Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
Expediente N° 02-27359
Mediante escrito presentado en fecha 18 de abril de 2002, los abogados Luis García Montoya, Rafael Badell Madrid y David Quiróz Rendón, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 10.580, 22.748 y 62.731, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., Sociedad Mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 23 de noviembre de 2001, bajo el Nº 26, Tomo 223-A-Pro., interpusieron recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº SBIF-GTNP-DEE 10033 del 31 de diciembre de 2001, dictado por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, mediante el cual se le negó el reconocimiento de los valores patrimoniales que Del Sur, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., Mérida, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A. y Del Sur, Banco de Inversión, C.A., mantenían antes del proceso de fusión por absorción de las referidas entidades por parte de la recurrente, para así proceder a un aumento del capital social de Del Sur, Banco Universal, C.A.
El 24 de abril de 2002, se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha, se ordenó solicitar el expediente administrativo y se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En fecha 13 de junio de 2002, esta Corte se declaró competente para conocer de la presente causa, la admitió y declaró procedente la medida cautelar innominada, siendo que para garantizar las resultas del juicio, se exigió una fianza por el monto de mil quinientos noventa millones ciento ochenta y cinco mil cien bolívares (Bs. 1.590.185.100,00), a ser presentada dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a la notificación de dicha decisión y otorgada por Empresa no relacionada al grupo financiero Del Sur Banco Universal, C.A.
Habiéndose ordenado la apertura del cuaderno separado para tramitar la respectiva oposición, por auto del 18 de junio de 2002, se ordenó la elaboración de las respectivas copias.
En fecha 2 de julio de 2002, se agregó a los autos copia certificada de las notificaciones a las partes en el presente expediente, de la decisión dictada en fecha 13 de junio de 2002.
Mediante auto del 2 de julio de 2002, se acordó pasar el presente cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación, a los fines de tramitar la oposición a la medida cautelar innominada acordada.
En fecha 4 de julio de 2002, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dio por recibido el presente cuaderno separado, a los fines de la tramitación de la oposición a la medida cautelar innominada. Además, se fijó el procedimiento a seguir.
Mediante escrito presentado en fecha 25 de julio de 2002, la parte recurrente promovió pruebas.
Por auto del 30 de julio de 2002, el Juzgado de Sustanciación declaró no tener materia sobre la cual pronunciarse respecto a las pruebas promovidas por el apoderado judicial de la recurrente.
En fecha 31 de julio de 2002, el abogado Gustavo Urdaneta Troconis, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 19.591, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, presentó escrito de promoción de pruebas en el presente cuaderno separado.
Por auto de esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte admitió las pruebas documentales promovidas por el apoderado judicial de la parte recurrida.
En fecha 12 de agosto de 2002, se pasó el presente cuaderno separado a la Magistrada ponente.
En fecha 13 de agosto de 2002, los apoderados judiciales de la recurrente presentaron escrito de oposición a la solicitud de revocar la medida cautelar innominada acordada por esta Corte en fecha 13 de junio de 2002, realizada por el apoderado judicial del ente recurrido.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones.
I
DE LA MEDIDA CAUTELAR ACORDADA
En fecha 13 de junio de 2002, esta Corte declaró procedente la medida cautelar innominada solicitada por la parte recurrente, en los siguientes términos:
Que “(…) la presunción de buen derecho por parte de la recurrente se manifiesta, según sus palabras, en la negativa por parte de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de permitirle a la misma, la colocación de valores patrimoniales (entre ellos, ‘Obligaciones Convertibles en Capital’), derivados de la fusión de Entidades de Ahorro y Préstamo, de la que surgió Del Sur, Banco Universal, C.A. y que actualmente se ven reflejados en la contabilidad del Banco como ‘prima generada en la emisión de acciones’”.
Que “(…) debe indicarse que efectivamente la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, establece cambios en los parámetros que han de cumplir las instituciones financieras que se rigen por dichas disposiciones. Dentro de tales condicionantes, se encuentra la de aumentar el límite mínimo señalado para constituir un Banco Universal, condición esta que es la que actualmente ostenta la recurrente”.
Que “Siendo así, gratia normae, una institución que en las regulaciones de la Ley anterior cumplía con los requerimientos señalados para poder realizar las actividades vinculadas a un determinado status dentro del sector financiero, a partir de la entrada en vigencia de la nueva Ley, se verá necesariamente como inadecuada para desempeñar esas mismas funciones”.
Que “En razón de ello, la nueva Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en su artículo 511, establece la obligación por parte de los entes sujetos a la mencionada Ley, de presentar un plan de ajustes para adecuarse a los nuevos requerimientos”.
Que “En el caso en estudio, dicho plan de ajuste no ha sido presentado, porque previamente la recurrente ha considerado que cumple con los requerimientos establecidos en las nuevas disposiciones y, por tal motivo, no está obligada a presentar plan alguno”.
Que “(…) precisada como ha sido la posición de la recurrente, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, ha entendido que ello no es lo estipulado por la norma y, en razón de ello, está sujeta a las sanciones establecidas por la Ley, al incumplir con los requerimientos señalados”.
Que “(…) colige esta Corte de lo anterior dos situaciones a saber: (i) que existen unos valores patrimoniales que efectivamente la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, considera como activos de la recurrente, (ii) que dichos activos no se consideran de la entidad suficiente, para cumplir el límite mínimo de capital pagado para actuar como Banco Universal”.
Que “(…) se pone de manifiesto que existe por una parte; la voluntad de la recurrente de cumplir con los nuevos requisitos legales, y por la otra, la imposibilidad aparente de cumplirlos, vista la interpretación dada por la Administración, comportando ello una presumible limitación al derecho de propiedad, cuya pertinencia no corresponda juzgar en este momento, pero que se estima suficiente para considerar cumplido el fumus boni iuris”.
Que respecto al periculum in mora, considerando lo previsto en el artículo 510 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, “(…) y tomando en cuenta que las sanciones prevista van desde la prohibición de otorgar nuevos créditos, hasta la remoción de los directivos (artículo 242 eiusdem), tal situación, mientras se dilucida el fondo de la controversia, evidentemente, podría generar un perjuicio irreparable, que incluso podría cambiar la percepción del público respecto de la institución recurrente, con los riesgos que ello representa. De ahí que, se verifican las condiciones para estimar la existencia del periculum in mora (…)”.
Que “(…) a fin de garantizar las resultas del juicio, se hace necesario exigir la constitución de una fianza, mientras esta Corte procede a pronunciarse sobre el fondo del asunto, garantía que este Órgano Jurisdiccional estima en un mil quinientos noventa millones ciento ochenta y cinco mil cien bolívares (Bs. 1.590.185.100,00), que la recurrente habrá de presentar ante esta Corte dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a la notificación de esta decisión y que no podrá ser dada por Empresa relacionada al grupo financiero, al que la misma pertenezca. De no presentarse en el lapso y condiciones establecidas la fianza señalada, se considerará revocada la medida cautelar innominada aquí acordada”.
II
DE LOS ALEGATOS PRESENTADOS
Dentro del lapso correspondiente a la articulación probatoria prevista en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, las partes consignaron sendos escritos de promoción de pruebas, alegando lo siguiente:
I.- Los apoderados judiciales de la recurrente, consignaron escrito de promoción de pruebas en fecha 25 de julio de 2002, en que expresaron:
Que haciendo valer el mérito favorable de los autos, sostienen que el “(…) Oficio N° SBIF-GTNP-DEE 10033 de fecha 31 de diciembre de 2001, dictado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras está viciado de nulidad absoluta, por cuanto viola el derecho de propiedad y el derecho al debido proceso e incurre en los vicios de falso supuesto, incompetencia manifiesta y desviación de poder”.
Que de las actas del expediente se puede constatar la presencia del fumus boni iuris y el periculum in mora.
Que del contenido del mencionado Oficio se desprende “(…) la limitación al derecho de propiedad que se ha denunciado (…), al impedirse a nuestra representada reconocer los valores patrimoniales de las entidades fusionadas, a los fines de cumplir con las normas sobre capital mínimo establecidas en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras para operar como un Banco Universal”.
Que la presunción de buen derecho se desprende de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.311 de fecha 26 de octubre de 2001, mediante la cual el ente recurrido autoriza a la recurrente la transformación a Banco Universal, siendo que como tal “(…) debe cumplir con los requerimientos de capital mínimo y los plazos previstos para ello en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras”.
II.- Por su parte, el apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras consignó escrito de promoción de pruebas en fecha 31 de julio de 2002, en el que expresó lo siguiente:
Que siendo su representada la autora del acto impugnado en el presente recurso, es quien tiene interés directo en las resultas del juicio, siendo que por lo tanto sostiene su condición de parte en el presente juicio.
Que consigna copia de la Circular N° SBIF-GTNP-DNP-0934 emanada del ente recurrido en fecha 8 de febrero de 2001, “(…) de cuyo texto se desprende que el pago del capital mínimo requerido a las distintas categorías de instituciones financieras, así como sus posibles aumentos, sólo podrá realizarse a través de efectivo, mediante la capitalización de resultados acumulados disponibles para tal fin o mediante la capitalización del superávit restringido”.
Que consigna copia de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.859 de fecha 29 de diciembre de 1999, contentiva de la Resolución N° 329.99 de fecha 28 de diciembre de 1999 emanada del ente recurrido, “(…) en cuyo artículo 2 se establece que el superávit restringido -aquél que se produce como consecuencia del apartado patrimonial que debe ser llevado de la cuenta ‘superávit por aplicar’ a la cuenta ‘superávit restringido’, equivalente al 50% de los resultados obtenidos en el semestre- no podrá ser utilizado para el reparto de dividendos en efectivo, y sólo podrá ser utilizado para aumentar el capital social”.
Que de tales documentos, así como del Manual de Contabilidad para Bancos, otras Instituciones Financieras y Entidades de Ahorro y Préstamo, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y publicado en la Gaceta Oficial N° 5.572 de fecha 17 de enero de 2002, “(…) se desprende que la negativa de autorización de aumento de capital, efectuada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras a través del acto recurrido, fue realizada conforme a derecho y no constituye limitación alguna al derecho de la propiedad de la recurrente, pues los valores patrimoniales que pretenden hacer valer para el aumento de capital, en ningún momento se desconocen como activos pertenecientes a la institución, es decir, no se desconoce el valor patrimonial de la cuenta ‘prima por emisión de acciones’, sólo que la misma, al no encuadrar dentro de las exigencias establecidas en la regulación especial, obliga a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras a negar el aumento de capital solicitado”.
Que hace valer “(…) el mérito favorable a mi representada que se desprende del escrito recursivo presentado por los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., ya que en el mismo los recurrentes admiten que la cuenta ‘prima por emisión de acciones’ está conformada, al menos parcialmente, por valores patrimoniales que no permiten aumentos de capital, tales como primas por misión de acciones y plusvalías generadas en las acciones; mientras que, por lo que se refiere a los pretendidos valores capitalizables, en ningún momento señalan su supuesto monto, como tampoco acompañan prueba alguna de su existencia” (Mayúsculas y negrillas de la recurrida).
Que solicita se revoque la decisión de fecha 13 de junio de 2002, dictada por esta Corte y se declare improcedente la medida cautelar innominada solicitada.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, esta Corte pasa a decidir, previas las consideraciones que a continuación se realizan:
La parte recurrente solicitó medida cautelar innominada conjuntamente con recurso contencioso administrativo de anulación, en los siguientes términos:
“Se otorgue medida cautelar innominada a favor de nuestra representada, a los fines de que se ordene a la Superintendencia de Bancos que, mientras dure el juicio de nulidad y, por ende, hasta que se determine en forma definitivamente firme si los valores patrimoniales comprendidos dentro de la cuenta contable ‘prima por emisión de acciones’, constituyen o no recursos capitalizables, se abstenga de imponer cualquier medida que impida el funcionamiento de nuestra representada como Banco Universal, así como también que se abstenga de imponer cualquier sanción por el supuesto incumplimiento del capital mínimo exigido en la Ley”.
Dicha medida cautelar fue otorgada por esta Corte, exigiendo para su vigencia la presentación de una fianza por la cantidad un mil quinientos noventa millones ciento ochenta y cinco mil cien bolívares (Bs. 1.590.185.100,00), la cual debía ser presentada dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a la notificación de dicha sentencia.
Aunque no consta en el presente cuaderno separado, en la pieza principal del expediente cursa a los folios 78 al 81 la diligencia de fecha 25 de junio de 2002, mediante la cual los apoderados judiciales de la parte recurrente se dan por notificados de la decisión dictada por esta Corte en fecha 13 de junio de 2002, publicada bajo el N° 2002-1446, en la que se admite el recurso presentado y se declara procedente la medida cautelar antes referida. Asimismo, mediante dicha diligencia consignan la fianza solicitada por la cantidad exigida otorgada por el Banco Occidental de Descuento, S.A.C.A.
Tal fianza fue otorgada mediante documento notariado en fecha 18 de junio de 2002, en el que el ciudadano Cándido Rodríguez, titular de la cédula de identidad N° 5.139.573, actuando como “Facto Mercantil del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, S.A.C.A.”, manifiesta que su representada “(…) se constituye en fiadora solidaria y principal pagadora de DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., (…) en lo adelante denominada LA AFIANZADA, hasta por la cantidad de UN MIL QUINIENTOS NOVENTA MILLONES CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL CIEN BOLÍVARES (Bs. 1.590.185.100,00), para garantizar las resultas del juicio de nulidad incoado por LA AFIANZADA, contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° SBIF-GTNP-DEE 10033 de fecha 31 de diciembre de 2001, de acuerdo con lo dispuesto en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 13 de junio de 2002, que corre inserta en el expediente N° 02-27359, mediante la cual declaró procedente la medida cautelar innominada solicitada por LA AFIANZADA. La presente fianza se mantendrá en todo su vigor y eficacia desde el momento de su otorgamiento hasta que se proceda a dictar sentencia, o hasta la ejecución de cualquier acto que de por terminado el proceso, o de cualquier otra forma de composición procesal previstas (…)” (Mayúsculas y negrillas de la recurrente).
Del estudio de la citada fianza y, en general, de las actas que conforman el expediente, así como de la ausencia de oposición de la parte recurrida, se desprende que el ente fiador, es decir, el Banco Occidental de Descuento, S.A.C.A., no es una Empresa relacionada al grupo financiero Del Sur Banco Universal, C.A., lo cual era requisito exigido para la presentación de la fianza.
Es así, como el estudio del contrato de fianza suscrito entre Del Sur Banco Universal, C.A. y Banco Occidental de Descuento, S.A.C.A., revela que el mismo reúne los requisitos exigidos por esta Corte en la sentencia N° 2002-1446 de fecha 13 de junio de 2002, resultando suficiente y adecuada para garantizar las resultas de este juicio. Así se declara.
Ahora bien, una vez analizada la fianza presentada, este Órgano Jurisdiccional considera necesario entrar al estudio de los alegatos esgrimidos por las partes en los escritos presentados, con ocasión de la articulación probatoria que tuvo lugar en el presente cuaderno separado de oposición.
En este sentido, debe hacer notar esta Corte que en el lapso de oposición, aquél con cualidad e interés procesal puede oponerse a la medida cautelar acordada, lo cual adquiere mayor relevancia tratándose de medidas acordadas inaudita parte. Ahora bien, para llevar a cabo dicha oposición, la parte contra quien obre la medida, que en este caso resulta ser la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, puede presentar los argumentos que le permitan rebatir aquéllos presentados por la parte solicitante de la misma y que fueron tomados en consideración por el Juez para acordarla.
Asimismo, de no haber oposición, igualmente se abre una articulación probatoria de ocho (8) días, como lo ordena el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil y según lo establecido por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, lo cual permite al destinatario de la medida, poder presentar las pruebas que crea convenientes para la mejor fundamentación de la oposición previamente presentada, en el caso de que lo hubiese hecho. En el caso contrario, la articulación probatoria está destinada, no a realizar una oposición propiamente dicha en el sentido de traer a los autos alegatos o argumentos nuevos, sino a la presentación de pruebas que le permitan desvirtuar lo presentado o alegado por el solicitante y con los que el Juzgador pueda contar a los fines de emitir una decisión.
Ahora bien, en el caso de marras luego de dictado el auto de fecha 4 de julio de 2002, por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, donde se fijó el procedimiento para tramitar la oposición, no consta en la presente pieza escrito de oposición de la parte recurrida contra la cual obra la medida cautelar innominada acordada. Sin embargo, en el presente caso las partes promovieron pruebas, por lo que debe estudiarse si existen elementos nuevos que lleven a esta Corte a un juicio diferente al que ya realizó, al declarar procedente la medida bajo estudio, y si es posible un cambio en la valoración de los hechos y pruebas presentados junto con la respectiva solicitud.
Así las cosas, en el escrito consignado en fecha 31 de julio de 2002, el apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, consignó documentos mediante los cuales pretende demostrar que “(…) los valores patrimoniales que pretenden hacer valer para el aumento de capital, en ningún momento se desconocen como activos pertenecientes a la institución, es decir, no se desconoce el valor patrimonial de la cuenta ‘prima por emisión de acciones’, sólo que la misma, al no encuadrar dentro de las exigencias establecidas en la regulación especial, obliga a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras a negar el aumento de capital solicitado”.
Siendo que el alegato central del recurso presentado, como se desprende del escrito libelar, es la capitalización de los valores patrimoniales contenidos en el renglón contable denominado “prima por emisión de acciones”, es decir, en palabras de los apoderados de la recurrente, “(…) se ha negado a nuestra representada el ‘reconocimiento de los valores patrimoniales que Del Sur, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., Mérida, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A. y Del Sur Banco de Inversión, C.A. mantenían antes del proceso de fusión por absorción de las referidas Entidades por parte de Del Sur, Banco Universal, C.A.’, a los efectos de proceder al aumento de capital social de DEL SUR, BANCO UNIVERSAL, C.A.”, se observa la coincidencia con lo que pretende probar el apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por lo que no es posible para esta Corte realizar el estudio de dicho alegato en esta oportunidad, por tratarse de un punto de fondo y no de la tutela judicial cautelar bajo estudio (Mayúsculas y negrillas de la recurrente).
Habiéndose constatado lo inadecuado e inoportuno de las probanzas presentadas por el apoderado judicial del ente recurrido, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional confirmar la medida cautelar innominada dictada el 13 de junio del presente año. Así se decide.
Sin embargo, debe aclararse que a pesar de que la medida cautelar acordada en el presente expediente no fue objeto de oposición y habiéndose presentado pruebas que no alteran la valoración realizada por esta Corte, se ha realizado un estudio pormenorizado de las actas a los fines de detectar algún elemento que haya podido pasar inadvertido al momento de decidir la mencionada cautelar y que pudiera llevar a un juicio diferente al inicialmente realizado, y del resultado de dicho estudio, se desprende la necesidad de confirmar la medida acordada, y así se declara.
Como consecuencia de lo anterior, se ordena agregar el presente cuaderno separado a la pieza principal del expediente signado con el Nº 02-27359, de la nomenclatura de esta Corte.
IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- CONFIRMA la medida de cautelar innominada declarada procedente por esta Corte mediante sentencia dictada el 13 de julio de 2002, solicitada por los abogados Luis García Montoya, Rafael Badell Madrid y David Quiróz Rendón, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 10.580, 22.748 y 62.731, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., Sociedad Mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 23 de noviembre de 2001, bajo el Nº 26, Tomo 223-A-Pro., conjuntamente con recurso contencioso administrativo de anulación contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº SBIF-GTNP-DEE 10033 del 31 de diciembre de 2001, dictado por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, mediante el cual se le negó el reconocimiento de los valores patrimoniales que Del Sur, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., Mérida, Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A. y Del Sur, Banco de Inversión, C.A., mantenían antes del proceso de fusión por absorción de las referidas entidades por parte de la recurrente, para así proceder a un aumento del capital social de Del Sur, Banco Universal, C.A.
2.- ORDENA agregar el presente cuaderno separado a la pieza principal del expediente signado con el Nº 02-27359, de la nomenclatura de esta Corte.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________( ) días del mes de _________________ del año dos mil dos (2002). Años 192º de la Independencia y 143º de la Federación.
El Presidente,
PERKINS ROCHA CONTRERAS
El Vicepresidente,
JUAN CARLOS APITZ BARBERA
Las Magistradas,
EVELYN MARRERO ORTÍZ
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
Ponente
ANA MARÍA RUGGERI COVA
La Secretaria Accidental,
NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ
LEML/rgm
Exp. Nº 02-27359
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