MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTIZ
En fecha 13 de noviembre de 1991 el abogado LEOPOLDO SARRIÁ PEREZ, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 15.801, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano FRANCISCO SUCRE ZURCHER, venezolano, mayor de edad, domiciliado en la ciudad de Caracas y titular de la cédula de identidad N° 909.828; interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad por ilegalidad contra el acto administrativo emanado del BANCO CENTRAL DE VENEZUELA contenido en el Oficio N° CJ-C-91-09-307-7471 de fecha 12 de septiembre de 1991, y solicitó a esta Corte que una vez comprobada la nulidad por ilegalidad del acto administrativo, se acuerde y se ordene autorizar al Banco Central de Venezuela para que proceda a dar pleno y total cumplimiento a la normativa cambiaria aplicable al supuesto en cuestión, de tal forma que su representado pueda adquirir divisas para pagar a su acreedor a las tasas preferenciales de Bs. 4,30, por cada dólar de los Estados Unidos América, así como la suma correspondiente a los intereses hasta su definitiva cancelación.
El 27 de noviembre de 1991, se ordenó solicitar al ciudadano Presidente del Banco Central de Venezuela los antecedentes administrativos del caso, de conformidad con el artículo 123 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, los cuales se recibieron el 20 de febrero de 1992.
En fecha 23 de marzo de 1992 se acordó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de la continuación del procedimiento.
El 29 de abril de 1992 el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso y ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República y Procuradora General de la República, así como expedir el Cartel a que se refiere el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
En fecha 5 de mayo de 1992 les fueron enviadas al Fiscal General de la República y al Procurador General de la República, las notificaciones del caso junto con una copia certificada del libelo de la demanda.
El 28 de mayo de 1992 y el 5 de junio del mismo año, respectivamente, se dieron por notificados el Procurador General de la República y el Fiscal General de la República.
Practicadas las notificaciones ordenadas, el cartel de emplazamiento fue librado en fecha 30 de junio de 1992, publicándose en el diario “El Universal” en fecha 6 de julio de 1992, consignándose en autos por el apoderado judicial de las recurrentes en fecha 8 de julio de 1992.
En fecha 23 de julio de 1992 se abrió a pruebas la presente causa, y el 27 de julio de 1992 el apoderado judicial de la recurrente consigno seis folios útiles de promoción de pruebas, los cuales fueron agregados a los autos el día 3 de agosto de 1992.
En fecha 14 de octubre de 1992, el Juzgado de Sustanciación acordó pasar el expediente a esta Corte a los fines legales consiguientes.
En fecha 29 de octubre de 1992 se designó ponente y se fijó el quinto (5°) día de despacho siguiente para dar comienzo a la primera etapa de la relación.
En fecha 25 de noviembre de 1992, en la oportunidad para la realización del Acto de Informes, comparecieron la apoderada judicial del Banco Central de Venezuela y el apoderado judicial del ciudadano Francisco Sucre Surcher, quienes presentaron sus respectivos Escritos de Informes. Del mismo modo, la apoderada judicial de la Procuraduría General de la República consigno su Escrito de Informes.
En fecha 14 de enero de 1993 terminó la relación en este juicio y, en la misma fecha, la Corte dijo “Vistos”.
En fecha 13 de marzo de 1993 la apoderada judicial de la Fiscalía General de la República consignó el escrito en el cual daba su opinión sobre el recurso de nulidad.
Constituida la Corte el 19 de enero de 2000 y, reconstituida el 15 de septiembre de 2000 con los Magistrados que actualmente la integran, se designó ponente a la Magistrada EVELYN MARRERO ORTIZ.
Juramentadas sus nuevas autoridades, la Corte quedó constituida de la siguiente manera: Magistrado Juan Carlos Apitz Barbera, Presidente; Magistrada Ana María Ruggeri Cova, Vicepresidenta; Magistrados: Perkins Rocha Contreras, Evelyn Marrero Ortiz y Luisa Estella Morales Lamuño; ratificándose ponente a la Magistrada quien con tal carácter suscribe la decisión.
En fecha 19 de diciembre de 2001 la apoderada judicial del recurrente consignó escrito mediante el cual solicitó a esta Corte dictar sentencia.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
Señala el apoderado judicial del recurrente como preámbulo a su recurso, que el Banco Central de Venezuela, incurrió en la violación al principio de la cosa juzgada administrativa consagrado en el artículo 19 ordinal 2° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto se pronunció en el acto impugnado sobre un asunto previamente decidido en la Resolución N° MH-RCR-DEP-2426 de fecha 5 de junio de 1985, notificada a su representado el 13 de noviembre de 1985.
A juicio del apoderado judicial del recurrente, éste último acto administrativo está firme, no es impugnable, es válido, no está viciado de nulidad absoluta, es individual, y no es revisable por la Administración pues, creó derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos a favor de su representado.
Indica el apoderado judicial del recurrente, que el Banco Central de Venezuela viola el principio general consagrado en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, según el cual es irrevocable el acto administrativo que ha creado derechos a favor de los particulares, pues el acto impugnado estableció que no es procedente la venta de divisas a su apoderado a tasas preferenciales, con lo cual se revocó el contenido de la Resolución N° MH-RCR-DEP-2426, notificada a su representado en fecha 13 de noviembre de 1985. En dicha Resolución se reconoció la deuda de su apoderado y, consecuentemente, el derecho al pago en divisas a tasas preferenciales.
Agrega que al pretender revocarse en 1991 un acto administrativo firme y anterior, que desde 1985 originó derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos a favor de su representado, y cuya existencia fue ratificada por la Providencia Administrativa del 21 de junio de 1990, la Resolución aquí impugnada del Directorio del Banco Central de Venezuela, incurre en una causal de nulidad absoluta.
Argumenta el apoderado judicial del recurrente, que el Banco Central de Venezuela viola el principio de la irretroactividad de los actos administrativos consagrado en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; en el artículo 44 de la Constitución; y en el artículo 3 del Código Civil, principio también ligado al de la irrevocabilidad de los actos administrativos. Agrega, que en la Resolución impugnada el Directorio del Banco Central de Venezuela, señaló, que no es procedente la venta de divisas a su apoderado a tasa preferencial por cuanto:
a) No es aplicable al caso el Convenio Cambiario N° 2, de fecha 6 de diciembre de 1986, porque éste quedó sin efecto por la entrada en vigencia del Decreto N° 76 de fecha 12 de marzo de 1989;
b) La normativa actualmente vigente que regirá la deuda de su apoderado sería, según la referida Resolución del Directorio, la establecida en el Decreto N° 1307 de fecha 28 de noviembre de 1990, a la cual habría que acogerse antes de la fecha prescrita en el artículo 7 del mismo Decreto.
Aduce el apoderado judicial del recurrente, que a través de la Resolución impugnada se pretende que a un acto administrativo firme, se le apliquen las consecuencias jurídicas del Decreto N° 1.307 de fecha 28 de noviembre de 1990, que no sólo es posterior en el tiempo a la normativa vigente para el momento en que el acto fue dictado y adquirió firmeza, sino que por lo demás no es más favorable para el administrado.
Indica, por otra parte, que el Banco Central de Venezuela viola el principio de la jerarquía de los actos administrativos y, consecuentemente, el principio de la inderogabilidad singular de los Reglamentos, consagrados en el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Según afirma dicho apoderado, la denunciada Resolución no puede vulnerar lo establecido en otro acto administrativo de jerarquía superior como lo es el Convenio Cambiario N° 2, aplicable al Reconocimiento de Deuda de su apoderado en cuanto a la procedencia de la venta de divisas a tasas preferenciales y su sustanciación; así como tampoco podría derogar como acto administrativo de efectos particulares que es, un acto administrativo de efectos generales aplicable al reconocimiento de la deuda de su apoderado.
Con fundamento en los argumentos expuestos, solicita el apoderado actor la nulidad por ilegalidad del acto administrativo emanado del BANCO CENTRAL DE VENEZUELA mediante Oficio N° CJ-C-91-09-307-7471 de fecha 12 de septiembre de 1991, y además solicita se acuerde y se ordene autorizar al Banco Central de Venezuela para que proceda a dar pleno y total cumplimiento a la normativa cambiaria aplicable al supuesto en cuestión, de tal forma que su representado pueda adquirir divisas para pagar a su acreedor a las tasas preferenciales de Bs. 4,30 por cada dólar de los Estados Unidos América, así como la suma correspondiente a los intereses hasta su definitiva cancelación.
II
ARGUMENTOS DE LA RECURRIDA
Por su parte, la apoderada judicial del Banco Central de Venezuela, expuso, que el recurso de nulidad ejercido es inadmisible, por cuanto acerca de la materia tratada en dicho recurso, existe una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, dictada por esta Corte en fecha 18 de junio de 1992, mediante la cual se homologó el desistimiento de la acción y el procedimiento que efectuara el recurrente en relación a un recurso que, con idéntica pretensión a la de la presente demanda, fue incoado en fecha 17 de julio de 1991.
Indica, que el recurso de nulidad a que se refiere el presente escrito es igualmente inadmisible, toda vez que de acuerdo a lo pautado en el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil, no puede intentarse una demanda respecto a la cual se haya desistido antes de que transcurran noventa días.
Argumenta, que el recurso intentado debe ser declarado sin lugar, puesto que mediante el acto impugnado no se viola la cosa juzgada administrativa ni se revoca el registro de la deuda privada externa, como lo sostiene el recurrente. Por el contrario, el acto emanado de su representada, Banco Central de Venezuela, y cuya nulidad se solicita, se limitó a señalar que no es posible acceder a la pretensión del recurrente de que le sean vendidas divisas al tipo de cambio preferencial conforme a un régimen cambiario derogado, ello, en razón de las previsiones señaladas en el Decreto N° 76 del 12 de marzo de 1989, y dado que el actual régimen aplicable a la venta de divisas para el pago de su deuda privada externa registrada, está contenido en el Decreto N° 1307 del 28 de noviembre de 1990.
III
OPINIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
Por su parte, el sustituto de la Procuraduría General de la República, señaló, que de acuerdo con los artículos 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no haber sido interpuesto el recurso de reconsideración contra la decisión recurrida, el presente recurso de anulación debe ser inadmisible.
Indica, que el régimen del otorgamiento de divisas preferenciales tiene un carácter económico, destinado a mantener ciertas condiciones macroeconómicas que permitan el desarrollo del país y aseguren la continuidad en los pagos de los compromisos internacionales. La concesión de tales divisas no constituye el reconocimiento o creación de un derecho adquirido de los particulares sino una decisión de política económica, que justifica su otorgamiento. Al ser esas las causas en que se basó el régimen cambiario controlado, el mismo fue derogado, estableciéndose el régimen aplicable al recurrente.
Argumenta, que de acuerdo con la sentencia del 16 de noviembre de 1965 de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, se reconoció la potestad del Estado de modificar la legislación monetaria, sin que frente a ello puedan ser alegados derechos adquiridos.
Señala, que las decisiones que resuelven sobre el otorgamiento de divisas preferenciales son actos de trámite, cuyo único efecto es el de conceder al destinatario la posibilidad de acceder a las divisas preferenciales. El registro de la deuda externa privada no era suficiente para tener derecho al privilegio cambiario, sino que éste se encontraba vinculado al ejercicio de una potestad de máxima discrecionalidad.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Siendo la oportunidad para decidir, considera esta Corte necesario pronunciarse previamente sobre los siguientes aspectos.
1.- Del Control de Cambio
Reconocida doctrina, relativa al control de cambios, ha señalado que dicho régimen denominado “(...) reglamentación de cambio, régimen cambiario o régimen de divisas, en una acepción técnica, significa toda norma jurídica dirigida a restringir o regular el acceso de un sujeto a los mercados internacionales de divisas, por razón de su nacionalidad o domicilio. Los sistemas de control de cambio a veces se dirigen no sólo a los nacionales o residentes de un país, sino igualmente a una moneda determinada, restringiendo la libre negociación de la moneda tanto a los nacionales y residentes del país, así como a los extranjeros. El efecto fundamental de un control de cambio es el de vigilar, controlar o monopolizar, la libre oferta y demanda de una moneda en los mercados de cambio”. (James-Otis Rodner S.: Elementos de Finanzas Internacionales, 3ra Edición, Caracas, 1997, pág. 373).
Igualmente, la doctrina ha definido tres acepciones de control de cambios: un concepto amplio, uno jurídico y otro económico. En sentido amplio, el “(...) control de cambio se puede definir como cualquier tipo de intervención gubernamental en el valor internacional (valor de cambio) de su propia moneda. Así, constituye un control de cambio el uso de aranceles de aduana para proteger los productos nacionales de una rama de industria determinada. Si el Estado impone un arancel elevado proteccionista sobre productos textiles, está de hecho limitando el uso de divisas para la compra de textiles importados. Concebido en forma amplia, control de cambio va a incluir toda restricción, limitación o control cuantitativo o cualitativo en el valor de cambio de una moneda (control económico) o en el acceso a los mercados de cambio para esa moneda (control jurídico) (...) En nuestro concepto, control de cambio, en su sentido jurídico tiene una acepción más restringida (...) uno de los efectos de un sistema de control de cambio es limitar la libertad de contratar pasivos en moneda extranjera (..) En un sentido económico el control de cambio sería toda medida dirigida a afectar el valor de cambio de una moneda con otra. El sentido económico del valor de cambio es importante para cualquier gerente financiero que esté operando con una moneda sujeta a este control”. (James-Otis Rodner S.: Elementos de Finanzas Internacionales, 3ra Edición, Caracas, 1997, pp. 380 y ss).
De esta manera, considera esta Corte, que las situaciones de control de cambio en las que se ha visto inmersa la economía venezolana en los últimos tiempos, comporta no sólo consideraciones de tipo jurídico sino también de tipo económico. Así, el Estado venezolano a través de las autoridades competentes en cada caso, está en la obligación de velar por los intereses económicos del país. Estos intereses económicos, no deben ser los intereses de un determinado grupo, o de una determinada relación comercial deudor-acreedor. Por el contrario, la autoridad venezolana, en el supuesto aquí analizado, es decir, el Banco Central de Venezuela, debe evaluar los intereses económicos del colectivo, y así determinar cuáles son las circunstancias existentes e imperantes al momento de tomar una decisión.
La decisión de la autoridad competente, debe responder, indudablemente, a los principios de legalidad y jerarquía de las normas jurídicas.
En el presente caso, observa la Corte que, el Banco Central de Venezuela, ajustó su actividad tanto a la normativa aplicable para el momento de tomar su decisión, como al alcance de las atribuciones que tenía conferidas de acuerdo al régimen cambiario, es decir, el Decreto Nº 76 de fecha 12 de marzo de 1989 (véase folio 29 de este expediente).
2.- De la Cosa Juzgada y del desistimiento
Se observa, que el recurrente, en fecha 3 de octubre de 1991, consignó diligencia en el expediente Nº 91-12.260 de esta Corte, en el que expresamente procedió a desistir tanto del procedimiento como de la acción. Sin reparar en ello, el recurrente en fecha 13 de noviembre de 1991 volvió a intentar ante esta Corte, el mismo recurso de nulidad, requiriendo como lo hizo en la demanda desistida, que el Banco Central de Venezuela le otorgue divisas preferenciales con arreglo al régimen cambiario vigente hasta el 13 de marzo de 1989.
Ahora bien, el Código de Procedimiento Civil es claro al señalar en sus artículos 263 y 266 lo siguiente:
Artículo 263: “En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria. El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aún antes de la homologación del Tribunal”;
Artículo 266: “El desistimiento del procedimiento solamente extingue la instancia, pero el demandante no podrá volver a proponer la demanda antes que transcurran noventa días”
Por su parte, la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 16 de julio de 1987, en el caso Joel Antonio Rivera contra Luis De Abreu de Freitas, afirmó que:
“Existen, sin embargo, en nuestra legislación procesal, dos tipos distintos de desistimiento, con diferentes efectos. El desistimiento de la acción, tiene sobre la misma efectos preclusivos, y deja canceladas las pretensiones de las partes con autoridad de cosa juzgada, en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente.”
Al respecto, nuestra doctrina ha señalado que:
“Vemos una ventaja en la denominación desistimiento de la demanda o pretensión sobre la de renuncia al derecho, pues la primera se atiene al hecho cierto de una petición judicial retirada. Con la segunda acepción se alude en cambio a un elemento incomprobado, cual es el derecho renunciado. No habiendo supuestamente tal derecho, tampoco habría renuncia, pues sólo cabe renunciar de verdad a lo que se tiene (...) la irrevocabilidad del convenimiento y retiro de la demanda estriba en el interés que tiene el Estado de evitar o de dar termino a los pleitos, cuando éstos no se pueden proponer nuevamente por haber habido cosa juzgada, cual es el caso de los dos modos de autocomposición procesal” (Ricardo Henríquez La Roche: Código de Procedimiento Civil, Tomo II, Caracas, pp. 313 y 317).
Finalmente, observa esta Corte, que en fecha 18 de junio de 1992 se acordó la homologación del desistimiento en referencia, con lo cual éste adquirió carácter de cosa juzgada, produciendo así sus efectos. Por lo tanto, en virtud del desistimiento definitivamente firme, el recurrente reconoció que carece de la titularidad de un derecho subjetivo para intentar la acción y, en consecuencia, por un acto voluntario, suprimió en forma absoluta cualquier posibilidad de que sus pretensiones en este caso fueran ventiladas ante cualquier tribunal, y así se declara.
3.- Del carácter de firmeza de los Actos Administrativos de mero trámite
Pasa ahora a analizar, esta Corte, la supuesta aplicación retroactiva de un nuevo régimen cambiario por parte del Banco Central. Así las cosas, se aprecia que el supuesto de autos se ajusta a una de la siguiente hipótesis sobre vigencia temporal de la ley, es decir, una normativa que afecta a la existencia de los supuestos de hecho verificados con anterioridad a su entrada en vigencia. En tal sentido, ha señalado nuestra doctrina: “(...) Para que no exista retroactividad en el sentido de la segunda hipótesis, bastará analizar el momento en que se verifica el supuesto de hecho (hecho, acto o negocio jurídico) o en que se verifica el último elemento constitutivo del supuesto de hecho. Según sea tal momento anterior o posterior a la vigencia de la nueva ley, regirá, para juzgar la existencia jurídica del hecho, la ley anterior o la posterior. La nueva ley se encuentra en un caso frente a una simple expectativa de derecho, y en otro caso frente a un auténtico derecho adquirido, que debe respetar forzosamente si no quiere incurrir en retroactividad” (Joaquín Sánchez-Covisa, La Vigencia Temporal de la Ley en el Ordenamiento Jurídico Venezolano. En: Obra Jurídica de Joaquín Sánchez-Covisa, Edidciones de la Contraloría General de la República, Caracas, pág. 226). (Resaltado nuestro).
Observa esta Corte, que en el caso de autos la recurrente se encuentra frente a una expectativa de derecho, pues no puede considerarse aún válida la adquisición de divisas por el sólo hecho de haber cumplido el recurrente con el requisito previo de registro de la deuda privada externa previsto en la normativa aplicable, ya que éste es sólo uno de los pasos necesarios para la adquisición definitiva de las mismas. Por lo tanto, mal puede el recurrente sostener que el Oficio N° CJ-C-91-09-307-7471 de fecha 12 de septiembre de 1991, incurre en una aplicación retroactiva de la ley cuando no existía aún derecho alguno por parte de la recurrente. Al contrario, se trataba de una expectativa de derecho, lo cual el Banco Central de Venezuela deja claramente establecido, entre otras formas, al señalar que para el momento de tomar la decisión sobre el otorgamiento de las divisas, las circunstancias económicas del país habían cambiado, y ahora el régimen sobre el control de cambios era otro. Se insiste, el recurrente, tenía una expectativa de derecho mas no un derecho subjetivo definitivamente constituido; y por ello mal podría pretender la adquisición de dichas divisas, razón por la cual debe declararse sin lugar el recurso contencioso administrativo de anulación ejercido, y así se declara.
V
DECISIÓN
En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el apoderado judicial del ciudadano FRANCISCO SUCRE ZURCHER, contra el acto administrativo emanado del BANCO CENTRAL DE VENEZUELA mediante Oficio N° CJ-C-91-09-307-7471 de fecha 12 de septiembre de 1991.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _______________ días del mes de _______________ del año dos mil tres. Años 193° de la Independencia y 144° de la Federación.
El Presidente,
JUAN CARLOS APITZ BARBERA
La Vicepresidenta,
ANA MARIA RUGGERI COVA
Los Magistrados
EVELYN MARRERO ORTIZ
Ponente
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
PERKINS ROCHA CONTRERAS
La Secretaria,
NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ
Exp. 91-12568
EMO/ 23
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