MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTIZ
El 14 de febrero de 2003, se recibió en esta Corte el Oficio N° 105 de fecha 12 de mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella interpuesta con solicitud de medida cautelar innominada prevista en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil; por el abogado CARLOS ALBERTO PÉREZ, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 8.067, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ROMAN PARRA, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad N° 966.725, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI), por ajuste de la pensión de jubilación.
Tal remisión se efectuó con ocasión de haber sido oída en un solo efecto la apelación interpuesta el 4 de febrero de 2003, por el apoderado judicial accionante, contra la decisión dictada por el referido Juzgado con fecha 3 del mismo mes y año, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar solicitada.
El 18 de febrero de 2003, se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Magistrada EVELYN MARRERO ORTIZ; fijándose un lapso de 3 días de despacho a fin de que las partes presentaran sus alegatos y promovieran las pruebas que consideraran pertinentes, a tenor de lo dispuesto en el aparte único del artículo 169 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
Mediante auto de fecha 26 de febrero del mismo año, se acordó pasar el expediente a la Magistrada ponente, vencido como estaba el lapso a que se refiere el auto dictado el 18 de febrero de 2003.
Juramentadas las nuevas autoridades el 11 de marzo de 2003, la Corte quedó constituida de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Juan Carlos Apitz Barbera, Vicepresidenta, Magistrada Ana María Ruggeri Cova; Magistrados Evelyn Marrero Ortiz, Luisa Estella Morales Lamuño y Perkins Rocha Contreras.
Revisadas como han sido las actas que conforman el expediente, pasa la Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
PRETENSIÓN CAUTELAR
Mediante escrito presentado en fecha 27 de enero de 2003, el apoderado judicial del ciudadano Román Parra, titular de la cédula de identidad N° 966.725, interpuso querella con solicitud de medida cautelar innominada prevista en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, contra el Instituto Nacional de la Vivienda, con el objeto de que se revise y ajuste la pensión de jubilación de su representado.
Al tal efecto, solicitó como medida cautelar innominada que se “dicte una ORDEN PROVISIONAL en el sentido que ordene al Instituto Nacional de la Vivienda ajustar inmediatamente la pensión jubilatoria en los términos del artículo 13 de la Ley del Estatuto de Jubilaciones y 16 del Reglamento, mientras se resuelve el fondo del presente juicio, tomando en cuenta el nivel de remuneración actual del cargo de Administrador Jefe”.
Expuso, que “con relación al requisito del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (...) viene dado por su edad, es decir, se trata de una persona donde sus condiciones físicas, incluso mentales, son desfavorables con relación a cualquier otro ciudadano que acuda a los tribunales en donde podría esperar dos y hasta tres años la publicación de la sentencia respectiva mas, no podemos decir esto de personas que sobrepasan los sesenta (60) años de edad , de esta forma resulta sencilla y lógica la causa de nuestra pretensión cautelar”.
Alegó, que la apariencia de buen derecho, “resulta evidente de su escrito libelar y de los documentos fundamentales que anexaron, la existencia de presunción grave del derecho que se reclama (...) pues de la negativa del Organismo querellado de cumplir (...) surge la apariencia de que mi representado tiene derecho al reajuste de la jubilación”.
II
FALLO APELADO
En fecha 3 de febrero de 2003, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo Región Capital, declaró improcedente la medida cautelar innominada solicitada, fundamentando su decisión en los siguientes términos:
“(...) el actor tiene a su favor la presunción de buen derecho, pero no existe o por lo menos no aporta nada para demostrar el periculum in mora. En efecto por lo que respecta a este requisito, la parte querellante en su escrito libelar alega que el peligro que quede ilusorio el fallo definitivo lo constituye la edad del querellante, sus condiciones físicas, incluso mentales, las cuales son desfavorables con relación a cualquier otro ciudadano que acuda a los Tribunales. En tal sentido observa el Tribunal que dentro de los documentos que acompañan al libelo no cursa alguno que demuestre efectivamente que el actor tenga padecimientos físicos o mentales que hagan presumir algún desenlace inconveniente.
Amen de ello se observa que, tanto la pretensión de fondo como la cautelar versan sobre el mismo pedimento , por lo cual para acordar la medida este Tribunal tendría que estudiar el fondo del asunto y así se desvirtuaría la figura preventiva y no ejecutiva de la medida cautelar, excediendo el objeto de la cautela (...).
Por tales razones la medida cautelar solicitada resulta IMPROCEDENTE, y así se decide”.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre la apelación interpuesta por el apoderado judicial del recurrente, contra la decisión dictada en fecha 3 de febrero de 2003, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró improcedente la medida cautelar innominada solicitada, y a tal efecto observa lo siguiente:
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, se evidencia que fijado como fue el lapso legal para que las partes presentaran sus alegatos y promovieran las pruebas pertinentes; no consta en autos que el apelante hubiera presentado alegato alguno ni promovió ninguna prueba.
En ese sentido, cabe hacer referencia al Acuerdo de los Magistrados de esta Corte, de fecha 18 de julio de 2002, referido al trámite procesal en segunda instancia con respecto a los recursos de apelación de medidas cautelares, el cual es del tenor siguiente:
“(...) conforme a lo dispuesto en el numeral 17 del artículo 44 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, que le atribuye a esta Corte la facultad de dictar Acuerdos en los supuestos determinados por dicha Ley.(...) en consecuencia, deja de aplicar el procedimiento previsto en los artículo 162 y siguientes de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en los casos de las apelaciones intentadas contra las providencias cautelares decretadas por los Tribunales Superiores en lo Contencioso Administrativo, retomando el criterio sostenido en reiteradas decisiones, según el cual al conocer este Órgano Jurisdiccional de la apelación de las mencionadas decisiones interlocutorias, designará ponente y fijará un lapso de tres (3) días para que las partes presenten sus alegatos y promuevan las pruebas que consideren pertinentes, a tenor de lo dispuesto en el aparte único del artículo 169 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, transcurridos los cuales, la Corte procederá a dictar sentencia dentro de los treinta (30) días siguientes, por aplicación analógica del artículo 118 de la ley que rige sus funciones.”
Al respecto, el artículo 169 de la citada ley, prescribe en su único aparte lo siguiente:
Artículo 169. “ En tales casos, la Corte, sumariamente, confirmará, reformará o revocará el fallo consultado. De igual modo se procederá, con audiencia de las partes, cuando la apelación verse sobre medidas preventivas.
Ahora bien, dicho artículo equipara la consecuencia jurídica procesal de un fallo en consulta, con la apelación sobre medidas preventivas. El caso sub examine, versa sobre apelación de la decisión que declara improcedente la medida cautelar innominada, en consecuencia aplica la norma legal parcialmente transcrita y base del citado Acuerdo.
Con fundamento en lo anterior, y existiendo constancia en autos de que el apelante no presentó alegatos ni promovió pruebas, que dieran fundamento a su anuncio de apelación, esta Corte pasa a pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar innominada, de conformidad con el mandato de la norma in comento.
El apoderado judicial del recurrente, solicita que se dicte “orden provisional” en el sentido que se ordene al Instituto Nacional de la Vivienda ajustar inmediatamente la “pesión jubilatoria”, mientras se resuelve el fondo de la querella, y aduce que el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo está dado por la edad de su representado.
Una revisión del escrito libelar permite advertir a esta Corte que el accionante tanto en el petitorio de su demanda como en el de la medida cautelar persigue el mismo objeto, el cual es ajustar la pensión de jubilación de su representado de acuerdo a lo previsto en el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, 16 de su Reglamento y, la cláusula Vigésima Tercera del Contrato Marco III suscrito entre la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos y los distintos organismos que representan a la administración Pública Nacional; por lo que existe identidad en ambos petitorios.
En ese sentido la jurisprudencia ha establecido que el Juez no puede emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto discutido, por lo tanto ordenar al Instituto Nacional de la Vivienda que reajuste inmediatamente la referida pensión, implicaría pronunciarse anticipadamente sobre el fondo y representaría un pronunciamiento anticipado del fallo, supuesto que esta vedado al Juez.
Por otra parte, ha sido criterio reiterado de este Órgano Jurisdiccional que el juez debe examinar si consta en autos algún medio de prueba del cual pueda evidenciarse presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo. En el caso sub examine, no hay ningún indicio en autos que demuestre que las condiciones físicas y mentales del justiciable sean tales que hagan presumir el daño irreversible, pues la edad del poderdante no es obvice para que se configure el periculum in mora.
En tal sentido, esta Corte en sentencia de fecha 9 de marzo de 2000 (caso: José Daniel Célis Méndez contra la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara) se pronunció en los siguientes términos:
“Efectivamente, como toda medida cautelar, y el amparo solicitado tiene tal carácter, se requiere la comprobación sumaria, aunque sea a nivel de presunción, de una violación de derechos constitucionales; sin embargo, cuando se decreta un mandamiento de amparo el Juez debe cuidarse de no prejuzgar sobre el mérito de la causa principal, y en el caso sub-examine, se ha solicitado la nulidad de un acto administrativo fundamentado en que el mismo viola el debido proceso, mientras que la pretensión de amparo también se fundamentó en lo mismo y evidentemente el petitorio del recurso de nulidad y del amparo cautelar persiguen el mismo objetivo el cual es la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba y ello sin duda alguna resultaría un pronunciamiento anticipado sobre la validez del acto impugnado en nulidad, lo cual no es permisible en nuestro estado de Derecho; además de esta consideración se observa que, conceder la solicitud de amparo sería materialmente conceder la misma pretensión del recurso de nulidad, lo cual evidenciaría una ejecución anticipada del fallo (...)”. (subrayado de esta Corte).
Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas y siguiendo el criterio del fallo parcialmente transcrito, esta Corte confirma fallo del A quo que declaró improcedente la medida cautelar innominada. Así se decide.
IV
DECISION
Por las razones precedentemente expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado CARLOS ALBERTO PÉREZ, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ROMAN PARRA, antes identificados, en la querella interpuesta contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI), por ajuste de la pensión de jubilación.
2. CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los …………………. ( ) días del mes de …………………………..de dos mil tres (2003). Años 192° de la Independencia y 144° de la Federación.
El Presidente
JUAN CARLOS APITZ BARBERA
La Vicepresidenta,
ANA MARIA RUGGERI COVA
Los Magistrados,
EVELYN MARRERO ORTIZ
Ponente
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
PERKINS ROCHA CONTRERAS
La Secretaria
NAYIBE ROSALES MARTINEZ
EMO/14
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