Magistrada ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO Expediente N° 02-27861 En fecha 1° de julio de 2002, se dio por recibido en esta Corte el Oficio N° 322, de fecha 7 de junio de 2002, anexo al cual el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil (Bienes) de la Circunscripción Judicial del Estado Monágas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional, por la ciudadana LENIS CASTRO, titular de la cédula de identidad N° 9.895.239, asistida por los abogados Belmar Jesús Evariste y Jorge C. Vecchionacce I., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 45.486 y 9.744, respectivamente, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° DA-0038-2001, de fecha 22 de marzo de 2001, emanada del ALCALDE DEL MUNICIPIO SANTA BARBARA DEL ESTADO MONAGAS, mediante la cual fue destituida del cargo de Secretaria en la Dirección de Servicios Generales de la referida Alcaldía. Tal remisión se efectuó en virtud de la consulta de Ley del fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 28 de mayo de 2001, que declaró con lugar la acción de amparo cautelar interpuesta. En fecha 4 de julio de 2002, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño. En fecha 9 de julio de 2002, se pasó el presente expediente a la Magistrada ponente. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO DE NULIDAD Y DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL La parte actora fundamentó su pretensión, con base en los siguientes argumentos: Que mediante el acto administrativo contenido en la Resolución N° DA-0038-2001, de fecha 22 de marzo de 2001, dictado por el ciudadano Angel Luis Pérez, en su condición de Alcalde del Municipio Santa Barbara del Estado Monagas, fue destituida del cargo que ejercía como Secretaria en la Dirección de Servicios Generales de la referida Alcaldía, motivada en la reestructuración de la Institución, en virtud de cambios en la organización administrativa. Que goza de estabilidad en su cargo, conforme a lo previsto en la Ley de Carrera Administrativa, ya que ha prestado por cinco (5) años y diecinueve (19) días servicios a la Administración. Que la causal en la cual se motivó su destitución, no se encuentra consagrada en la Ley de Carrera Administrativa, ni en la Ley Orgánica del Trabajo vigente. Que la destitución arbitraria del cargo que venía desempeñando, comporta la violación flagrante del derecho al trabajo, el derecho a la defensa y el debido proceso, “los derechos humanos”, el derecho a la no discrimación y a la igualdad de todos ante la Ley, contenidos en los artículos 87, 49, 19 y 21 numerales 1 y 2, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que “(…) la defensa, asegura a las partes la oportunidad de rebatir y probar mediante un procedimiento establecido en la Ley, la veracidad de sus alegatos, podemos entonces asegurar sin temor a equivocarnos, que el acto administrativo sobre el cual acciono en este acto, deben suspenderse sus efectos en forma inmediata por un Tribunal con sede constitucional, por ser la violación evidente y manifiesta de los derechos antes denunciados, por cuanto no tuve la oportunidad de realizarla o de defenderse mediante un procedimiento idóneo para evitar la violación de mis derechos constitucionales (…)”. Que ha sido destituida ilegalmente, por cuanto en la Resolución dictada por la Alcaldía del Municipio Santa Bárbara del Estado Monagas, se prescindió del procedimiento previo que debe cumplirse. Por lo antes expuesto, solicitó que se declare la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, así como el restablecimiento de la situación juridica infrinjida y, a tales fines, se ordene a través de la vía de amparo cautelar su restitución al cargo que venía desempeñando, hasta tanto se decida el recurso de nulidad. II DEL FALLO SOMETIDO A CONSULTA En fecha 28 de mayo de 2001, el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil (Bienes) de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, declaró con lugar la acción de amparo cautelar ejercida conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación, fundamentándose en las siguientes consideraciones: “Se observa que el solicitante (sic) alega que el acto administrativo contenido en la Resolución N° DA-0038-2001 de fecha 22 de marzo de 2001, emanado de la Alcaldía del Municipio Santa Barbara del Estado Monagas, viola el derecho al trabajo, a la defensa y al debido proceso, al destituirla arbitrariamente de su trabajo. En relación a la violación de los derechos y garantías constitucionales y analizados en atención a la audiencia oral y pública, así como a las pruebas aportadas, se observa: a) Con respecto al debido proceso el ente administrativo, por intermedio del Síndico Procurador Municipal alego (sic) que la destitución fue ejecutado (sic) de acuerdo a la Ordenanza de Presupuesto de la Alcaldía del Municipio Santa Bárbara del Estado Monagas del 2001, que establece en sus artículos 29 y 30, la reestructuración del personal de la Alcaldía, y que el demandante debió ocurrir a otro medio como la nulidad de las normas señaladas en la mencionada Ordenanza. Al respecto, la parte solicitante alega que lo que se desprende de la lectura de los artículos 29 y 30 de la Ordenanza de Presupuesto de Ingresos y de Gastos Ejercicio Fiscal 2001, no consta ni faculta de forma alguna al Alcalde del Municipio Santa Bárbara para destituir a funcionarios de esa Alcaldía, sin observar el debido proceso, el derecho al trabajo, a la estabilidad del funcionario de carrera ‘en consecuencia consideró imnominosa esta posición asumida por cuanto resulta incompatible con los derechos y garantías consagrados en la Constitución (…)’. A este respecto, el presunto agraviante señala que el contenido de los artículos 29 y 30 de la referida Ordenanza es el fundamento legal para que el Alcalde del Municipio Santa Bárbara, llevara a cabo el proceso de reorganización. De lo antes expuesto y de las actas procesales, se constata que el presunto agraviante aún cuando hizo mención de los artículos de la Ordenanza, no consignó como instrumento probatorio la Ordenanza Municipal. A tal efecto, este sentenciador no la apreciará en su definitiva. De aquí se desprende que el presunto agraviante no aportó ningún medio probatorio que pudiera desmentir lo alegado por la parte solicitante, por el contrario consta en el cuaderno de amparo la destitución del agraviado (sic), sin que se siguiera un proceso para dicha destitución, violándose así los derechos al debido proceso, a la defensa y al trabajo (…)”. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la consulta obligatoria, de conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a la cual se encuentra sometida el fallo de fecha 28 de mayo de 2001, el cual fuere dictado por el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil (Bienes) de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, que declaró con lugar la acción de amparo cautelar ejercida. En tal sentido, la presunta agraviada denunció como conculcados los derechos a la defensa, al debido proceso, a la igualdad y al trabajo, consagrados en los artículos 49, 21 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, por parte de la Alcaldía del Municipio Santa Bárbara del Estado Monagas, en virtud de haber sido destituida del cargo de Secretaria de la Dirección de Servicios Generales de esa entidad, con motivo del proceso de reestructuración debido a cambios en la organización administrativa, tal y como lo señala la Resolución N° DA-0038-2001, de fecha 22 de marzo de 2001, dictada por el Alcalde del citado Municipio. En este orden de ideas, señaló la accionante que es evidente la violación de los derechos a la defensa, al debido proceso y al trabajo, por cuanto no tuvo la oportunidad de defenderse mediante un procedimiento idóneo, para evitar la violación de sus derechos constitucionales. Al respecto, el a quo declaró con lugar el referido amparo cautelar, con fundamento en las siguientes consideraciones: “De aquí se desprende que el presunto agraviante no aportó ningún medio probatorio que pudiera desmentir lo alegado por la parte solicitante, por el contrario consta en el cuaderno de amparo la destitución del agraviado (sic), sin que se siguiera un proceso para dicha destitución, violándose así los derechos al debido proceso, a la defensa y al trabajo”. Como se evidencia, el a quo declaró con lugar la acción de amparo cautelar y ordenó la reincorporación de la solicitante al cargo que desempeñaba antes de su destitución, sobre la base de que la parte presuntamente agraviante no probó lo contrario a lo alegado por la accionante, aunado a que constaba en el expediente la destitución de la ciudadana Lenis Castro, sin que se siguiera un procedimiento previo para adoptar tal decisión, igualmente, se evidencia del expediente judicial que el a quo, a los fines de decidir acerca de la acción de amparo cautelar, tramitó dicha acción celebrando la audiencia oral de las partes. En este sentido, observa esta Corte que en el presente caso se formuló ante el Tribunal de la causa una acción de amparo conjuntamente con recurso contencioso administrativo de anulación, con fundamento en el aparte único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual es del tenor siguiente: “Cuando la acción de amparo se ejerza contra los actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad, conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza”. Entonces, la acción de amparo ejercida en los términos expuestos en la norma transcrita, es de carácter cautelar y, por tanto, provisoria y sometida al pronunciamiento final que se emita sobre el recurso, que constituye la pretensión principal. En virtud de ello, no corresponde al Juez contencioso administrativo, para determinar la procedencia o no del amparo cautelar, examinar la infracción de los derechos denunciados por el accionante como violados, sino determinar si existe algún medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación alegada. De tal manera, ha sido criterio constante y reiterado de esta Corte, que para examinar la solicitud de amparo cautelar, debe el Juez, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, determinar la existencia de medios que prueben suficientemente la aludida presunción, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento definitivo acerca de la certeza de la violación o amenaza de ella. Asimismo, es preciso hacer mención al criterio sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia –acogido por esta Corte-, en sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), según el cual, en el caso de la interposición conjunta del amparo con el recurso contencioso administrativo de anulación, la tramitación del amparo cautelar debe ser similar a la aplicada a los casos de medidas cautelares. En la aludida sentencia, se señaló que para acordar la procedencia del amparo cautelar, in limini litis se deberá “(…) revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados”, lo cual implica que debe analizarse “(…) en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento este determinable por la sola verificación del requisito anterior”. Al respecto, la Sala consideró que la tramitación del amparo cautelar seguida de la forma antes indicada, no comporta en modo alguno violación al derecho de la defensa de la parte contra quien, eventualmente, obre la medida, pues ésta tiene la posibilidad de ejercer la correspondiente oposición de ser declarada procedente la misma, así como, de recurrir a otras providencias cautelares previstas en el ordenamiento jurídico, siguiendo el iter procedimental establecido en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, aún cuando el a quo no sustanció el amparo cautelar siguiendo los lineamientos establecidos en la sentencia antes mencionada, esta Corte le da validez a las actuaciones realizadas por el mismo, en consecuencia, éstas deben permanecer incólumes, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva. Así se declara. No obstante, esta Corte exhorta al a quo, para que en sentencias posteriores, acoja el criterio antes mencionado, a los fines de cumplir con los principios de inmediatez y celeridad requeridos en toda cautela y de protección constitucional y, así colaborar con la igualdad de criterios que debe orientar a todos los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa. Establecido lo anterior, esta Corte pasa a comprobar si en el presente caso se cumplen con los requisitos necesarios para la procedencia del amparo cautelar: Así, debe destacarse en primer lugar, que resulta indispensable para quien decide, realizar un análisis a fin de verificar si de las actas procesales del expediente, se desprende alguna presunción de violación de algún derecho o garantía tutelada a nivel constitucional, la cual debe estar acreditada, respaldada o apoyada por un medio de prueba que la fundamente, correspondiéndole al accionante en amparo cautelar, presentar todos lo elementos que contribuyan al apoyo de tal presunción, a fin que sea factible la procedencia de la protección cautelar. Ahora bien, se ha señalado que este medio de prueba puede estar constituido por el propio acto administrativo que se impugna por vía principal, el cual se denuncia como lesivo a los derechos constitucionales de la accionante, sin que dicha apreciación se constituya en un pronunciamiento de fondo, ya que el análisis del asunto debe efectuarse a nivel de presunción, como antes se indicó. Sobre el particular, esta Corte observa que consta al folio 16 del expediente, la Resolución N° DA-0038-2001, de fecha 22 de marzo de 2001, dictada por el Alcalde del Municipio Santa Bárbara del Estado Monagas, mediante la cual se destituyó a la justiciable del cargo de Secretaria en la Dirección de Servicios Generales de la referida Alcaldía. Del texto de la mencionada Resolución N° DA-0038-2001, se desprende que la destitución de la accionante del cargo que desempeñaba, fue dictada por el Alcalde del referido Municipio, en uso de las atribuciones que le confieren los artículos 6 y 74 ordinal 5° de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, en concordancia con los artículos 29 y 30 de la Ordenanza de Presupuesto de Ingresos y Gastos para el ejercicio fiscal 2001. De lo antes expuesto, se infiere que la medida de destitución adoptada contra la citada ciudadana, se fundamentó en el proceso de reestructuración que sufriera la organización administrativa de la Alcaldía del Municipio Santa Bárbara del Estado Monagas. En tal virtud, es menester destacar, tal y como lo ha sostenido esta Corte en casos análogos al de autos, que en tales procesos dirigidos a la reorganización de un determinado ente de la Administración Pública, deben imperiosamente verificarse una serie de pasos establecidos en la ley para finalmente concluir en la remoción de la funcionaria. De la misma manera, debe destacarse que la destitución es la consecuencia del seguimiento de un procedimiento disciplinario, el cual debe sustanciarse de acuerdo al régimen aplicable al funcionario. Ello así, siendo que la Resolución N° DA-0038-2001, destituyó a la accionante en virtud de un proceso de reestructuración, esta Corte presume que dicho acto administrativo viola el derecho al debido proceso de la quejosa y, en consecuencia, su derecho a la defensa, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto, en el presente caso encuentra esta Corte que se verifica el cumplimiento del requisito de fumus boni iuris, necesario para acordar la procedencia de la medida cautelar y, por tanto, se constata el cumplimiento del periculum in mora. Así se decide. Como última apreciación, esta Corte disiente del criterio del a quo, por cuanto para determinar si en el caso analizado existe presunción de violación de los derechos a la defensa y al debido proceso, a la igualdad y al trabajo, era necesario que la accionante consignara un medio de prueba que hiciera presumir tal violación y no, como lo indicó el a quo, que el presunto agraviante aportara medios de pruebas con la finalidad de desvirtuar los alegatos de la quejosa. Con fundamento en lo anteriormente expuesto, esta Corte confirma en los términos expuestos, el fallo dictado en fecha 28 de mayo de 2001, por el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil (Bienes) de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental. Así se decide. IV DECISIÓN Por las consideraciones anteriores, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: - CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 2001, por el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil (Bienes) de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, que declaró con lugar la acción amparo constitucional ejercida conjuntamente con recurso contencioso administrativo de anulación por la ciudadana LENIS CASTRO, titular de la cédula de identidad N° 9.895.239, asistida por los abogados Belmar Jesús Evariste y Jorge C. Vecchionacce I., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 45.486 y 9.744, respectivamente, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° DA-0038-2001, de fecha 22 de marzo de 2001, emanada del ALCALDE DEL MUNICIPIO SANTA BÁRBARA DEL ESTADO MONAGAS, mediante la cual fue destituida del cargo de Secretaria en la Dirección de Servicios Generales de la referida Alcaldía. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ____________ (____) días del mes de ________________de dos mil dos (2002). Años 192º de la Independencia y 143º de la Federación. El Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia, JUAN CARLOS APITZ BARBERA Las Magistradas, EVELYN MARRERO ORTÍZ LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO Ponente ANA MARÍA RUGGERI COVA La Secretaria Accidental, NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ LEML/avr Exp. N° 02-27861