Expediente N° 02-1937
MAGISTRADO PONENTE: PERKINS ROCHA CONTRERAS
En fecha 16 de septiembre de 2002 fue presentado ante esta Corte escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con pretensión de amparo constitucional por los abogados Rafael Badell Madrid, Alvaro Badell Madrid, Carmelo De Grazia Suárez, Nicolás Badell Benítez y Adolfo Ledo Nass, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 22.748, 26.631, 62.667, 83.023 y 79.803 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil “SEIJIRO YAZAWA IWAI, C.A.” contra el Informe de la COMISIÓN DE LICITACIONES DEL MINISTERIO DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL aprobado mediante Actas de fecha 19 de junio y 18 de julio de 2002.
En fecha 17 de septiembre de 2002 se dio cuenta a la Corte, se acordó oficiar a la Ministra de Salud y Desarrollo Social, a los fines de solicitarle la remisión del expediente administrativo correspondiente, asimismo se designó ponente al Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo a los fines de decidir acerca de la referida pretensión de amparo constitucional.
Realizado el estudio de las actas procesales que conforman el expediente esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
CONTENIDO DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
Los prenombrados abogados indicaron en el escrito contentivo del presente recurso de nulidad, que en fecha 28 de enero de 2002, fue publicado en el Diario El Universal aviso de prensa informando a todos los interesados el inicio por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social del procedimiento licitatorio signado con el número LG-MSDS-DGSP-27/2001 para la Adquisición de Equipos Médicos para la Red Hospitalaria y Ambulatoria mediante el sistema de precalificación en acto único con apertura diferida de ofertas.
Asimismo – agregaron – que se indicó que a partir del 04 de febrero de 2002, estarían disponibles los Pliegos de Condiciones de la Licitación N° LG-MSDS-DGSP-27/2001 en la sede del Ministerio de Salud y Desarrollo Social en el Distrito Capital.
En tal sentido, señalaron que su representada concurrió por ante dicha sede a fin de retirar dicho Pliego, y que de acuerdo con el mismo, el sistema de precalificación de la licitación se realizaría por “Acto único de entrega en sobres separados de manifestación de voluntad de participar y ofertas, con apertura diferida de ofertas”.
Posteriormente – prosiguieron – el día 20 de marzo de 2002, se efectuó el Acto Público de presentación de los sobres contentivos de la documentación legal, técnica y financiera.
Explanaron, que mediante oficio de fecha 3 de mayo de 2002, la Comisión de Licitaciones del Ministerio en cuestión, informó a su representada que resultaba calificada para presentar ofertas en el referido procedimiento licitatorio, invitándola para el acto de apertura de los sobres contentivos de ofertas económicas el cual se llevaría a cabo el 8 de mayo de 2002 en la Sala de Reuniones (Auditorio) del referido Ministerio “Arnaldo Gabaldón” ubicada en la Torre Sur del Centro Simón Bolívar, Caracas, Distrito Federal, dejándose constancia por parte del ente promovente de la licitación, que su representada cumplía con los requisitos legales, técnicos y financieros necesarios para ser adjudicatario del contrato.
Precisaron que en el acto público de apertura de sobres, específicamente para la apertura del lote 9C, estuvieron presentes las empresas: “SEIJIRO YAZAWA IWAI, C.A.”; “HOSPITALAR”; “CONSORCIO CARDILMA- QUIFOVEN”; “MEDITRON” y “SIEMENS”; las cuales ofertaron para dicho lote los siguientes montos: USD 9.311.261,00; USD 9.414.646,00; USD 11.054.400,00; USD 11.565.000,00 y USD 14.650.165,00 respectivamente.
Señalaron, que en fecha 28 de mayo de 2002, se solicitó a la accionante aclaratoria en relación con su oferta y que en concreto solicitaron indicar si la oferta cumplía con todas y cada una de las especificaciones técnicas establecidas en el pliego y sus circulares, especialmente en lo referente a la marca, modelo de mamotomía, características técnicas, catálogo con imágenes, etc.
Así, en fecha 19 de junio de 2002, el referido Ministerio solicitó a todos los oferentes en la licitación una prórroga de la validez de las ofertas presentadas hasta el 29 de julio de 2002, en virtud de que “(…) tal y como nos fue informado verbalmente, no poseían los fondos necesarios para asumir los compromisos derivados de la adjudicación de los contratos de los lotes 9C y 11”.
Indicaron, que en la fecha de vencimiento del plazo requerido por el referido Ministerio (19 de julio de 2002) se notificó a su representada el rechazo de su oferta en el procedimiento licitatorio N° LG-MSDS-DGSP-27/2001 en el Lote 9C, Item 9.6 (equipo de mamografía con esterotaxia) señalando que se había otorgado la buena pro a la empresa CONSORCIO CARDILMA – QUIFOVEN.
Explanaron, que en dicha comunicación se alegó como fundamento la descalificación que presuntamente habría declarado la Comisión de Licitaciones y por ende la revocatoria tácita de la precalificación de su representada, dado que su oferta supuestamente presentaba una desviación sustancial a lo establecido en los pliegos según los informes elaborados por los técnicos de ese Ministerio, pues tales equipos debían tener, a decir del Ministerio, un “sistema de vacío controlado por un computador con muestreo automático a distancia”.
Por ello, interpusieron ante esta Corte en fecha 30 de julio de 2002, pretensión de amparo constitucional conjuntamente con medida cautelar innominada contra “(…) la conducta tácita de la Comisión de Licitaciones del Ministerio de Salud y Desarrollo Social que se deduce del Acto Administrativo de fecha 18 de Julio de 2002 dictado por la Directora General de la Oficina de Gestión Administrativa del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, mediante delegación de firma de la Ministro, en virtud del cual se notificó el supuesto rechazo que se habría decidido respecto de la oferta de nuestra representada en el procedimiento licitatorio N° LG-MSDS-DGSP-27/2001”, ya que para la fecha de interposición de dicha pretensión constitucional no se les había permitido el acceso al expediente de la licitación, por lo que no tenían conocimiento de la existencia del acto recurrido en esta oportunidad.
En ese orden de ideas, añadieron que mediante decisión de fecha 31 de julio de 2002, este Órgano Jurisdiccional admitió la acción de amparo incoada y declaró procedente la medida cautelar solicitada, en consecuencia ordenó “(…) al Ministerio de Salud y Desarrollo Social SUSPENDER la emisión de cualquier orden de compra y de las cartas de crédito a nombre de la empresa CONSORCIO CARDILMA – QUIFOVEN en el Lote 9C del procedimiento licitatorio N° LG-MSDS-DGSP-27/2001, hasta tanto se admita, sustancie y decida la presente acción de amparo constitucional “.
En tal sentido, indicaron que luego de interpuesta la aludida pretensión constitucional, fue que tuvieron acceso al expediente licitatorio en fecha 2 de agosto de 2002, y que de dicha revisión tuvieron conocimiento “(…) de la existencia del ACTO RECURRIDO, el cual es el fundamento de la descalificación de nuestra representada y que nunca le fue notificado (…) los vicios imputables en un principio a la actuación tácita de la Comisión de Licitaciones del MSDS se materializan ahora en el ACTO RECURRIDO”.
Es por ello, -añadieron - que interpusieron el presente recurso contencioso administrativo de nulidad por ilegalidad conjuntamente con pretensión de amparo cautelar de conformidad con el artículo 181 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, contra el Informe de la Comisión de Licitaciones del Ministerio de Salud y Desarrollo Social aprobado mediante Acta de fecha 19 de junio de 2002 y Acta del 18 de julio de 2002, alegando que mediante el mismo se viola los derechos de su representada a la igualdad y no discriminación consagrado en el artículo 21 constitucional, a la seguridad jurídica establecido en el artículo 299 ejusdem, a la libertad de industria y comercio dispuesto en el artículo 112 igualmente de nuestra Carta Fundamental, la garantía de legalidad y tipicidad de las penas y sanciones consagrada en el numeral 6 del artículo 49 de la Carta Magna, que incurre en el vicio de falso supuesto de hecho, además viola lo dispuesto en el artículo 81, numeral 2° del artículo 84 y 85 de la Ley de Licitaciones y los principios generales del procedimiento licitatorio.
Fundamentaron las anteriores denuncias, en que - a su parecer - la referida Comisión concedió un trato preferente a los demás participantes en el procedimiento licitatorio, toda vez que le exigió a su representada una serie de requisitos no establecidos en el pliego de condiciones y no requeridos al resto de los participantes, lo cual colocó a su representada en un estado de incertidumbre que atenta contra la seguridad jurídica, a pesar que la misma presentó la oferta más conveniente a los intereses del Ministerio por cuanto ofreció los mejores equipos del mercado al mejor precio; además alegaron que la Comisión apreció erradamente los hechos al considerar que la oferta presentada por su representada incurrió en una omisión sustancial con respecto a lo establecido en el pliego de condiciones y que “(…) a pesar de las observaciones formuladas por dicho órgano para fundamentar tal decisión, no constituían condiciones fundamentales exigidas en el pliego de la licitación”.
Explanaron, que ciertamente su representada presentó toda la documentación solicitada cumpliendo con todas y cada una de las especificaciones establecidas en los pliegos y presentando la oferta más económica, por lo que consideraron que la Comisión de Licitaciones no podía descalificar tal oferta sobre la base de un requisito no establecido en el pliego de condiciones y en consecuencia, no requerido al resto de los participantes, alegando que tal descalificación se hizo sobre un hecho falso, como es que en el pliego se señaló que los equipos de mamografía con esterotaxia deban tener “un sistema de vacío controlado por un computador, muestro automático a distancia” cuando lo cierto era que tal requisito no fue exigido en el pliego de condiciones, añadiendo que “(…) por ser tal hecho falso, dicha causal no podría haber sido invocada por la referida Comisión para descalificar la oferta de nuestra mandante del procedimiento licitatorio”.
Hicieron notar, que la oferta presentada por su representada es inferior a Un Millón Setecientos Cuarenta y Tres Mil Ciento Treinta y Nueve Dólares Americanos (USD 1.743.139,oo) al de la empresa adjudicataria de la buena pro, es decir, aproximadamente – y según la tasa de cambio imperante para el momento d ela interposición de la acción - Dos Mil Doscientos Noventa y Dos Millones Doscientos Veintisiete Mil Setecientos Ochenta y Cinco Bolívares (Bs. 2.292.227.785,oo) más barata que la oferta que en definitiva resultó adjudicataria de la buena pro.
Denunciaron, que el acto por el cual se descalificó a su representada, así como la omisión de su notificación oportuna le cercena su seguridad jurídica, ya que tenía la expectativa legítima de que sería evaluada conforme los términos y condiciones establecidos en el pliego de condiciones que regía esa licitación ya que una vez calificada, tenía en derecho la seguridad de que su oferta sería considerada conjuntamente con la de los demás participantes.
Además, consideraron que se le viola su derecho a la libertad de industria y comercio, en virtud de haberse descalificado la oferta de su representada sobre la base de hechos no establecidos expresamente en el pliego de condiciones, sino creados sobrevenidamente por la Comisión de Licitaciones que supone una limitación indebida y al margen de la ley del referido derecho de su representada.
Asimismo, alegaron que al crearse sobrevenidamente nuevas condiciones al margen del pliego, se violó el principio de tipificación de la penas, toda vez que debió haberse indicado expresamente en dicho pliego, que el sistema de mamotomía debía incluir un “Sistema de vacío controlado por un computador, muestro automático a distancia” y que la omisión de tal requisito constituía una desviación sustancial.
Con respecto al vicio de falso supuesto denunciado, señalaron que la Comisión apreció erradamente los hechos al considerar que la oferta presentada por su representada incurrió en una omisión o desviación sustancial con respecto a lo establecido en el pliego de condiciones, siendo que su oferta – a su decir – se encontraba en todo conforme con los requisitos establecidos en dicho instrumento jurídico.
En relación con lo expuesto, agregaron que los participantes en el procedimiento licitatorio se encontraban en la absoluta libertad de ofertar cualquiera de los sistemas existentes en el mercado para la realización de mamotomías, sin que ello pudiera ser considerado como una desviación o una omisión sustancial a lo establecido en el pliego de condiciones, razón por la cual alegaron que la descalificación de su representada carecía de fundamento jurídico, configurándose el vicio de falso supuesto al interpretar erradamente las especificaciones del pliego de condiciones, específicamente el término “mamotomía” y considerar que el mismo significa “ equipo para la adquisición de biopsias mamarias con un sistema de vacío controlado por un computador con muestreo automático a distancia” cuando lo cierto es que “mamotomía” alude a “incisión quirúrgica en la mama”.
Por lo expuesto, consideró que ello por sí acarrea la nulidad absoluta del acto recurrido, ya que “(…) de haberse valorado los hechos de manera cierta, es decir que el pliego de condiciones nunca exigió la presentación de un “sistema de vacío controlado por un computador con muestreo automático a distancia”, NUNCA habría descalificado a nuestra representada del procedimiento licitatorio”.
Igualmente denunciaron la violación de los artículos 81, 85 y del numeral 2 del artículo 84 de la Ley de Licitaciones; así, con respecto al primero indicaron que dicha norma establece que no se puede descalificar ninguna oferta por supuestos distintos a los expresamente establecidos en la Ley de Licitaciones, su Reglamento y en el Pliego de Condiciones y que al crear la Comisión en forma sobrevenida un supuesto de descalificación no establecido en dichos instrumentos, viola el aludido artículo.
Con respecto a la denuncia de violación del artículo 85 de la precitada Ley, alegaron que de la lectura del mismo se desprende que la Comisión de Licitaciones para evaluar y examinar las ofertas, está sujeta de forma absoluta a las especificaciones del pliego de condiciones y que en el presente caso, se apartó de lo dispuesto en dicha norma al incorporar requisitos no exigidos en el pliego de condiciones y utilizarlos para l rechazo de la oferta de su representad.
En atención a la denuncia de violación del último de los artículos mencionados de la precitada Ley, alegaron que el mismo contiene como causal de rechazo de las ofertas en el procedimiento licitatorio el hecho de que éstas contengan “omisiones o desviaciones sustanciales a los requisitos del pliego de condiciones” ,concluyeron entonces, que hay desviaciones de las ofertas no sustanciales (desviaciones admisibles), desviaciones sustanciales y que hay ofertas que no presentan desviaciones, siendo las desviaciones sustanciales el único supuesto susceptible de rechazo, entendiéndose éstas como divergencias mayores o reservas con respecto a los términos, condiciones y especificaciones de los pliegos de licitación, es decir, que implica que la oferta del participante se aparte de forma evidente de lo establecido en el pliego de condiciones, siendo éstas las que reciben la sanción más grave del procedimiento licitatorio, es decir, la descalificación.
En tal sentido, agregaron que la Comisión de Licitaciones no tiene discrecionalidad para determinar si una oferta contiene o no una desviación sustancial a lo establecido en el pliego de condiciones y que para que estimara que su representada se apartaba notoriamente de las condiciones exigidas, ha debido partir de la interpretación del término técnico “mamotomía” y de la interpretación de las condiciones técnicas requeridas, es decir, el “sistema de mamotomía para la adquisición de biopsias”; además indicaron que existen distintos métodos para la realización de mamotomías para la toma de biopsias mamarias, por lo que no podía la Comisión de Licitaciones descalificar la oferta de su mandante por ofertar un sistema y no otro.
Siguieron explanando, que la referida Comisión sólo podía descalificar la oferta de su representada por presentar una omisión o desviación sustancial “(…) sí y sólo si tenía la absoluta y total convicción de que lo ofertado no era un equipo de mamotomía” y que por ello partió de una interpretación arbitraria de los términos del pliego, en detrimento del numeral 2 del artículo 84 de la Ley de Licitaciones.
Asimismo, denunciaron la violación de los principios generales de todo procedimiento licitatorio, éstos son: economía, transparencia, honestidad, eficiencia, igualdad, competencia y publicidad y que a su representada no se le permitió el acceso al expediente, dado que a pesar de que ya se había otorgado la buena pro en el procedimiento licitatorio y sus resultados habían sido notificado a los participantes.
Adicionalmente y de conformidad con lo establecido en el Artículo 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en concordancia con el 77 del Código de Procedimiento Civil, “(…) procedemos a cumular a la presente pretensión de nulidad, pretensión de indemnización da daños y perjuicios y por daño moral en contra del MSDS”.
Agregaron que en el presente caso, se está ante un típico caso de responsabilidad del Estado por su actividad ilícita y que en efecto, el acto recurrido está viciado de inconstitucionalidad e ilegalidad, por lo que consideraron que es procedente además de la declaratoria de nulidad del referido acto, el resarcimiento de las situaciones jurídico objetivas lesionadas causadas a su representada por su ejecución.
Ciertamente – indicaron – la actuación de la referida Comisión ha generado un grave daño patrimonial en cabeza de su representada desde que la misma se ha visto privada de los beneficios que le producirían la adjudicación de la buena pro, “(…) la cual legítimamente le corresponde, desde que su oferta se adapta en un todo a lo dispuesto en el pliego de condiciones y además presentó la propuesta más económica”.
Agregaron, que tal situación no sólo ha generado un grave perjuicio a su representada, sino al propio MSDS el cual, al ejecutarse el acto recurrido deberá adquirir equipos mucho más costosos que los ofertados, con el evidente daño patrimonial que tal actuación acarrearía, pudiendo los funcionarios de dicho Ministerio incurrir en responsabilidad administrativa, conforme lo preceptuado en la Ley Orgánica de la Contraloría de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
En atención a lo expuesto, indicaron que los daños y perjuicios que solicitaron le sean resarcidos mediante la presente solicitud, se circunscriben ala ganancia dejada de percibir por su representada, así como los beneficios que de dicha ganancia se dejarán de percibir hasta que se dicte sentencia definitiva en el presente caso, así como el monto correspondiente a la indexación o actualización monetaria, es así como solicitaron que su monto sea fijado mediante experticia complementaria del fallo y que “(…) A todo evento y a los fines legales pertinentes estimamos dichos daños en la cantidad de mil quinientos millones de bolívares (Bs. 1.500.000.000,oo )”.
Además, denunciaron que tal descalificación le ha generado un gravísimo daño moral a su representada en su imagen y reputación como empresa en el sector médico, toda vez que la misma es una empresa venezolana con más de setenta (70) años de fundada con una reputación como confiable proveedor de equipos médicos de alta calidad en el mercado nacional y que le afecta negativamente su imagen como confiable suplidor de equipos médicos ya que se ha creado en el medio médico la incertidumbre acerca de si los equipos ofertados por su representada se adaptan o no a las exigencias solicitadas, por tanto, a tomar en cuenta “(…) las innumerables faltas cometidas (…) y la lesión causada en el patrimonio moral de nuestra mandante, constituido por su imagen y reputación (…) estimamos el daño moral causado (…) en mil quinientos millones de bolívares ( Bs. 1.500.000.000,oo)”; además solicitaron que “(…) la cantidad antes mencionada sea debidamente ajustada según la tasa promedio de inflación (IPC), hasta la fecha de la definitiva ejecución de las pretensiones aquí esgrimidas”.
Por su parte, solicitaron medida cautelar de amparo constitucional a su favor y que en consecuencia, se ordenara “(…) SUSPENDER preventivamente, mientras dure el juicio principal de nulidad, los efectos del ACTO RECURRIDO y, en consecuencia, se ordene al MSDS suspender la celebración de cualquier contrato, emisión de cualquier orden de compra y de cartas de crédito a nombre de la empresa CONSORCIO CARDILMA-QUIFOVEN en relación al Lote 9C del procedimiento licitatorio N° LG-MSDS-DGSP-27/2001”.
Así, consideraron que la presunción de violación de derechos constitucionales, en el presente caso, se evidenciaba del propio acto recurrido, ya que se constata que:
a) la Comisión de Licitaciones del MSDS violó el derecho constitucional de su representada a la igualdad y no discriminación consagrado en el artículo 21 de la Carta Magna, en virtud de que consideraron el trato preferente que se le concedió a los demás participantes en el procedimiento licitatorio en cuestión.
b) Denunciaron igualmente la violación a la seguridad jurídica, consagrado en el artículo 299 constitucional, ya que su representada tenía la expectativa legítima de que sería evaluada conforme a las condiciones exigidas en el pliego de condiciones y que “(…) una vez calificada tenía nuestra representada, en derecho, la seguridad de que su oferta sería considerada conjuntamente con la de los demás participantes sin que se le exigieran requisitos y condiciones no establecidos expresamente en el pliego de condiciones”.
c) Igualmente realizaron las consideraciones anteriormente expuestas, para fundamentar las denuncias de violación del derecho a la libertad de industria y comercio y a que no le sean impuestas sanciones que no estén establecidas en forma preexistente en la Ley.
Con relación al requisito del “periculum in mora” añadieron que el mismo se deriva del daño que se le causaría a su representada en caso de que se suscribiera el contrato definitivo con la empresa CONSORCIO CADILMA – QUIFOVEN o que se emitieran órdenes de compra en su nombre, ya que de declararse la nulidad del acto recurrido la situación jurídica sería irreparable para su representada, toda vez que se ejecutaría el contrato de suministro de equipos médicos en su totalidad, lo cual traería como consecuencia que el daño que se está causando a su representada no pueda ser reparado por la sentencia definitiva, añadiendo entonces que, “(…) situación que justifica plenamente que ese Honorable Tribunal suspenda cautelarmente el suministro de los referidos equipos médicos”.
Con base en lo expuesto y “(…) dado los graves juicios de los cuales adolece el acto recurrido y en virtud de que su ejecución durante la tramitación del presente recurso de nulidad ocasionaría daños irreparables en la esfera jurídico- subjetiva de nuestra representada” solicitaron que sea declarada con lugar la presente medida cautelar de amparo constitucional y que en consecuencia se ordene al MSDS “(…) SUSPENDER preventivamente, mientras dure el juicio principal de nulidad, los efectos del ACTO RECURRIDO y, en consecuencia, se ordene al MSDS suspender la celebración de cualquier contrato, emisión de cualquier orden de compra y de cartas de crédito a nombre de la empresa CONSORCIO CADILMA- QUIFOVEN en relación al Lote 9C del procedimiento licitatorio N° LG-MSDS-DGSP-27/2001, hasta tanto se admita, sustancie y decidle presente Recurso de Nulidad”.
Con base en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, solicitaron que esta Corte declare:
1.- Con Lugar la medida cautelar de amparo constitucional a favor de su representada en los términos antes expuestos.
2.- Con Lugar el recurso de nulidad interpuesto y que en consecuencia se anule el acto recurrido.
3.- De conformidad con lo previsto en el artículo 131 de la Ley orgánica de la Corte Suprema de Justicia, esta Corte “(…) declare que el equipo presentado por nuestra representada sí es, en los términos establecidos en el pliego de condiciones del procedimiento de licitación N° LG-MSDS-DGSP-27/2001, un sistema de mamotomía para la adquisición de biopsias, por lo que procede la evaluación de la oferta de nuestra representada única y exclusivamente a lo que atañe al precio”.
4.- Se ordene a la Comisión de Licitaciones otorgar la buena pro a su representada dado que su oferta presenta el precio más bajo.
5.- Subsidiariamente y en caso de que sean desestimadas las anteriores peticiones, solicitaron que se ordenara a la Comisión de Licitaciones evaluar, únicamente en lo que atañe al precio, la oferta presentada por su representada sin
exigir el requisito técnico “sistema de vacío controlado por un computador, muestreo automático a distancia” para determinar al beneficiario de la buena pro.
6.- Con lugar la pretensión de indemnización por daños y perjuicios causados a su representada a los que anteriormente se hizo alusión.
7.- Se condene en costas al Órgano accionado.
II
DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE PARA ONOCER Y TRAMITAR EL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
Corresponde a esta Corte pronunciarse, como punto previo, acerca de su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de anulación, interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo constitucional, en virtud de lo cual observa lo siguiente:
Respecto al artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual prevé la posibilidad de presentar solicitud de amparo conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 20 de enero de 2000, estableció que en cuanto a la competencia para conocer de los amparos que el artículo 5 ejusdem establece, la tienen los órganos jurisdiccionales:
“... que conozcan de procesos de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, contra negativas o abstenciones de la Administración, mediante recursos contenciosos administrativo,...”.
De lo que se evidencia que el juez competente para conocer del recurso contencioso administrativo de anulación, también lo es para conocer de la solicitud de amparo constitucional que se ejerza conjuntamente.
Cabe señalar, para mayor abundamiento, que ha sido jurisprudencia reiterada de esta Corte, el criterio según el cual en el recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con una solicitud de amparo constitucional cautelar, ésta última tiene carácter accesorio respecto de la acción principal, que es el recurso de nulidad; por lo tanto, la competencia para conocer de ambas acciones será determinada por la competencia para conocer del recurso de nulidad, que es la acción principal.
Conforme a lo anterior, se observa que, en el presente caso, se ha incoado contra el Informe de la Comisión de Licitaciones del Ministerio de Salud y Desarrollo Social aprobado mediante Actas de fecha 19 de junio y 18 de julio de 2002, siendo que dicha Comisión es un órgano que en el marco de la situación planteada se encuentra sometido al control jurisdiccional de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, conforme a lo dispuesto en el ordinal 3º del artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, esta Corte se declara competente y así se decide.
III
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
Habiéndose declarado esta Corte competente para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo constitucional, debe pronunciarse con respecto a la admisibilidad del mismo, para lo cual aprecia esta Corte que, no ha sido encontrada alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en los artículos Nos. 84 y 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, quedando a salvo el estudio de los supuestos de inadmisibilidad relativos a la caducidad de la acción y al agotamiento de la vía administrativa, los cuales no han sido revisados en el presente punto, en virtud de que dicho recurso fue interpuesto conjuntamente con una solicitud de amparo cautelar, en observancia de lo establecido en el artículo 5, Parágrafo Único, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
En virtud de lo expuesto, se admite el presente recurso contencioso administrativo de anulación. Así se declara.
Declarado lo anterior, en el caso sub iudice, esta Corte encuentra que, revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, debe ser admitida la solicitud de amparo constitucional cautelar ejercida por el recurrente conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación, por cuanto se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículos 6 y 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sin perjuicio de que puedan revisarse estas mismas causales de inadmisibilidad con posterioridad. Así se decide.
IV
DE LA PROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
Luego de revisada la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de anulación, pasa esta Corte a pronunciarse con respecto a la solicitud de amparo constitucional cautelar interpuesta conjuntamente con el presente recurso contencioso administrativo de nulidad a tenor de lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de marzo de 2001.
“... en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
(…)
A la luz de la sentencia transcrita parcialmente, debe esta Corte constatar si de autos se evidencia algún medio de prueba del cual emerja presunción de la existencia de violación o de amenaza de violación constitucional; para lo cual se observa que mediante el Informe de la Comisión de Licitaciones del Ministerio de Salud y Desarrollo Social aprobado mediante Acta de fecha 19 de junio de 2002 y Acta de fecha 18 de julio de 2002 acto administrativo denunciado como presunto generador de violación constitucional, se hace mención al hecho de que
“(…) la oferta de SEIJIRO YAZAWA IWAI C.A. tiene desviaciones sustanciales a lo establecido en los pliegos, pues en el renglón 9.6 (equipo de mamografía con esterotaxia) “…se ofrece como sistema de mamotomía para adquisición de biopsias (…) una pistola de toma de biopsia multipropósito (…) la cual no es un sistema de mamotomía. Debe tener un sistema de vacío controlado por un computador, muestreo automático a distancia, lo que conforme a lo dispuesto en el literal g) de la cláusula 33.1 Sección II de los pliegos acarrea el rechazo de la oferta”.
En ese orden de ideas, se advierte que los apoderados judiciales de la sociedad mercantil “SEIJIRO YAZAWA IWAI, C.A.” denunciaron la violación de los derechos de su representada a la igualdad y no discriminación, a la seguridad jurídica, a la libertad de industria y comercio y a la legalidad y tipicidad de las penas y sanciones, consagrados en los artículos 21, 299, 112 y numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.
Así, debe esta Corte determinar si efectivamente en el caso que nos ocupa, puede evidenciarse de autos algún medio de prueba del cual emerja la presunción de la violación de alguno de los derechos constitucionales alegada por la parte recurrente.
En tal sentido, se observa que en primer lugar, se denuncia en el escrito contentivo del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, que mediante el acto administrativo impugnado, es decir, el Informe de la Comisión de Licitaciones del Ministerio de Salud y Desarrollo Social al cual se hizo alusión con antelación, se configura la violación del derecho a la igualdad y no discriminación de la empresa recurrente, consagrado éste en el artículo 21 de la Carta Fundamental, siendo fundamentada tal denuncia, en los siguientes términos:
“(…) En el presente caso existe evidencia de que la Comisión de Licitaciones del MSDS violó el derecho constitucional de nuestra representada a la igualdad y a la no discriminación consagrado en el artículo 21 de la Constitución, desde que concedió un trato preferente a los demás participantes en el procedimiento licitatorio, pues pretende exigir a “ SEIJIRO YAZAWA IWAI, C.A. “ una serie de requisitos no establecidos en el pliego de condiciones que no han sido exigidos al resto de los participantes en el procedimiento licitatorio”.
Ahora bien, debe esta Corte establecer si presuntamente se le ha cercenado el precitado derecho a la referida empresa, para lo cual, se observa que el mismo está consagrado en el artículo 21 constitucional, en los siguientes términos:
Articulo 21: Todas las personas son iguales ante la Ley, en consecuencia:
1.- No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
2.- La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentre en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
3.- Sólo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana; salvo las fórmulas diplomáticas.
4.- No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias.
Debe precisarse, que el derecho bajo estudio y del cual es titular todo habitante de la República, implica que las personas que se encuentran en situaciones iguales o similares deben recibir un tratamiento equivalente frente a una circunstancia concreta.
Así, la igualdad debe ser entendida bajo unas condiciones que en determinados casos de grupos de personas que se encuentren dentro de una misma situación y categoría, las mismas deberían ser objeto de un mismo tratamiento legal, cuestión ésta que dentro de las situaciones jurídicas que se presentan entre la Administración y los administrados están sujetas a unos parámetros específicos que la ley determine al respecto.
Cabe destacar que ha sido criterio reiterado constantemente tanto del Máximo Tribunal como por esta Corte que la denuncia de violación de este derecho, requiere que el accionante demuestre en primer lugar, que se encuentra en igualdad o paridad de circunstancias frente a otra u otras personas y, en segundo lugar, que no obstante lo anterior, el ente señalado como agraviante le ha dado un trato diferente en perjuicio de su esfera jurídico–constitucional.
Para brindar mayor ilustración, se precisa que esta Corte en sentencia de fecha 22 de febrero de 2001 estableció que “El derecho a la igualdad por su parte, lo ha sostenido reiteradamente esta Corte, resulta violado cuando frente situaciones iguales el órgano del cual emana el acto pretendidamente lesivo dicta decisiones diferentes, lo que se resume en frase y hartamente utilizada por la jurisprudencia como tratar de desigual a los iguales, cuestión que por lo demás toca probar a quien alegue tal violación”.
A mayor abundamiento se cita parcialmente la decisión de esta Corte en el expediente N° 92-13557, Pablo Piermettei vs. Comité Regional del Estado Guárico (Partido COPEI) en la que se estableció lo siguiente:
“… El derecho a no ser discriminado o mejor dicho, de igualdad, ha sido interpretado como el derecho de los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de los que se le concede a los otros en paridad de circunstancias,, es decir, que no establezcan diferencias entre los que se encuentran en las mismas condiciones …”.
Habiéndose expuesto lo anterior, se observa que para establecer si en el presente caso se configura la violación del mencionado derecho, es necesario determinar si la Administración a situaciones iguales o similares a la de la empresa recurrente les dio un tratamiento desigual lesivo a los intereses de esta última, que de ser así, necesariamente esta Corte está en el deber de declarar la existencia en autos de la presunción de violación del derecho en cuestión.
A tal efecto, puede evidenciarse del expediente judicial, que efectivamente la Comisión de Licitaciones del Ministerio de Salud y Desarrollo Social en fecha 27 de diciembre de 2001 invitó a las empresas inscritas en el Registro Nacional de Contratistas a presentar ofertas para una serie de licitaciones, entre las cuales está comprendida la Licitación N° LG-MSDS-DGSP-27/2001, cuyo objeto es la “Adquisición de Equipo Médico para la Red Hospitalaria”, siendo modificado dicho objeto, pasando a ser la “Adquisición de Equipo Médico para la Red Hospitalaria y Ambulatoria”, tal como se desprende de la copia simple del aviso de prensa del diario El Universal de fecha Lunes 28 de enero de 2002, el cual cursa al folio ciento cuatro (104) del expediente.
Asimismo, cursa en el expediente el Pliego de la Licitación para la ”Adquisición de Equipo Médico para la Red Hospitalaria y Ambulatoria” conteniendo el mismo una serie de Secciones enumeradas con números romanos, enumerándose desde la “Sección I” hasta la “Sección VII”, no habiéndose consignado en el expediente la “Sección IV” , relativa la misma a la “Lista de Bienes y Especificaciones Técnicas”.
Igualmente, es posible colegir del expediente la consignación de los siguientes recaudos: a) “Circular No. 1” en la que se leen las Modificaciones aprobadas por la Comisión de Licitaciones al Pliego de la Licitación N° LG-MSDS-DGSP-27/2001; b) “Circular No. 2” y “Circular No. 3” contentivas de las Aclaratorias y Modificaciones aprobadas por dicha Comisión; c) Cuadro Resumen de cada uno de los Lotes y de las Cantidades del Plan Ordinario de Equipamiento de Hospitales, contentivo este cuadro del material llamado a la presentación de ofertas en el procedimiento licitatorio N° por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, Dirección General de Salud Poblacional; advirtiendo quien sentencia que al folio doscientos veintitrés (223) del expediente judicial, se encuentra el Cuadro Resumen de los lotes Nos. 9A, 9B y 9C correspondiente a la categoría de “Radiología e Imagenología”, comprendiendo el N° 9.6 al material ofertado de “Equipo de Mamografía con Esterotaxia”.
Es de hacer mención que del acto contra el cual se recurre en la presente oportunidad se lee, que según el Informe elaborado por los técnicos del Ministerio en cuestión “(…) la oferta de SEIJIRO YAZAWA IWAI, C.A., tiene desviaciones sustanciales a lo establecido en los pliegos, pues en el renglón 9.6 (equipo de mamografía con esterotaxia) “… se ofrece como sistema de mamotomía para adquisición de biopsias (…) una pistola de toma de biopsia multipropósito (…) la cual no es un sistema de mamotomía. Debe tener un sistema de vacío controlado por un computador muestreo automático a distancia, lo que conforme a lo dispuesto en el literal g) de la cláusula 33.1, Sección II de los pliegos acarrea el rechazo de la oferta”.
En tal sentido, se puede concluir que semejante tratamiento se le dio a la oferta de la empresa HOSPITALAR C.A., toda vez que igualmente consideró la Comisión de Licitaciones que la misma “(…) tiene desviaciones sustanciales a lo establecido en los pliegos”, ofreciéndole la misma motivación que se le expuso a la hoy recurrente.
Ahora bien, es de advertir que de una ligera lectura del mismo acto administrativo, se puede apreciar que se consideró a la empresa CONSORCIO CARDILMA – QUIFOVEN “(…) como la más baja, no conteniendo desviaciones sustanciales a lo establecido en los pliegos”.
Establecido lo anterior, estima esta Corte que el requisito de la presunción de violación constitucional se encuentra satisfecho, toda vez que existen elementos suficientes hacer presumir que se ha configurado la violación del derecho a la igualdad y no discriminación de la sociedad mercantil “ SEIJIRO YAZAWA IWAI, C.A.”, toda vez que encontrándose ésta y la empresa beneficiaria de la buena pro (CONSORCIO CARDILMA – QUIFOVEN en similar) por no decir idéntica – situación, toda vez que las mismas son empresas participantes del procedimiento licitatorio N° LG-MSDS-DGSP-27/2001, para el Lote 9C, Renglón 9.6 “Equipo de Mamografía con Esterotaxia”; puede inferirse la presunción de que la Comisión de Licitaciones del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, dio trato distinto a las mismas al no haberse hecho mención en el acto recurrido de la exigencia del requisito del “sistema de vacío controlado por un computador, muestreo automático a distancia” a la empresa CONSORCIO CARDILMA – QUIFOVEN.
Habiéndose establecido lo anterior y a la luz de la sentencia anteriormente citada, es preciso dejar sentado que también se configura el periculum in mora, toda vez que, como lo afirma dicha sentencia, este requisito se configura con la sola determinación del requisito anterior.
Es por lo expuesto, que este Órgano Jurisdiccional estima que ello resulta suficiente con el fin de declarar la procedencia de la presente pretensión cautelar de amparo constitucional, razón por la cual resulta inoficioso proceder a conocer acerca de las demás denuncias de violaciones constitucionales. Y así se decide.
V
DECISION
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:
1- Se declara COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo constitucional por los abogados Rafael Badell Madrid, Alvaro Badell Madrid, Carmelo De Grazia Suárez, Nicolás Badell Benítez y Adolfo Ledo Nass, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 22.748, 26.631, 62.667, 83.023 y 79.803 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil “SEIJIRO YAZAWA IWAI, C.A.” contra el Informe de la COMISIÓN DE LICITACIONES DEL MINISTERIO DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL aprobado mediante Actas de fecha 19 de junio y 18 de julio de 2002;
2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con solicitud de amparo cautelar; y,
3.- Declara PROCEDENTE la solicitud de amparo constitucional cautelar ejercida y en consecuencia SE SUSPENDEN LOS EFECTOS del Informe de la Comisión de Licitaciones del Ministerio de Salud y Desarrollo Social aprobado mediante Actas de fecha 19 de junio y 18 de julio de 2002.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas a los ( ) días del mes de del año dos mil uno (2001). Años 191° de la Independencia y 142° de la Federación.
El Presidente-Ponente
PERKINS ROCHA CONTRERAS
El Vicepresidente,
JUAN CARLOS APITZ BARBERA
MAGISTRADAS
EVELYN MARRERO ORTIZ
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
ANA MARIA RUGGERI COVA
La Secretaria
NAYIBE CLARET ROSALES MARTINEZ
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