de la Constitución del Estado Táchira, el artículo 4 y 5 numeral 4 de la Ley de Carrera Administrativa de la referida Entidad Federal, por lo tanto, “no es un derecho absoluto, incólume, sino que, por las razones y condiciones establecidas en la Ley, ciertos funcionarios se excluyan de este beneficio”. Indicó que, “…la expresión ‘Rango Similar’ no significa realizar las mismas funciones específicas de los Directores y Administradores de los Institutos Autónomos y Empresas del Estado”, tal como lo afirmara la recurrente, “…sino que esta expresión, se vincula a la descripción de funcionario de confianza, esto es, que los funcionarios de alto nivel detentan un Rango Similar a estos Directores y Administradores en cuanto a su vinculación a los planes de Gobierno, a las responsabilidades asumidas y a la relación de confianza con el Gobernador”. Agregó que, la parte actora “…muy acertadamente, invoca una decisión de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sentencia 15 de noviembre de 1952, en la cual describe a los funcionarios de ‘alto nivel’, califican (sic) que perfectamente se adecua con lo establecido en el artículo 62 de la Ley de Administración del Estado, en cuanto a las funciones que les corresponden a los Secretarios de la Prefecturas, esto es, ejercen las instrucciones que les asigne el Prefecto e incluso actúa por delegación de éste, así como la ocupación temporal del cargo y el manejo de los libros, correspondencia, Resoluciones y los archivos, fundamentalmente, refrendado los actos emanados de los Prefectos, configurando un funcionario de alto nivel de confianza del Gobernador”. Además que, “ésta inclusión como funcionario de alto nivel de confianza del Gobernador no lesiona ni desconoce la condición de funcionarios de carrera que detentaban, por lo cual, se acogen al beneficio de la disponibilidad para su reubicación dentro de la Administración Estadal, que dado el caso, fue incorporada al registro de elegibles como opción de ocupar un puesto laboral en el Ejecutivo Regional”. Solicitó fuese acumulada la presente causa con el expediente No. 2803-99 nomenclatura del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y de lo Contencioso Administrativo de la Región de Los Andes, pues en él se ventila “la legalidad e idoneidad del Decreto N° 178 (…) dado que las consideraciones aquí expuestas son abreviaturas a la incidencia principal”. En cuanto a la inadmisibilidad de la querella interpuesta señaló que no agotó la vía administrativa, “…ya que no intentó la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento del Ejecutivo del Estado Táchira, no interpuso posteriormente a esto, el Recurso Jerárquico, lo cual tiene su fundamento legal en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa Estadal, y por ser ésta Ley especial aplicable al caso concreto tiene preeminencia a lo establecido en la Ley Nacional”. Además que, “…en forma reiterada han sostenido la necesidad del agotamiento de la vía administrativa, como requisito para acceder al Contencioso-Administrativo”. Igualmente alegó la caducidad de la acción, en virtud que, “…la presente acción se encuentra caduca en razón de que el acto administrativo de efectos particulares recurrido (remoción), de fecha 25 de marzo de 1999, fue notificado a la recurrente en la misma fecha, tal como lo admite la demandante, y que consta en el mismo, el cual fue anexado en su escrito marcado ‘B’ es decir, que desde la fecha de su notificación ha transcurrido más de un (1) año”. Alegó que, no se le violó el derecho a la defensa pues, la parte recurrente interpuso el 29 de marzo de 1999 recurso de nulidad contra el referido Decreto, y que posteriormente el 26 de abril de 1999 interpone acción de amparo constitucional contra el Gobernador, Secretario General y Director de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Táchira, “…con ocasión de la emisión del Decreto No. 178, de fecha 16 de marzo de 1.999…”. Por lo tanto, agregó que considerar admisible el recurso de nulidad del acto de remoción, en base a la interposición conjunta de una acción de nulidad del acto de efectos generales que le sirve de sustento, “…es, a todas luces, improcedente, por cuanto el legislador consagra un procedimiento de nulidad contra los Acto (sic) de Efectos Generales, los cuales la accionante ejerció en su oportunidad, materializando la existencia de las vías paralelas”. Señaló que, existe una evidente contradicción entre lo solicitado por la querellante y lo realizado por la misma antes de iniciar la presente acción, pues, “…resulta obvio que el pedimento formulado por la recurrente, en cuanto a su reincorporación al cargo que desempeñaba así como la cancelación de los sueldos dejados de percibir, se contradice con el hecho del cobro de las prestaciones sociales que efectivamente realizó; lo cual representa por una parte la petición de permanecer en el cargo y por la otra de la voluntad de separarse del mismo”. Esgrimió que, existe la inepta acumulación de pretensiones prevista en el artículo 84, Ordinal 4° de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, pues, la recurrente interpuso “…recurso de nulidad contra el acto administrativo de efectos particulares (remoción), así como contra el acto general que le sirve de fundamento (Decreto N° 178)” Por otra parte, y en cuanto a los supuestos vicios de inmotivación y ausencia del procedimiento, señaló que, la Administración señaló en el acto de remoción, de manera sucinta, las razones de hecho y los fundamentos legales “… en base a los cuales se removía del cargo que desempeñaba la ciudadana DIGNA TERESA GANDICA RANGEL. A tal efecto, se indicó en el mismo que la actividad que venía desempeñando encuadraba en el supuesto del Decreto N° 178”. Indicó que, cuando el Decreto N° 178 establece claramente como funcionarios de alto nivel los Secretarios de Prefectura resulta inoficioso y carente de toda lógica, describir las funciones, la jerarquía y el cargo para considerarlo de libre nombramiento y remoción por ser un funcionario de alto nivel. Indicó que, lo alegado por la recurrente “…en virtud de que la notificación de remoción del acto y el consecuencial pase a disponibilidad es la prueba más contundente del reconocimiento de la condición de funcionario de carrera de la Recurrente que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, ya que en caso contrario, es decir que no hubiese sido de carrera, sólo se hubiese producido el retiro de la funcionaria”. Agregó que, “De manera que reconociendo la cualidad de funcionario de carrera una vez producida la notificación del acto de remoción la administración cumplió con lo previsto en los artículos 118, 119 y 120 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Táchira, relativos a la disponibilidad y a las gestiones reubicatorias. Por lo tanto al ser infructuosas las gestiones reubicatorias se produjo el retiro, evidenciándose la aceptación del mismo mediante el cobro de las prestaciones sociales correspondientes al tiempo de servicio prestado a la Administración Pública Estadal, todo, lo cual se probará en la oportunidad correspondiente”. Señaló que, “…el cumplimiento de las obligaciones señaladas trae como consecuencia la legalidad del acto de remoción, ya que dichas obligaciones no constituyen un procedimiento como tal, en el que se garantiza la participación del administrado, sino un conjunto de cargas impuestas exclusivamente a la administración dirigidas a asegurar la estabilidad del funcionario. Finalmente solicitó, la inadmisibilidad del recurso de nulidad, y “…A todo evento, solicit(ó) se declare SIN LUGAR la presente demanda”. DEL FALLO APELADO En fecha 03 de julio de 2001 el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Los Andes, declara “Con Lugar” la demanda de nulidad interpuesta. Sustentó lo siguiente: Que, impugnada como fue la representación de la Procuraduría General del Estado Táchira, se observa que el artículo 109 de la extinta Constitución del Estado Táchira, prevé que para la constitución de apoderados que representen en juicio al Estado, se requiere la previa autorización del Gobernador, con la obligación de hacer constar el contenido de tal autorización en el texto del poder, tal como se hiciera en el poder otorgado, lo que indica el cumplimiento de los requisitos previstos. En cuanto al alegato de inepta acumulación de pretensiones observó que, el artículo 132 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, “…no sólo permite tal acumulación sino que el procedimiento para sustanciar tal proceso es el previsto para los juicios de Nulidad de los Actos Administrativos de Efectos Particulares (…) razón por la cual la acumulación contenida en autos es perfectamente procedente y así se decide”. Que la caducidad alegada contra el acto de remoción, por haber transcurrido el lapso de seis meses previsto en el artículo 134 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia no es procedente, en virtud que, en el acto de remoción no se indicaron los recursos ni los lapsos para ejercer los mismos, “en consecuencia tenía derecho a conocer los recursos para atacarlo, no habiendo operado en este caso específico la caducidad”. En cuanto a la solicitud de acumulación del expediente “que presuntamente corre contra el Decreto No. 178 emanado de la Gobernación del Estado Táchira, expediente No. 2803, solicitado por la representación de la Procuraduría General del Estado Táchira, vale señalar que el proceso que nos ocupa se tramita de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 132 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, y de existir el Recurso de Nulidad contra el Acto Administrativo de Efectos Generales, debió la parte interesada en la concentración procesal acreditar ante este Tribunal los fundamentos de hecho de su solicitud como lo ha establecido nuestro Máximo Tribunal en sentencia del 7-7-70 GF 69, 2 E pág 297, y al no constar éstas circunstancias es inadmisible tal solicitud”. Que, la aceptación del cobro de prestaciones sociales de la recurrente no implica una aceptación al acto de remoción, siguiendo el criterio de esta Corte. Asimismo señaló, que no es necesario el agotamiento de la vía administrativa y por tanto inaplicó el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Táchira, en virtud que “‘actualmente el requisito de agotar la vía administrativa en general, ésta siendo cuestionado, pues no puede en forma alguna obstaculizarse el acceso a los particulares a la justicia en un ámbito de un Estado de derecho, de acuerdo a lo establecido en los artículos 26 de la Constitución de la república bolivariana de Venezuela’”. Que “…no existe prueba en autos que el cargo ocupado por la accionante tuviera una adjudicación jerárquica que se correspondiera con lo establecido como cargo de Alto Nivel en el artículo 5° de la Ley de Carrera de Administración del Estado Táchira”, situación que, “…por divergencia lleva a invalidar el acto administrativo de remoción y a reputarlo como inmotivado”. Como la última de sus consideraciones señaló que, “…fue solicitado el pago de los salarios dejados de percibir, desde el ilegal retiro hasta su reincorporación, pedimento que no puede ser acordado porque se ha demandado la nulidad del acto de remoción, lo que no significa rompimiento de la relación funcionarial, y si a ésta funcionaria le fueron suspendidos sus pagos, ésta encontrándose en período de disponibilidad tendrá en el caso de que fuera procedente el derecho a reclamar los sueldos dejados de percibir”. En consecuencia, declaró la nulidad del acto de remoción y la nulidad parcial del decreto No. 178, exclusivamente en lo relativo a la nulidad del ordinal 3°, literal a del artículo Único…”. Por lo tanto ordenó la reincorporación inmediata al cargo que desempeñaba y “…el pago de los salarios dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta su reincorporación al cargo, con todos los beneficios de Ley previa corrección monetaria”. DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 25 de abril de 2002, la representación de la Gobernación del Estado Táchira, presentó su escrito de fundamentación a la apelación en los siguientes términos: Alegó que, la sentencia apelada está viciada de inmotivación y es contradictoria, toda vez que acordó el pago de los salarios dejados de percibir, cuando en el considerando noveno, había señalado lo contrario. Indicó que, la recurrida consideró que no era necesario el agotamiento de la vía administrativa, y que en ese sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 25 de mayo de 2001, señaló que “‘la disposición contenida en el numeral 2 del Artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, mantiene su vigencia, siendo un formalismo esencial para acceder a tal jurisdicción’”. Señaló que, “…Con relación a la rectificación (del error de copia previsto del numeral 3° de la sentencia apelada, solicitada por la actora), se debe indicar que la solicitud de la misma se realizó en forma extemporánea, razón por la cual el Juzgador no debió acordarla”, pues, para el momento en que la apoderada de la recurrente realiza dicha petición, no se había recibido la comisión, “…lo cual prueba la extemporaneidad de la solicitud realizada por la recurrente”. Finalmente solicitó se revocara la sentencia dictada de fecha 03 de julio de 2001 y la rectificación de la misma de fecha 24 de Octubre de 2001. -II- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación interpuesta por el representante de la Procuraduría General del Estado Táchira contra la sentencia dictada el 03 de julio de 2001 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región de Los Andes, y al respecto observa: Alegó la representación de la Procuraduría que la sentencia dictada por el A-quo, está viciada de nulidad en virtud de la contradicción en que incurrió al indicar que no se podía otorgar el pago de los sueldos dejados de percibir, y después acordarlo en el dispositivo del fallo. Ahora bien, partiendo de que el vicio de contradicción en la sentencia se refiere a que los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves e irreconciliables, al punto que no pueden coexistir, en el caso in comento, el A-quo señaló en el Considerando Noveno “… que no puede ser acordado (el pago de los salario dejados de percibir) porque (sic) se ha demandado la nulidad del acto de remoción…”, fundamento contrario a lo que se decidió, ya que, en la parte dispositiva de la sentencia, punto cuarto se declaró “…Con lugar la solicitud del pago de los salarios dejados de percibir, desde el ilegal retiro hasta su reincorporación al cargo, con todos los beneficios de Ley previa corrección monetaria”, lo anterior coincide con lo indicado por la parte apelante, pues es evidente que la recurrida incurrió en el vicio de contradicción. Siendo ello así, resulta forzoso para esta Corte anular el fallo apelado de conformidad con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide. Ahora bien, debe esta Corte entrar a pronunciarse acerca del asunto, de acuerdo al artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, y al respecto observa: Como punto previo debe esta Corte pronunciarse sobre la impugnación de poder que hiciera la apoderada judicial de la recurrente en escrito de fecha 12 de junio de 2000, al señalar que el artículo 109 de la derogada Constitución Estadal, prohíbe el otorgamiento de un poder en forma general, y en caso de otorgarse sería nulo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 eiusdem. Ello así, esta Corte trae a colación lo dispuesto en el precitado artículo 109, el cual es del tenor siguiente: “El Procurador General del Estado podrá constituir apoderados especiales que representen en juicio al Estado, previa autorización del Ejecutivo, dada por escrito. En el poder que otorgue debe transcribirse el texto del oficio que contiene la autorización”. De lo anterior se observa que, el Procurador General del Estado puede otorgar poder, siempre que se cumpla con el requisito previo constituido por la autorización expresa del Ejecutivo Estadal, cuyo texto deberá constar en el instrumento otorgado. Ahora bien, en el poder conferido por el Procurador General del Estado Táchira al abogado Gabriel Andrés de Santis Ramos (folio 87 y su vuelto), se lee expresamente la trascripción del Oficio No. 0050 de fecha 09 de febrero de 2000, contentivo de la autorización del ciudadano Sergio Omar Calderón Duque en su condición de Gobernador de la Entidad Federal, de otorgar poder general a determinados abogados identificados plenamente en el referido oficio, entre ellos, al mencionado abogado, razones suficientes para considerar que el instrumento poder cumple con los extremos previstos en el artículo 109 de la derogada Constitución del Estado Táchira, por tanto se desecha la denuncia alegada, y así se decide. En cuanto a la inadmisibilidad planteada por la recurrida, se observa lo siguiente: La recurrente señaló que, “…el presente recurso, le fue notificado a (su) mandante en fecha 25-03-99, mas, el mismo omite toda mención a los recursos que contra dicho acto podía ejercer (su) representada, lo cual incide limitando gravemente el ejercicio de su derecho a la defensa impidiendo su acceso a los recursos que la legislación otorga en forma expresa…”, igualmente señaló que “…deber ser admitida no obstante haber transcurrido un año de la fecha de las notificaciones (sic) (…) como consecuencia de la ausencia de mención, dentro del texto de la misma, de los recursos que podían proponerse contra el acto administrativo que se les (sic) notificaba…”, en consecuencia debía aplicarse lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por su parte, la representación estadal señaló que el recurso “…fue interpuesto fuera del lapso legal previsto en el artículo 134 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, razón por la cual operó la CADUCIDAD DE LA ACCIÓN, lo cual lo hace INADMISIBLE”. Visto lo anterior, esta Corte pasa a realizar las siguientes consideraciones: Señala el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que las notificaciones que no llenen los requisitos exigidos en el artículo 73 eiusdem, (1.- texto íntegro del acto, 2.- recursos que proceden si fuera el caso, 3.- expresión del lapso para interponerlos y 4.- los órganos o tribunales ante los cuales se ejercerán) se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto. En ese sentido se ha pronunciado nuestro Máximo Tribunal, señalando lo siguiente: “Ha sido reiterado criterio jurisprudencial de esta Sala (Político-Administrativa), el que los vicios en la notificación de los actos administrativos de efectos particulares producen la ineficacia de estos últimos” (Sentencia del 03 de octubre de 1990, Caso Alí Madrid Guzmán). Más recientemente esta Corte en Sentencia N° 719 del 02 de mayo de 2001 dispuso lo siguiente: “En efecto, reiteradamente ha sostenido esta Corte que la notificación de los actos administrativos es un requisito esencial para su eficacia, pero que en nada afecta la validez de dichos actos, por ello, el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos obliga a considerar como ‘defectuosas’ las notificaciones que no llenen todos los requisitos exigidos en el artículo 73 de la misma Ley, lo cual implica que dichas notificaciones ‘no producen ningún efecto’…”. Siguiendo el criterio señalado ut supra, y como consecuencia de su vinculación íntima con el derecho a la defensa, la notificación que no señale los recursos que deben ser interpuestos ni el plazo para interponerlos, ni ante que órgano o tribunal se ejercerán, no puede comenzar a surtir efecto por ser defectuosa, pues el particular no posee mayor información sobre los recursos impugnatorios que se puedan interponer contra el acto que se le notifica, en virtud de ello no debe tomarse el tiempo transcurrido del lapso de caducidad. Siendo ello así, estima esta Corte necesario traer a colación el contenido de la notificación del acto de remoción impugnado y al respecto observa que el mismo es del tenor siguiente: “REPÚBLICA DE VENEZUELA Estado Táchira Gobierno del Estado Dirección de Recursos Humanos No. ______ San Cristóbal, 25 de marzo de 1999 CIUDADANO (A) GANDICA RANGEL DIGNA TERESA PRESENTE.- Nos dirigimos a usted con el fin de notificarle que ha sido Removido del cargo de SECRETARIA DE LA PREFECTURA DE LA PARROQUIA SAN JUDAS TADEO, a partir de la presente fecha. La presente notificación se fundamenta en lo establecido en la letra “A”, numeral 3 del Artículo Único, del Decreto Ejecutivo N° 178, de fecha 16 de marzo de 1999, dictado por el ciudadano Gobernador del estado Táchira, al desempeñar usted un cargo de Alto Nivel, encuadrando su actividad en el supuesto de hecho: ‘3.- Los Secretarios de las Prefecturas de Municipios y Parroquias’. En tal sentido, entra usted en periodo de Disponibilidad a partir del Viernes 26 de Marzo del corriente año por un lapso de 30 días de acuerdo a lo previsto en el Artículo 118 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa Estadal. Los funcionarios que suscribimos la presente notificación actuamos por Delegación del Ciudadano Gobernador, según Decreto N° 159 de fecha 05 de Febrero de 1999. Atentamente, (fdo) (fdo) ING°, LUIS EDUARDO RUIZ GONZALEZ ABG° GHERMAN ALEXIS BALZA MEDINA”. Se evidencia del acto transcrito que ciertamente como lo indicaran los apoderados de la recurrente no se le señaló a su representada los recursos que debía interponerse ni el lapso que tenía para interponerlos, razón por la cual, mal puede la recurrente interponer el recurso correspondiente dentro del lapso, pues, existiendo un error por parte de la Administración en la notificación del acto no puede mermar la esfera de protección del administrado, ya que sería un perjuicio para la recurrente, y así se declara. Alegó la querellada, que la ciudadana Digna Teresa Gandica, no agotó la vía conciliatoria, al respecto esta Corte en sentencia en sentencia de fecha 13 de julio de 1999, caso: Juana González Hernández, se ha pronunciado de la siguiente manera: “…el agotamiento de la vía conciliatoria constituye un requisito de acceso a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es decir, una limitación a las garantías constitucionales de los ciudadanos, por tanto, la misma debe estar prevista expresamente en una Ley formal, por los requisitos de admisibilidad de reserva legal además con la determinación precisa de los supuestos en los que ha de exigirse, ya que la Ley de Carrera Administrativa nacional, en que se fundamentó el a quo, no podría aplicarse supletoriamente para limitar el aludido acceso”. De lo anterior debe destacarse que la materia adjetiva forma parte de la Reserva Legal, y por tanto, corresponde al Poder Legislativo Nacional dictar las normas procesales. En consecuencia, no sería admisible que una ley estadal o municipal estableciera límites al acceso a la jurisdicción contencioso administrativa, ni tampoco podría pretenderse limitar tal acceso (agotamiento de la vía conciliatoria), mediante la aplicación supletoria, y no directa, de una ley nacional, como lo es la Ley de Carrera Administrativa. Lo anterior no es óbice a la aplicación, a los funcionarios como en este caso estadales, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como ley general que regula la materia. En este sentido, resulta aplicable al caso sub-iudice el artículo 93 eiusdem, de conformidad con el cual “la vía contencioso administrativa quedará abierta cuando interpuestos los recursos que ponen fin a la vía administrativa, éstos hayan sido decididos en sentido distinto al solicitado”. En cuanto al agotamiento de la vía administrativa, señaló la parte recurrida que la misma no se había agotado, y por ende debía declararse la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto. Al respecto, se evidencia que la notificación anteriormente transcrita, fue suscrita por funcionarios del Ejecutivo Estadal, a los cuales les fue delegada tal actuación, siendo ello así, los delegados se limitan a suscribir los documentos o actos señalados en la delegación, y de esta manera el superior delegante conserva la competencia, la decisión y la responsabilidad sobre el acto en sí mismo considerado. Lo anterior es traído a colación en virtud, que detentando la competencia el Gobernador, mal puede agotar la vía administrativa la recurrente cuando el máximo jerarca de ese ente territorial dictó el acto, por lo tanto se desecha la denuncia alegada, y así se declara. En cuanto a la inepta acumulación de pretensiones esgrimidas por la parte apelante al solicitar la nulidad del Decreto No 178 y del acto de retiro en un solo recurso, esta Corte observa que la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia en su artículo 132, al disponer que se “…seguirá el procedimiento establecido en la Sección Tercera de esta Capítulo”, es decir el “Juicio de Nulidad de los Actos Administrativos de efectos particulares”, permite tal acumulación, sin que las mismas se excluyan entre sí, tal como declaró esta Corte en sentencia del 15 de marzo de 1995, razón por la cual se desestima la denuncia alegada, y así se decide. Indicó la parte apelante, existe una evidente contradicción entre lo solicitado por la querellante (reincorporación y pago de sueldos) y lo realizado por la misma antes de iniciar la presente acción (cobró las prestaciones sociales), “…lo cual representa por una parte la petición de permanecer en el cargo y por la otra de la voluntad de separarse del mismo”. A este respecto, la Corte observa en primer lugar que todo funcionario de carrera tiene derecho en el momento en que se separe del mismo a las prestaciones sociales conforme a la recta interpretación del artículo 26 de la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa, lo cual no significa que la aceptación del pago, sea la aceptación de retiro de la Administración Pública, ya que interpretarlo de manera contraria, sería un contrasentido, pues, el funcionario no pudiera acceder a sus prestaciones (derecho constitucional) hasta que se decidiera la querella, en donde se declarará si el retiro se realizó conforme a derecho, ya que, de llegar a aceptar la prestaciones, el funcionario perdería el derecho a ser reincorporado (derecho a la estabilidad), argumento que esta Corte considera sin sentido, por lo tanto desecha otro de los errados vicios alegados por la parte recurrida, y así se declara. Por otra parte, alegó el apoderado judicial del Estado Táchira que, se interpuso por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia del Trabajo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, un recurso de amparo interpuesto por la recurrente signado bajo el número 8111-99 (nomenclatura de dicho tribunal) mediante el cual “…señalan como agraviantes y vulneradores de los Derechos Constitucionales previstos en los artículos 84, 85, 88, 89 y 122 de la Constitución de 1961, a los ciudadanos SERGIO OMAR CALDERÓN DUQUE, LUIS EDGARDO RUIZ GONZÁLEZ Y GHERMAN ALEXIS BALZA MEDINA, Gobernador, Secretario General y Director de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Táchira, respectivamente; con ocasión de la emisión del Decreto No. 178, de fecha 16 de marzo de 1.999”, motivo por el cual no puede alegar el desconocimiento del acto de remoción. Además que el artículo 124 ordinal 3° de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, “…determina como causal de inadmisibilidad a las acciones o recursos de naturaleza contencioso-administrativas, por la existencia de un recurso paralelo”. Esta Corte observa que, no consta en autos prueba alguna que fundamente los alegatos esgrimidos por la representación estadal, que demuestre los hechos narrados, por lo tanto resulta forzoso para esta Corte desestimar la denuncia antes señalada, y así se declara. Entrando a conocer del asunto se observa que se interpuso un recurso contencioso administrativo de nulidad contra el Decreto No. 178 y el acto de remoción de la ciudadana DIGNA TERESA GANDICA RANGEL, ambos dictados por la Gobernación del Estado. Siendo ello así, esta Corte entra a analizar la legalidad del Decreto No. 178, que contempla una serie de cargos que, en razón de su alto nivel o grado de confianza, han sido excluidos de la carrera administrativa. Ciertamente, como lo indicara la recurrente, el artículo 5 numeral 4 de la Ley de Carrera Administrativa señala como supuesto para excluir a los funcionarios de la carrera administrativa que, “…ocupen cargos de alto nivel de confianza del Gobernador”. Ahora bien, señaló la recurrente que por ser un asunto de carácter excepcional a la estabilidad funcionarial de la cual gozan los funcionarios de la administración estadal, debe interpretarse tal disposición de manera restrictiva, es decir, tal como se estableció, y no darle otro sentido, al punto de señalar dos supuestos, a saber: funcionarios de alto nivel, y el otro funcionarios de confianza, con tal proceder -indicó la recurrente- el Gobernador al dictar el acto se extralimitó. Siendo ello así, esta Corte pasa a realizar ciertas consideraciones, y al respecto observa que: El Gobernador del Estado Táchira, al dictar el Decreto No. 178 señaló como fundamentación jurídica, que en uso de sus atribuciones legales conferida en la Constitución Nacional, en concordancia con la Constitución del Estado, la Ley de Administración del Estado y la Ley de Carrera Administrativa del Estado Táchira y previa autorización de la Asamblea Legislativa, excluyó a determinados cargos del régimen de carrera administrativa. Siendo ello así, esta Corte considera necesario traer a colación las disposiciones normativas contempladas en los diferentes instrumentos jurídicos que motivan el acto dictado. En ese sentido tenemos que la Constitución de 1961, dispone lo siguiente: “Artículo 21: El gobierno y la administración de cada Estado corresponden a un Gobernador, quien además de Jefe del Ejecutivo es agente del Ejecutivo Nacional en su respectiva circunscripción…”. Asimismo el artículo 23 dispone lo siguiente: “Artículo 23: Son atribuciones y deberes del Gobernador: (…) 2° …Nombrar y remover los funcionarios y empleados de su dependencia, cuya designación no estuviere atribuida a otra autoridad, sin perjuicio de lo que dispone ”. Señalan los artículos 73 y 88 numeral 2 de la Constitución del Estado de 1993, lo siguiente: “Artículo 73: Los Actos del Gobernador del Estado se denominarán Decretos y los del Secretario General de Gobierno y Directores del Consejo de Gobierno del Estado, se denominarán Resoluciones. Los mismos serán numerados y publicados en la Gaceta oficial del esta Táchira y entran en vigencia desde la fecha de su publicación o en la fecha posterior que esos indiquen”. “Artículo 88: Corresponde al Gobernador del Estado como Agente del Ejecutivo Nacional: (…) 2.- Colaborar con el Poder Público Nacional en la realización de los fines del estado Venezolano”. En ese sentido dispone el artículo 15 de la Ley de Administración del Estado lo siguiente: “Artículo 15: Las atribuciones de los órganos del Poder Público Estadal, están determinadas por la Constitución y Leyes de la República y la Constitución y Leyes del Estado y a éstas debe sujetarse su ejercicio. La competencia es irrenunciable y se ejerce por el titular del órgano respectivo; salvo los casos de delegación de atribuciones”. Mas adelante el artículo 19 numeral 4, señala lo siguiente: “Artículo 19: Corresponde al Gobernador, además de las atribuciones que le señalan la Constitución del estado Táchira y la Ley Orgánica de la de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias, las siguientes: (…) 6.- Nombrar y remover los funcionarios de la Administración Pública Estadal, de conformidad con la Ley”. Dicha Ley, es la de Carrera Administrativa Estadal (y supletoriamente la Ley de Carrera Administrativa Nacional, si es el caso), la cual dispone lo siguiente: “Artículo 5: Se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción del Gobernador, los siguientes; 1.- El Secretario general de Gobierno. 2.- Los Directores y Jefes de oficina de la Secretaría General de Gobierno, a que se contrae el Artículo 11 de la ley de Régimen Político estadal. 3.- Los prefectos de Distritos y Municipios. 4.- Las máximas autoridades Directivas y Administrativas de los Organismos Autónomos y Empresas del Estado y demás funcionarios de rango similar que ocupen cargos de alto nivel de confianza del Gobernador, y que por la índole de sus funciones, el Gobernador, mediante Decreto, excluya de la Carrera Administrativa, previa aprobación de la Asamblea Legislativa o de la Comisión Delegada(Subrayado de la Coste)”. Ahora bien, se observa que, el numeral 4 ya citado señala que los “… funcionarios de rango similar que ocupen cargos de alto nivel de confianza del Gobernador…”, serán excluidos de la carrera administrativa. En ese sentido se pronunció la recurrente y señaló que tal disposición se refería a un supuesto, es decir el cargo tiene que ser de alto nivel de confianza, por lo tanto a su decir el decreto que hoy es nulo, ya que, el Gobernador al dictarlo se extralimitó al señalar dos supuestos, a saber, de alto nivel y el otro de confianza. Sin embargo, es costumbre que el Poder Legislativo de los Estados, dicte su ley de carrera administrativa tomando como modelo la Ley de Carrera Nacional, semejante a la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa Nacional. La Ley Estadal fue dictada el 28 de diciembre de 1978, tres años después de la Ley Nacional, igualmente se observa que, el texto del artículo 5 de la Ley Estadal excluye a los funcionarios de libre nombramiento y remoción de la carrera administrativa que forman parte de la estructura organizativa de la entidad federal, de igual manera como lo establecía el Artículo 4 de la Ley Nacional, tales semejanzas no son coincidencias, pues resulta evidente la intención del Legislador de seguir el criterio consagrado en la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa, al excluir de la carrera administrativa ciertos cargos que por ser de alto nivel o por ser de confianza, requerían la exclusión del referido régimen funcionarial y por ende de la estabilidad del cual gozan los funcionarios públicos de carrera. Aunado a lo anterior, ha sido jurisprudencia reiterada de esta Corte (véase entre otras sentencias la de fecha 09 de febrero de 1988, caso: Doris de Rivas y Esperanza de Perdomo) que las funciones de los cargos de Alto Nivel y de Confianza, difieren entre sí, uno por que se asumen funciones propias con altas responsabilidades políticas y el otro por que tiene acceso y conoce las asa23ctuaciones y decisiones del titular del despacho. Por lo tanto, es evidente que la Ley de Carrera Administrativa Estadal se refiere a dos supuestos totalmente diferentes. En el caso, in comento, el Gobernador del Estado Táchira dictó el Decreto impugnado, previa aprobación acordada el 16 de marzo de 1999 por la Asamblea Legislativa del Proyecto del Decreto presentado por el Ejecutivo Regional de fecha 10 de marzo de 1999, de conformidad con lo establecido en la Constitución de 1961, la Constitución Estadal de 1993, la Ley de Administración del Estado y la Ley de Carrera Administrativa, vigentes para el momento, lo que evidencia la legalidad del acto que hoy se impugna, pues, el funcionario competente (Gobernador) se ciñó a lo establecido, y así se decide. Sin embargo, la legalidad del Decreto No. 178 no significa la legalidad de los retiros de los funcionarios afectados con la medida, pues, si bien es cierto que el referido Decreto reúne los elementos necesarios para alcanzar sus objetivos como ley material, no es menos cierto que, debe atenderse ineludiblemente en cada caso específico, a la índole de las funciones inherentes al cargo que se trata, para establecer si el mismo puede o debe ser calificado como de alto nivel o de confianza, tal como lo estableciera esta Corte en sentencia del 13 de mayo de 1980 (Caso: Gregorio Arias vs. Instituto Nacional de Obras) que señala la aplicabilidad válida del Decreto 211, modelo base del Decreto impugnado y como señalara la recurrente en su escrito “…copia casi exacta del decreto 211 del 02-07-74”. Ahora bien, del análisis del mencionado Decreto estima esta Corte que el mismo es claro al disponer cuales cargos no serán considerados de carrera, por disposición del artículo 5, ordinal 4° de la Ley de Carrera Administrativa Estadal, es decir, los cargos que el Gobernador del Estado Táchira mediante Decreto los clasificó de alto nivel o de confianza, y los excluyó de la carrera administrativa. Con respecto al Literal “A” ordinal 3°, que incluye el cargo Secretario de Prefecturas de Municipios y Parroquias, como cargo de alto nivel, constata esta Corte que la Ley de Administración del Estado de fecha 15 de septiembre de 1993, le atribuye como funciones entre otras refrendar los actos emanados de los Prefectos y cumplir con las instrucciones y ejercer las delegaciones que le asigne el mismo, funciones que tienen una identificación política con las directrices que puedan establecerse en un momento determinado por el titular de Despacho; lo que alude, sin duda alguna, a un cargo que por su jerarquía y funciones es de libre nombramiento y remoción. En todo caso, ello no debe obedecer a una caprichosa o arbitraria calificación, sino que debe corresponder a la efectiva estructura organizativa del ente, de modo que el cargo, dentro del organigrama estructural, se localice y responda por las condiciones de su titular, a un jerarca dotado de la potestad decisoria. Esta Corte evidencia que la Administración Estadal no remitió el expediente administrativo, ni tampoco consta en autos el organigrama estructural de dicho Ente, ni aparecen establecidas las funciones y responsabilidades que la recurrente tenía con el mencionado cargo, que permitan a esta Corte determinar cuál es la condición fundamental con lo que respecta a los cargos señalados en el Numeral 3, Literal “A” del Decreto 178. Ahora bien, la Administración, además de definir claramente la causal del citado Decreto en la cual fundamenta su decisión debe aportar las pruebas que permitan comprobar los extremos de la aplicación, y siendo que el cargo de alto nivel se caracteriza por una serie de funciones señaladas en el Literal A, ordinal 3º del Artículo único del Decreto N° 178, la calificación de un cargo de este tipo ésta exige que la Administración precise mediante la comprobación del ejercicio de las funciones que efectivamente dicho cargo es de alto nivel, es por ello que cobra importancia el expediente administrativo y la verificación de las funciones mediante el Registro de Información del Cargo, de no ser así estaremos frente a un acto inmotivado o viciado de falso supuesto y en consecuencia viciado de nulidad. Por lo tanto, es determinante para esta Corte declarar la nulidad del acto administrativo de remoción, ya que, el organismo no probó que la recurrente desempeñara un cargo de libre nombramiento y remoción, afectando de nulidad el acto de remoción. En consecuencia, se ordena la reincorporación de la recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, y el pago de todos los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio, a fin de restablecer la situación jurídica subjetiva lesionada, para lo cual se ordena al A-quo realice una experticia complementaria del fallo, y así se declara. - III - DECISIÓN Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado JOSÉ GREGORIO RODRÍGUEZ GARCÍA, al inicio identificado, contra la sentencia dictada el 03 de julio de 2001 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región de Los Andes, mediante la cual declaró con lugar la querella interpuesta por la ciudadana DIGNA TERESA GANDICA RANGEL, contra la GOBERNADOR DEL ESTADO TÁCHIRA. En consecuencia se ANULA el fallo apelado. 2.- Conociendo del asunto declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta, en consecuencia: 2.1.- SIN LUGAR la pretensión de nulidad del Literal A numeral 3 del Decreto No. 178. 2.2.- Se ANULA el acto de remoción S/N de fecha 25 de marzo de 1999. 2.3.- Se ORDENA la reincorporación de la referida ciudadana y el pago de los sueldos dejados de percibir desde su egreso hasta su efectiva reincorporación en el cargo descrito o en uno de igual o mayor jerarquía los cuales deberán ser cancelados por la Gobernación del Estado Táchira, con los respectivos aumentos que dicho sueldo hubiere experimentado, y aquellos beneficios socioeconómicos que debió haber percibido de no haber sido separada ilegalmente del ejercicio del cargo y que no impliquen la prestación del servicio activo, todo ello desde la separación de su cargo, hasta la fecha de su efectiva reincorporación al mismo. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región de Los Andes Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de __________________ de dos mil dos (2002). Años: 192º de la Independencia y 143º de la Federación. EL PRESIDENTE, PERKINS ROCHA CONTRERAS EL VICEPRESIDENTE, JUAN CARLOS APITZ BARBERA PONENTE LAS MAGISTRADAS: EVELYN MARRERO ORTIZ ANA MARÍA RUGGERI COVA LUISA ESTELLA MORALES DE LAMUÑO LA SECRETARIA ACC., NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ Exp. N° 02-27104 JCAB/- C –