Magistrada Ponente: ANA MARÍA RUGGERI COVA
Exp. N° 00-23521
I
En fecha 11 de agosto de 2000, los abogados LUIS ORTIZ-ÁLVAREZ y NOEMÍ FISHBACH, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 55.570 y 52.236, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil REPRESENTACIONES DEKEMA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 25 de junio de 1988, bajo el número 58, Tomo 140-A-Pro, interpusieron recurso de nulidad conjuntamente con medida cautelar innominada y suspensión de efectos, contra la Resolución Nº SPPLC/028-2000, de fecha 28 de junio de 2000 emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA.
Por auto de fecha 19 de septiembre de 2000, se solicitaron los antecedentes administrativos del caso y se designó ponente a la Magistrada Ana María Ruggeri Cova para que la Corte decidiera acerca de su competencia para conocer del recurso interpuesto y sobre la medida cautelar innominada solicitada y de la suspensión de efectos.
En fecha 2 de noviembre de 2000, se dieron por recibidos los antecedentes administrativos solicitados, comprendidos por ocho (8) piezas de las cuales dos (2) de ellas se indicaron como confidenciales y tres (3) cajas pertenecientes a la recurrente fueron guardadas en la Administración de esta Corte para su resguardo.
El 28 de noviembre de 2000, las abogadas Judith Ochoa Seguías y Erna Sellhorn Nett, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 41.907 y 74.867, respectivamente, actuando como apoderadas judiciales de la empresa Rena Ware Distributors, C.A., presentaron escrito a los fines de que se declarase el incumplimiento de la recurrente respecto a lo ordenado en la Resolución impugnada, se negara la medida cautelar y “a todo evento, revise, incremente y fije un nuevo monto de el (sic) caución a prestar por parte de Representaciones Dekema, C.A., solo (sic) en el supuesto negado que se considere procedente la medida cautelar solicitada”.
Mediante escrito presentado en fecha 4 de abril de 2001, las abogadas Cira Ugas Martínez y Efrén Navarro Cedeño, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 74.880 y 66.577, respectivamente, actuando en representación de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, solicitaron la declaratoria de improcedencia de la suspensión de efectos solicitada por la recurrente.
En fecha 30 de mayo de 2001, se constituyó la Corte con los Magistrados que actualmente la integran, por cuanto en fecha 12 de septiembre de 2000, fueron designados los mismos por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, quedando constituida de la siguiente manera: PERKINS ROCHA CONTRERAS, Presidente; JUAN CARLOS APITZ BARBERA, Vicepresidente; Magistradas: EVELYN MARRERO ORTIZ; LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO y ANA MARÍA RUGGERI COVA. En esa oportunidad, se asignó la ponencia a la Magistrada Ana María Ruggeri Cova.
En fecha 30 de mayo de 2001, esta Corte declaró improcedente la suspensión de efectos del acto impugnado e improcedente la medida cautelar innominada solicitados por la parte recurrente.
El día 27 de junio de 2001, la abogada Noemí Fishbach, apoderada de la parte recurrente, apeló de la anterior sentencia. Posteriormente, en fecha 3 de julio de 2001, el abogado Luis Ortiz Alvarez, apoderado de la parte recurrente, apeló de la misma.
El 4 de julio de 2001, se acordó pasar el presente expediente a la Magistrada ponente a los fines que decidiera acerca de la referida apelación.
En fecha 11 de julio de 2001, el abogado Luis Ortiz Álvarez, apoderado de la parte recurrente, apeló nuevamente de la sentencia emitida por esta Corte en fecha 30 de mayo de 2001, “para el supuesto que se entienda que el lapso de apelación comienza a correr a partir de que conste en autos la última notificación ordenada por la Corte”.
El día 19 de julio de 2001, esta Corte oyó en un solo efecto la referida apelación y ordenó remitir a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia las copias certificadas del presente expediente, a los fines de dar cumplimiento al principio de la doble instancia.
En fecha 20 de diciembre de 2001, se incorporó el Dr. César Hernández B., en su carácter de Magistrado suplente a los fines de cubrir la ausencia temporal de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño. En esa oportunidad, esta Corte se abocó al conocimiento del presente caso en el estado en que se encontraba.
El 20 de diciembre de 2001, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación.
Mediante auto de fecha 22 de enero de 2001, el Juzgado de Sustanciación admitió el presente recurso y se ordenó notificar al ciudadano Fiscal General de la República y a la ciudadana Procuradora General de la República.
Mediante escrito presentado en fecha 16 de mayo de 2002, los abogados Oscar Ochoa G., Judith Ochoa Seguías y Erna Sellhorn Nett, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 246, 41.907 y 74.867, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la empresa Rena Ware Distributors, C.A., solicitaron hacerse parte en el presente proceso de acuerdo a lo previsto en el artículo 370 ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil.
En el día de despacho siguiente al 16 de mayo de 2002, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas en el presente proceso, de conformidad con el artículo 127 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
El día 30 de julio de 2002, se acordó pasar el presente expediente a la Corte a los fines de que continuase su curso de Ley.
En fecha 8 de agosto de 2002, se dio cuenta a la Corte y en esa oportunidad se ratificó la ponencia a la Magistrada Ana María Ruggeri Cova y se fijó el quinto (5°) día de despacho siguiente para dar comienzo a la primera etapa de la relación de la causa.
El 19 de septiembre de 2002, comenzó la relación de este juicio y, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se fijó el Acto de Informes el cual tendría lugar a las once de la mañana del primer día de despacho siguiente al vencimiento de quince (15) días continuos, contados a partir de esa fecha.
En fecha 8 de octubre de 2002, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el Acto de Informes en este juicio, se dejó constancia de que comparecieron el apoderado judicial de la parte recurrente, así como también la representante de la República y la representante judicial de empresa Rena Ware Distributors, quienes consignaron sus respectivos escritos. En la misma fecha se dio continuación a la relación de la causa.
El día 21 de noviembre de 2002, terminó la relación de la causa y se dijo “Vistos”.
El 22 de noviembre de 2002, se pasó el presente expediente a la Magistrada ponente.
En vista de la ausencia temporal de la Magistrada ponente, se reasignó la ponencia al Magistrado César J. Hernández B.
En virtud de la reincorporación de la Magistrada Ana María Ruggeri Cova, se reasignó la ponencia a la Magistrada que con tal carácter suscribe la presente decisión.
Por cuanto en sesión de fecha 5 de marzo de 2003, tuvo lugar la elección de la nueva Junta Directiva, la misma ha quedado integrada de la siguiente manera: JUAN CARLOS APITZ BARBERA, Presidente; ANA MARÍA RUGGERI COVA, Vicepresidenta; Magistrados: PERKINS ROCHA CONTRERAS, EVELYN MARRERO ORTIZ y LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO. En esa oportunidad, se ratificó la ponencia a la Magistrada ANA MARÍA RUGGERI COVA.
Realizado el estudio del presente expediente, se pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones.
II
DEL RECURSO DE NULIDAD
Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil REPRESENTACIONES DEKEMA, C.A., fundamentaron su pretensión en los siguientes argumentos:
Que el 14 de septiembre de 1999, los representantes de la sociedad mercantil Rena Ware Distributors, C.A., solicitaron ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia se iniciara un procedimiento administrativo sancionatorio contra su representada, fundados en que la recurrente le señalaba a sus clientes que sus productos (ollas y demás utensilios de cocina denominados “Reva International”) eran fabricados en la República Federal de Alemania, realizando una falsa señalización sobre el origen de tales productos, lo cual, a decir de los representantes de Rena Ware Distributors, C.A., causaba daños al mercado.
Que iniciado y sustanciado el procedimiento con la participación tanto de la empresa denunciante como de la denunciada, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia dictó el 28 de junio de 2000 la Resolución Nº SPPLC/028-2000, impugnada en el presente caso, mediante la cual se sancionó a su representada, por haber incurrido en competencia desleal en los términos del ordinal 1° del artículo 17 de la Ley que rige esta materia, el cual establece que “Se prohibe el desarrollo de políticas comerciales que tiendan a la eliminación de los competidores a través de la competencia desleal y, en especial, las siguientes: 1.- La publicidad engañosa o falsa dirigida a impedir o limitar la libre competencia (…)”.
Que la resolución impugnada está viciada de falso supuesto, por cuanto sostiene que se causan daños o potenciales daños al mercado relevante y, en este sentido, es falso lo afirmado en la Resolución acerca de que: “la empresa Representaciones Dekema, C.A. tiene la capacidad real y potencial de afectar el mercado de comercialización de ollas de acero inoxidable a través del sistema de ventas directas en el territorio nacional, ya que si bien posee un doce por ciento (12%) de participación en el mercado relevante, tratándose de un producto caracterizado por tener una demanda inelástica y ampliamente diferenciada y sin barrera a la entrada actual, la ejecución de una conducta presuntamente desleal, podría tener efectos negativos para la sociedad, al ser susceptible de desviar el flujo comercial de los competidores de modo ilegítimo e igualmente los costos de transacción y posiblemente los precios”.
Que tal afirmación es falsa, por cuanto de las pruebas evacuadas en el procedimiento administrativo podía concluirse que Representaciones Dekema, C.A. no tiene capacidad actual ni futura de afectar el mercado relevante.
Que es errónea y restringida la definición de mercado relevante efectuada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, relativo a que “el ámbito del mercado relevante afectado está constituido por el mercado de comercialización de ollas de acero inoxidable a través del sistema de ventas directas en el territorio nacional”.
Que el mercado relevante ha debido ser definido de manera más amplia, es decir la comercialización de ollas de cualquier material o el mercado de ollas de acero inoxidable pero en general, esto es, comprendiendo no solamente el sistema de venta directa, sino también las ventas en tiendas por departamento.
Que la propia Resolución impugnada señala que “podría pensarse que el consumidor considera como un sustituto de las ollas de acero inoxidable marca Rena Ware, otras marcas de ollas tales como ‘LAGOSTINA’, ‘TRUDY’, ‘ARGENTA’, ‘TRAMONTINA, ‘ECKO’, etc”.
Alegan, que está claro que su representada no puede causar efectos nocivos en el mercado porque existe una cantidad incontable de ollas distintas y de comercializadores y proveedores, como “Fin de Siglo”, “Makro”, “Super Maxy’s”, “Acedo”, “Super Catire”, “Beco”, “El Tijerazo”, etc.
Que todo ello está en el expediente administrativo y, por ello, les llama la atención por qué la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (en lo sucesivo Procompetencia) ignoró todo lo anterior.
Que es patente otro error de la Resolución Nº SPPLC/028-2000 impugnada, relativo al número de competidores que participan en el mercado y cuotas de participación de ellos en el respectivo mercado, expresando Procompetencia, a través de un gráfico, que las participaciones del mercado son de 54% para Rena Ware Distributors, C.A., 12% Representaciones Dekema, C.A. y 34% Amway.
Alega la parte actora, que esos porcentajes son incorrectos e infundados, pues, no se entiende por qué fue conceptualizado el mercado relevante de la forma restringida como se hizo, lo cual excluyó, insisten, injustificadamente a empresas como “Makro”, “Super Maxy’s”, “Acedo”, “Super Catire”, “Beco”, “El Tijerazo”, “Fin de Siglo”, “La Cazuela”, “Max y Rodríguez”, “Construcentro”, “Coccinelli”.
Que al aceptar el concepto de mercado relevante en los términos de la Resolución impugnada, quedaron excluidas empresas de venta directa de ollas de acero inoxidable, tales como, “Italian Ware”, “Long Life” y “Nivela”.
Que la Resolución recurrida se basó en un período de ventas de septiembre a noviembre de 1999, cuando éste, en criterio de la parte actora, ha debido ser más amplio (septiembre 1999 a junio 2000).
Que Procompetencia ha expresado que para que una conducta sea esencialmente desleal y capaz de afectar el mercado, es necesario que se haya producido o pueda producirse de forma cierta e inminente un efecto nocivo en el mercado.
Que debe privar el principio conforme al cual los administrados pueden realizar todas las actuaciones que no estén expresamente prohibidas por la Ley, ello conduce a concluir que debe entenderse que únicamente se encuentran prohibidas aquellas conductas que claramente impidan, restrinjan, falseen o limiten la libre competencia en forma ilegal.
Que su representada no tiene capacidad de afectar al mercado, porque no tiene “poder de mercado” y mucho menos de eliminar a sus competidores, por tanto no están presentes las condiciones necesarias para que exista competencia desleal.
Sostienen, respecto al tipo de producto, que la Resolución impugnada también parte de un falso supuesto, pues, como fue declarado por los testigos, la calidad de las ollas de acero inoxidable puede ser verificada a simple vista con el examen de su apariencia y peso y, por tanto, existen pocas posibilidades de inducir a engaño a un comprador, además, los propios competidores pueden controlar la calidad de los productos por medio de los reclamos y uso de la “garantía”.
En cuanto a la frecuencia de compra de los productos, aducen que la misma es muy baja, pues las ollas de acero inoxidable son de larga duración y destinadas a ser sustituidas muy pocas veces, por tanto, “el impacto que puede producir una presunta publicidad engañosa, contenida en los rótulos de las ollas de acero inoxidable de buena calidad, es prácticamente ninguno”.
Que sobre el alcance y tipo de publicidad empleada, su representada utiliza la publicidad mediante vallas, anuncios televisivos, radiales o por prensa, lo cual se materializa a través del contacto “boca a boca” de los potenciales consumidores, de allí que para determinarse un efecto nocivo en el mercado será necesario que un buen número de personas tenga acceso a la publicidad supuestamente engañosa.
Que su representada utilizó por muy corto tiempo la mención “Solingen” o “Edeshtal”, situación que fue “ignorada” en la resolución recurrida.
Que el acto impugnado está viciado de falso supuesto, por cuanto no es verdad que su representada haya engañado al consumidor y tampoco falseado la publicidad.
Que es falso que se haya querido asociar las ollas de su representada con la calidad y buena reputación de la materia prima proveniente de la ciudad de Solingen, República Federal de Alemania.
Que para que exista publicidad engañosa es necesario que la inclusión de la palabra “Solingen” y la utilización de palabras en alemán, sean susceptibles de generar confusión en los consumidores acerca del origen de las ollas de acero inoxidable comercializadas por su representada y que dicha confusión pueda causar una alteración del normal comportamiento del mercado, lo que no ocurre en el presente caso, pues –afirman los apoderados actores- aquí, el “consumidor razonable” es miembro de las clases socio-económicas media, media alta, alta, ello derivado del costo de las ollas.
Que al “consumidor razonable” no le importa el origen de las ollas de acero inoxidable, sino que toman la determinación de comprarlas con la constatación de su peso, apariencia y otras características.
Que la palabra “Solingen” está dada para determinar únicamente artículos de cuchillería y no ollas inoxidables, por cuanto, a decir de los apoderados de la recurrente, desde hace un buen tiempo en la ciudad de Solingen no se fabrican ollas.
Que su representada sólo vende sus ollas de acero inoxidable a través del sistema de ventas directas, lo que supone que los vendedores autorizados visiten a los clientes y les describan las cualidades del producto y, que no existe, por parte de su representada, ningún acto desleal que vicie la voluntad del comprador.
Que el acto impugnado adolece de nulidad absoluta, por vicios en las órdenes de restablecimiento del mercado, en términos de lo previsto en el artículo 19 numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por ser de imposible ejecución el hecho de marcar el lugar de fabricación de las ollas y que su representada se abstenga de comercializar ollas marca Reva International.
Que el acto impugnado está viciado de desviación de poder, por cuanto Procompetencia, al supeditar la posibilidad de que su representada continúe realizando una actividad comercial totalmente legítima a la condición de que sea remarcada toda la mercancía con una información definitivamente desconocida por los vendedores, y más aún desconocida por los distribuidores, como lo es la determinación específica del lugar de fabricación de los productos, información que además de desconocida es profundamente irrelevante y superflua en el específico mercado de las ollas, está tergiversando los fines para los cuales fue creada y, paradójicamente, en lugar de constituirse en garante de la libertad del mercado y de la libertad de ingreso de los competidores a mercados de funcionamientos espontáneos, está, por el contrario, excluyendo a su representada de la competencia, condicionando su permanencia en el mercado de las ollas a la circunstancia de que cumpla con una orden imposible, como es determinar con precisión el lugar de fabricación de productos comprados a distribuidores que a su vez lo han comprado de otros distribuidores y revendedores.
Que el acto impugnado no podía imponer penas infamantes y que violó el principio de razonabilidad y proporcionalidad y los derechos constitucionales al honor, intimidad y vida privada, todo ello por la orden relativa a la publicación en los diarios El Nacional, El Universal, El Carabobeño, Panorama y El Impulso del aviso de que las ollas de acero inoxidable comercializadas bajo la denominación de Reva International no son fabricadas en Solingen, reconocido poblado alemán.
Que la Resolución impugnada viola los principios de legalidad, tipicidad, reserva legal, libertad económica, propiedad y proporcionalidad, pues impuso sanciones como que su representada se abstuviera de comercializar ollas de cocina marca Reva International y su respectivo empaque que no tengan inscrito, claramente visible, el lugar de fabricación, que no están previstas en ninguna ley, además que viola el derecho a la libertad económica.
Que Procompetencia sólo se encuentra habilitada legislativamente para dictar sanciones económicas de multa y de reordenación de mercado y no una prohibición de comercialización, pues éste es un tipo sancionatorio inexistente, lo cual conduce a concluir que actuó fuera del ámbito de su competencia, toda vez que dictó una medida que, en todo caso, le competía al Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor (INDECU).
Que la Resolución impugnada es nula, pues omite la mención y análisis de un número importante de pruebas traídas a los autos por su representada, violando así el principio de globalidad o exhaustividad, previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Que al haber presentado fianza bancaria en los términos fijados por la Resolución impugnada y, de conformidad con lo previsto en el artículo 54 de la Ley para la Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, señalaron que los efectos del acto recurrido estaban suspendidos ope legis.
Que en caso de que esta Corte estime que los efectos de la Resolución impugnada no están suspendidos, solicitaron se decrete, de forma subsidiaria, medida cautelar innominada, de conformidad con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, a través de la cual se suspendan los efectos del acto, incluyendo a las publicaciones, a la orden de marcaje del lugar de fabricación de las ollas de cocina y a la prohibición de comercialización de ollas, para evitar la producción de daños irreparables o de difícil reparación.
Finalmente, solicitaron que se declare la nulidad de la Resolución impugnada, tanto por razones de ilegalidad como de inconstitucionalidad.
III
DEL ACTO IMPUGNADO
Mediante Resolución Nº SPPLC/028-2000, de fecha 28 de junio de 2000, la Superintendencia para Protección y Promoción de la Libre Competencia, resolvió que la recurrente había incurrido en competencia desleal en los términos establecidos en el ordinal 1° del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y emitió órdenes, fundamentándose en los siguientes motivos:
“(…) es importante resaltar que aún cuando el consumidor de las ollas de acero inoxidable pueda apreciar las características que se refieren a su resistencia tales como peso, diseño, etc., existen otras características técnicas en cuanto a su funcionamiento y calidad del material de fabricación, que sólo pueden determinarse mediante su uso. En este contexto, resulta útil la clasificación realizada en el análisis de la publicidad desleal, según la cual existen los bienes inspeccionables y experimentales (…Caso Gillette de Venezuela-Eveready de Venezuela). Los primeros, son aquellos cuyas características relevantes pueden determinarse a través de una inspección por parte del comprador potencial; mientras que los segundos, son aquellos que poseen una o más características importantes, las cuales sólo pueden determinarse mediante el uso. (…)
Ciertamente, la única forma en la que el consumidor puede determinar las características técnicas de las ollas de acero inoxidable es comprobándolas y haciendo uso de ellas, por lo que éstas pueden ubicarse en la categoría de bienes experimentales, permitiendo suponer que el consumidor es particularmente vulnerable ante los mensajes publicitarios que reciba en este mercado. En efecto, la información inherente a los mecanismos a través de los cuales una olla lleva a cabo sus funciones de una manera óptima (…) es de carácter técnico, de lo que se desprende que muy pocos consumidores están en capacidad de establecer en forma precisa sus atributos. Ante esa situación, la empresa vendedora tiene elevados incentivos para ocultar o distorsionar información que de otro modo sería útil para el consumidor.
(…) Finalmente, [esa] Superintendencia observa que las características de los productos en estudio, tales como el tipo y origen del material de fabricación del producto, las características en cuanto al funcionamiento técnico y de diseño de las ollas, la garantía y servicio post-venta vitalicio y el sistema de venta, se traducen en unos beneficios que difícilmente pueden obtenerse del uso de ollas fabricadas con otros materiales, con diseño y tecnología tradicional y vendidas en tiendas por departamentos; por lo que ante incrementos de precios, los consumidores es posible que sigan demandando estas ollas sin considerar la necesidad de adquirir otros productos a nivel nacional, Y ASÍ SE DECLARA.
(…) [esa] Superintendencia concluye que desde el punto de vista financiero no se considera como una alternativa rentable la fabricación de ollas de acero inoxidable en el país, y en consecuencia no existe la posibilidad por parte de los consumidores, usuarios o proveedores de disponer de fuentes actuales o potenciales de oferta o de demanda alternativas de bienes sustitutos fabricados en Venezuela. No obstante, dada la facilidad de acceso por parte de representantes de fabricantes o comercializadoras foráneos (sic) de ollas, la posibilidad cierta de sustitución vendría dada por la entrada en el mercado de otros agentes internacionales, Y ASÍ SE DECLARA.
(…) Habiéndose establecido el producto y las dimensiones geográficas del mercado para el presente caso, con base en las variables establecidas en el artículo 2 del Reglamento N° 1 de la Ley, [esa] Superintendencia concluye que el ámbito del mercado relevante afectado está constituido por el mercado de comercialización de ollas de acero inoxidable a través del sistema de ventas directas en el territorio nacional, Y ASÍ SE DECIDE.
(…) En este sentido, se conoce que a escala nacional existe desde el año 1965 la empresa RENA WARE DISTRIBUTORS, C.A. que participa en la comercialización de las ollas de acero inoxidable a través de la venta directa de los productos de RENA WARE DISTRIBUTORS INC., seguida de un grupo de empresas con una menor participación de mercado: AMWAY, REPRESENTACIONES DEKEMA, C.A. e ITALIAN WARE las cuales iniciaron recientemente esta actividad para el mercado venezolano. (…)
(…) A pesar que la participación de mercado de la empresa que supuestamente incurre en la práctica desleal sea pequeña, esta podría seguir teniendo capacidad para afectar el mercado relevante, pues a través de la erosión de las expectativas legítimas de los competidores podría estar desviando el flujo de comercio hacia su provecho, en detrimento de sus competidores. Es preciso recordar que [en] este mercado los productos son altamente diferenciados, por lo cual características tales como ‘el origen’ son factores importantes en la toma de decisión de los consumidores. En este sentido, una supuesta manipulación del origen de estos productos, podría tener incidencias importantes en la participación de mercado, incluso si dicha práctica es realizada por una empresa pequeña, Y ASÍ SE DECLARA.
(…) Según los análisis efectuados por la Superintendencia con relación a los precios promedio del mercado y las cantidades de ollas vendidas, se pudo determinar que a pesar de que no se registraron cambios significativos en los precios, las cantidades de ollas vendidas han crecido sustancialmente (…), lo que hace pensar que estos productos tienen una elasticidad precio de la demanda de tipo inelástica, la cual es una característica común de los bienes con pocos sustitutos. En este sentido, dado que los productos en este mercado son diferenciados, los incentivos para realizar prácticas desleales son mayores, ya que las estrategias comerciales de las empresas participantes, basadas en cambios de los precios, no se traducirían en el logro de posicionamiento en el mercado, Y ASÍ SE DECLARA.
(…) concluye [esa] Superintendencia, que en el mercado relevante no existen barreras a la entrada derivadas por dificultades en el acceso a fuentes de financiamiento y suministro, así como a las redes de distribución. Sin embargo, en el caso en estudio, los efectos adversos causados por una presunta práctica desleal podría erigir barreras a la entrada para nuevos competidores que quisieran participar en el mercado de comercialización de ollas de acero inoxidable a través del sistema de ventas directas en el territorio nacional, al aumentar los costos en los que deberían incurrir para posicionarse en el mercado, en un posible entorno caracterizado por la desconfianza de los consumidores en cuanto a la veracidad de la información suministrada por estas nuevas empresas, que no gozan de la credibilidad de aquellas presentes en el mercado, Y ASÍ SE DECLARA.
(…) la utilización de palabras identificadoras en idioma alemán utilizadas en los empaques y nombres de las baterías de cocina comercializadas por REPRESENTACIONES DEKEMA C.A., podrían inducir a error a los potenciales consumidores, ya que en la mente colectiva existe la impresión de que los productos de acero inoxidable hechos en Alemania son de una calidad superior a los producidos en otros países (…).
En este contexto, todo producto de buena calidad es relacionado con un mayor precio y tratándose de ollas de acero inoxidable vendidas a través del sistema de venta directa, el consumidor generalmente espera que con las ventajas y características dadas a conocer por el vendedor, dicho producto tenga un alto precio.
Tomando en consideración los precios de las baterías de ollas de acero inoxidable comercializadas por las empresas participantes en el mercado, se observa que los precios de las ollas marca RENA WARE son muy superiores a los de su competidores, ligado por supuesto a las características de sus productos. No obstante, a pesar de sus altos precios, es la empresa líder en el mercado, debido a que los consumidores están dispuestos a pagar un precio superior por unas ollas de calidad garantizada de por vida.
En este sentido, si una empresa competidora ofrece un producto de calidad respaldada por su denominación de origen, con características funcionales similares, con un sistema de venta práctico y cómodo para el consumidor como lo es la venta directa, ofreciendo garantía vitalicia por sus productos y finalmente (como última variable a considerar por el consumidor) a un precio inferior, tenderá a dirigir la demanda del mercado hacia sus productos de una forma inequívoca y a desplazar a sus competidores del mercado.
(…) del análisis de la evolución histórica de los precios de las ollas de acero inoxidable comercializadas a través de la venta directa en todo el territorio nacional realizada por [ese] despacho, no se observaron cambios sustanciales de los mismos. Esto permite concluir que la presunta práctica analizada no ha tenido impacto en los precios, no obstante, en caso que se verificara su existencia y continuara en el tiempo, los costos en los que deberían incurrir los participantes actuales y potenciales en el mercado de comercialización de ollas de acero inoxidable a través del sistema de ventas directas en el territorio nacional podría traducirse en aumentos de precios, Y ASÍ SE DECLARA.
(…) Es por ello que ante las amplias posibilidades de sustitución y competencia entre las marcas o patentes actuales y potenciales en el mercado de comercialización de ollas de acero inoxidable a través del sistema de ventas directas en el territorio nacional, existen incentivos por parte de los competidores actuales o potenciales en diversas marcas o patentes de realizar prácticas desleales que les permitan posicionarse en dicho mercado, Y ASÍ SE DECLARA.
(…) En atención a las consideraciones anteriormente expuestas, se concluye que la empresa REPRESENTACIONES DEKEMA C.A. tiene capacidad real y potencial de afectar el mercado de comercialización de ollas de acero inoxidable a través del sistema de ventas directas en el territorio nacional, ya que si bien posee un doce por ciento (12%) de participación en el mercado relevante, tratándose de un producto caracterizado por tener una demanda inelástica y ampliamente diferenciado y sin barreras a la entrada actuales, la ejecución de una conducta presuntamente desleal, podría tener efectos negativos para la sociedad, al ser susceptible de desviar el flujo comercial de los competidores de modo ilegítimo e igualmente los costos de transacción y posiblemente los precios, Y ASÍ SE DECLARA.
En el presente caso y a lo largo del procedimiento, la empresa RENA WARE DISTRIBUTORS C.A. ha alegado que REPRESENTACIONES DEKEMA C.A., ‘señala a sus potenciales clientes que los productos por ella comercializados son fabricados en la República Federal de Alemania y que dicha especificación consta en cada uno de los utensilios de cocina que comercializa, siendo éstos grabados en bajorrelieve con los siguientes elementos: ‘Reva International’, ‘Solingen’ (nombre de una región de la República Federal de Alemania) y ‘Edelsahl’ (palabra en alemán que traducida al castellano significa acero inoxidable)’, induciendo a una falsa señalización sobre el origen del producto (…).
(…) Del facsímil que corre en traducción al idioma castellano al situado en Seúl-Corea, a los que este señala como clientes alemanes. En el apartado marcado (3) del facsímil, el distribuidor aclara textualmente: ‘…todos los clientes alemanes solicitan que se marque el fondo de todos los productos folio 1095 del expediente administrativo, puede observarse que es descriptivo de una serie de clientes del distribuidor JUNG GEE S/S COOKWARES, (incluyendo que se imprima en el envase) y ellos también me enviaron dibujos para las marcas en el fondo, incluyendo ‘Solingen’. A pesar de ello, considera [esa] Superintendencia que la afirmación realizada por el distribuidor en nada favorece a la denunciada, puesto que la misma se encuentra en franca contradicción con los convenios suscritos por la República. En efecto, el distribuidor JUNG GEE S/S COOKWARES ha manifestado la práctica de una ‘costumbre mercantil’, en el mercado de sus productos con la denominación ‘Solingen’.
No obstante, en atención a las fuentes jurídicas del derecho, la costumbre mercantil operaría como fuente sólo en ausencia de base legal; supuesto éste bastante alejado del caso en concreto. Puesto que, como se ha mencionado anteriormente, el uso de la denominación de origen se encuentra amparado y protegido en los convenios internacionales suscritos por la República. En consecuencia, el uso de cualquier denominación de origen por quien no se encuentra en el supuesto de hecho para ello no puede considerarse una costumbre mercantil, y en tal sentido debe desestimarse la afirmación hecha por el Distribuidor en su facsímil de fecha 9 de febrero de 2000, Y ASÍ SE DECLARA.
En relación con el facsímil (…) donde se asegura por parte del mismo distribuidor ubicado en Corea que ‘la confidencialidad de la fábrica es uno de los temas más delicados’, razón de la protección de sus fabricantes, asimismo, se ha dicho que los sellos que se colocan en los productos fabricados con el nombre Reva International son usados por la mayoría de los clientes aún en Solingen, considera [esa] Superintendencia que éstos principios y prácticas no se compadecen con los principios leales del mercado, ello en razón de que el consumidor final debe estar beneficiado con información clara y transparente acerca del origen, cualidades y calidad del bien o servicio que se le ofrece, de manera tal que no se produzca distorsión en el comportamiento del mismo.
En atención a las consideraciones expuestas, OBSERVA [esa] Superintendencia, que no consta [en] el expediente administrativo prueba fidedigna que justifique tal hecho y/o presunta costumbre mercantil, en todo caso radicalmente opuesta a las leyes especiales en la materia que otorgan protección a las denominaciones de origen y particularmente al reglamento de la Ley del país miembro que le haya conferido tal carácter, Y ASÍ SE DECLARA.
(…) De esta forma, observa [esa] Superintendencia que la empresa REPRESENTACIONES DEKEMA C.A., se encuentra induciendo al consumidor a una asociación errada de su presunto producto con la calidad y buena reputación de la materia prima proveniente de la República Federal de Alemania, específicamente de la ciudad de Solingen, desplegando una conducta en total contradicción con los principios leales del comercio. Pues aún cuando la denunciada pueda acreditar la calidad del producto que comercializa, los actos desleales tendientes a crear confusión en razón de la procedencia del producto se mantendrían intactos. Por último, cabe aclarar que aún cuando la materia prima empleada en la fabricación de las ollas pudiera ser alemana, no ha sido probado en el presente procedimiento que las mismas fueran fabricadas en la región de Solingen, cuestión que resultaría prácticamente imposible en razón de que en la región de Solingen actualmente sólo se fabrican artículos relacionados con cuchillería, tal como se evidencia de la respuesta de la Cámara de Comercio e Industria Venezolano-Alemana (…), Y ASÍ SE DECLARA.
En atención a las anteriores consideraciones, la práctica consistente en grabar en el cuerpo de las ollas de cocina las inscripciones de ‘Reva International’ junto a ‘Edelstahl – Solingen’ es un acto susceptible de crear confusión al potencial comprador sobre la procedencia y/o fabricación de las ollas, Y ASÍ SE DECLARA.
(…) Siendo que las ollas de cocina Reva International no poseen marcada ninguna inscripción capaz de aclarar al consumidor cuál es el origen cierto de las mismas, aunado al hecho de que las mismas poseen la inscripción Edelstah – Solingen, que el vendedor identifica los juegos de las ollas con nombres de ciudades correspondientes a algún poblado de la República Federal Alemana (…), la práctica comercial consistente en la denominación de los paquetes de las ollas de cocina Reva International con nombres de ciudades alemanas a juicio de [esa] Superintendencia, es considerado como un acto, que aunado a otros genera en el mercado relevante una percepción equivocada respecto del origen geográfico de la empresa y de dichos productos, asimismo, propenso al engaño a la luz de la Ley [de PROCOMPETENCIA], Y ASÍ SE DECLARA.
(…) a juicio de [esa] Superintendencia, no existen en el expediente administrativo indicios suficientes que permitan presumir la falsedad de la información contenida en el catálogo de promoción de las ollas de cocina Reva International, referida a la composición del producto (ollas de cocina), así como a la función atribuida a la perilla termómetro del mismo, por cuanto la evaluación técnica realizada a las perillas no ha sido realizada a una muestra representativa de las mismas, tal como lo concluye el referido informe. Razón por la cual a juicio de [esa] Superintendencia no ha sido comprobado en el presente procedimiento administrativo el presunto carácter falso de las atribuciones que se hacen a los productos Reva International en esta materia, Y ASÍ SE DECIDE.
(…) en este sentido, el efecto potencial que sobre el mercado podría tener la actuación de REPRESENTACIONES DEKEMA C.A. se refleja no sólo en la posible reducción del volumen de ventas motivado por la falta de credibilidad por parte de los clientes en la industria de la venta directa de ollas de acero inoxidable, sino además por el deterioro de la reputación de los participantes en el mercado, toda vez que se tratan de bienes experimentales que los consumidores deben usarlos para comprobar sus características técnicas. Con estos elementos, [esa] Superintendencia concluye que existe una capacidad de generar un daño en el mercado relevante en estudio, Y ASÍ SE DECIDE.
V. DECISIÓN
Vistas las anteriores consideraciones jurídicas, fácticas y económicas de los hechos controvertidos en el presente procedimiento, [esa] Superintendencia de conformidad con el artículo 38 de la Ley [de PROCOMPETENCIA] concluye que la sociedad mercantil REPRESENTACIONES DEKEMA C.A. ha incurrido en competencia desleal en los términos del ordinal 1° del artículo 17 de la Ley eiusdem (sic), Y ASÍ SE DECIDE.
En consecuencia, de conformidad con el artículo 38 ordinal 1° del parágrafo primero de la Ley eiusdem (sic), [esa] Superintendencia ORDENA a la empresa REPRESENTACIONES DEKEMA C.A. la cesación de la práctica declarada restrictiva de la competencia por la presente Resolución.
En este sentido, a fin de prevenir el efecto que sobre el mercado podría generar la actuación de REPRESENTACIONES DEKEMA C.A. de conformidad con el ordinal 2° del parágrafo primero del artículo 38 de la Ley [de PROCOMPETENCIA], SE ORDENA a esa empresa que para la comercialización de las baterías de ollas marca REVA INTERNATIONAL que mantiene en existencia, publique los días 17 y 24 de julio de 2000 un anuncio aclaratorio en los diarios de circulación nacional y regional (…) con el texto adjunto, (…).
‘Representaciones Dekema C.A. informa que las ollas de acero inoxidable comercializadas bajo la denominación Reva International no son fabricadas en Solingen, reconocido poblado alemán, según la inscripción que estos productos muestran en su parte inferior. Anuncio que se publica en resguardo de la libre competencia en el mercado.’
(…) Por otro lado, con el fin de eliminar la posibilidad real y futura de confusión por parte del consumidor, con el consecuente efecto que sobre empresas participantes en el mercado se genera, SE ORDENA de conformidad con el ordinal 2° del parágrafo primero, a la empresa REPRESENTACIONES DEKEMA C.A. que en un lapso de veintiún (21) días continuos le sean debidamente marcados (a través de un grabado o de calcomanía visible), el lugar de fabricación a las ollas de cocina que mantiene en existencia marca REVA INTERNATIONAL y a su respectivo empaque.
Igualmente, se le ORDENA de conformidad con el ordinal 2° del parágrafo primero del artículo 38 [de la Ley de PROCOMPETENCIA], a la empresa REPRESENTACIONES DEKEMA C.A. que a partir del 1° de julio de 2000, se abstenga de comercializar ollas de cocina marca REVA INTERNATIONAL y su respectivo empaque, que no tenga inscrito, claramente visible, el lugar de fabricación (…)”. (Mayúsculas y negritas del organismo)
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Siendo la oportunidad para que esta Corte se pronuncie acerca del recurso interpuesto en el presente caso, se observa lo siguiente:
Por una parte, la recurrente fundamentó su pretensión en el vicio de falso supuesto en que aparentemente incurrió el organismo recurrido en virtud de que, según afirmó, no es cierto que su representada tenga capacidad actual ni futura de afectar el mercado relevante porque no tiene poder de mercado para desplazar a otros competidores, por lo cual, a su juicio no hay competencia desleal, y que la calidad de las ollas de acero inoxidable puede ser verificada a simple vista con el examen de su apariencia y peso y, por tanto, existen pocas posibilidades de inducir en engaño a un comprador, además, los propios competidores pueden controlar la calidad de los productos por medio de los reclamos y uso de la “garantía”, afirmando de esta manera que no ha engañado al consumidor ni falseado la publicidad, ya que para que exista publicidad engañosa es necesario que la inclusión de la palabra “Solingen” y la utilización de palabras en alemán sean susceptibles de generar confusión en los consumidores acerca del origen de las ollas de acero inoxidable comercializadas por su representada y, asimismo, que dicha confusión pueda causar una alteración del normal comportamiento del mercado, lo que no ocurre en el presente caso, pues –afirman los apoderados actores- aquí, el “consumidor razonable” es miembro de las clases socio-económicas media, media alta y alta, ello derivado del costo de las ollas.
Además, argumentaron que dicho ente adoptó un concepto muy restringido de mercado relevante y que el acto impugnado adolece de nulidad absoluta, por vicios en las órdenes de restablecimiento del mercado, en términos de lo previsto en el artículo 19 numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por ser de imposible ejecución el hecho de marcar el lugar de fabricación de las ollas y que su representada se abstenga de comercializar ollas marca Reva Internacional, e igualmente expresaron que el acto impugnado está viciado de desviación de poder, por cuanto la Superintendencia, al supeditar la posibilidad de que su representada continúe realizando una actividad comercial totalmente legítima a la condición de que sea remarcada toda la mercancía con una información definitivamente desconocida por los vendedores, y más aún desconocida por los distribuidores, como lo es la determinación específica del lugar de fabricación de los productos, información que además de desconocida es profundamente irrelevante y superflua en el específico mercado de las ollas, está tergiversando los fines para los cuales fue creada y, paradójicamente, en lugar de constituirse en garante de la libertad del mercado y de la libertad de ingreso de los competidores a mercados de funcionamientos espontáneos, está, por el contrario, excluyendo a su representada de la competencia, condicionando su permanencia en el mercado de las ollas a la circunstancia de que cumpla con una orden imposible, como es determinar con precisión el lugar de fabricación de productos comprados a distribuidores que a su vez lo han comprado de otros distribuidores y revendedores.
Por su parte, el organismo recurrido decidió que la sociedad mercantil Representaciones Dekema C.A. había incurrido en competencia desleal en los términos del ordinal 1° del artículo 17 de la Ley de PROCOMPETENCIA, por considerar que “la empresa REPRESENTACIONES DEKEMA C.A. tiene capacidad real y potencial de afectar el mercado de comercialización de ollas de acero inoxidable a través del sistema de ventas directas en el territorio nacional, ya que si bien posee un doce por ciento (12%) de participación en el mercado relevante, tratándose de un producto caracterizado por tener una demanda inelástica y ampliamente diferenciado y sin barreras a la entrada actuales, la ejecución de una conducta presuntamente desleal, podría tener efectos negativos para la sociedad, al ser susceptible de desviar el flujo comercial de los competidores de modo ilegítimo e igualmente los costos de transacción y posiblemente los precios”, en virtud de lo cual, ordenó a la mencionada empresa: (i) la cesación de la práctica declarada restrictiva de la competencia por la referida Resolución; (ii) que para la comercialización de las baterías de ollas marca Reva International que mantiene en existencia, publicara los días 17 y 24 de julio de 2000 un anuncio aclaratorio en ciertos diarios de circulación nacional y regional con el texto adjunto señalado en la misma Resolución; (iii) que en un lapso de veintiún (21) días continuos le fueran debidamente marcados (a través de un grabado o de calcomanía visible), el lugar de fabricación a las ollas de cocina que mantiene en existencia marca Reva International y a su respectivo empaque, ello de conformidad con el ordinal 2° del parágrafo primero del artículo 38 eiusdem, y; (iv) que a partir del 1° de julio de 2000, se abstenga de comercializar ollas de cocina marca Reva International y su respectivo empaque, que no tengan inscrito, claramente visible, el lugar de fabricación, de conformidad con el ordinal 2° del parágrafo primero del artículo 38 eiusdem.
Así, esta Corte estima que el tema controvertido en el presente proceso es la posible subsunción de las conductas desplegadas por Representaciones Dekema C.A. en el supuesto de hecho previsto en el ordinal 1° del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. En otras palabras, debe determinarse si, de la conducta llevada a cabo por la recurrente, se derivan consecuencias restrictivas de la libre competencia, en función de la deslealtad de la publicidad ofrecida y, de ser ello cierto, la legalidad de la aplicación de la sanción impuesta por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
Planteada la litis en estos términos, pasa esta Corte a decidir la presente causa, con base en las siguientes consideraciones:
El artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia establece lo siguiente:
“Se prohíbe el desarrollo de políticas comerciales que tiendan a la eliminación de los competidores a través de la competencia desleal y, en especial, las siguientes:
1.- La publicidad engañosa o falsa dirigida a impedir o limitar la libre competencia;
2.- La promoción de productos y servicios con base en declaraciones falsas, concernientes a desventajas o riesgos de cualquier otro producto o servicio de los competidores; y
3.- El soborno comercial, la violación de secretos industriales y la simulación de productos”. (Negritas de esta Corte)
Claramente en esta norma están previstos los tres supuestos anteriormente transcritos como formas de competencia desleal: (i) la publicidad engañosa; (ii) la promoción basada en declaraciones falsas; y (iii) el soborno comercial, la violación de secretos industriales y la simulación de productos; todos derivados de la política comercial del agente perturbador. Ahora bien, la disposición aplicada al caso que nos ocupa es el ordinal 1° del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia; esto es, la publicidad engañosa.
Por lo general, la publicidad engañosa resulta de la simple publicidad comparativa –en cuanto que ésta irremediablemente tiende a explotar la reputación ajena para presentarse como triunfadora. Para ello, el publicista no apela simplemente a los términos explícitos de su anuncio, sino que ejerce sutilmente a los términos explícitos de su anuncio, sino que ejerce sutilmente una influencia subliminal e inconsciente por las implicaciones y asociadas despertadas. La potencia de ésta última es mucho mayor de cuanto se tiende a creer, de tal manera que mejor será el publicista cuando más profundamente logre imponer su juego de imágenes al psiquismo del consumidor.
No obstante, el público tiene por otra parte derecho a que toda publicidad se identifique en los términos mismos que efectivamente presenta, es decir, que su apariencia sea su realidad.
En términos generales, el equilibrio entre la acción publicitaria comparativa y los derechos de los consumidores debe ser regulado por el Juez, y define el límite de las prácticas competitivas por existir un manifiesto interés del público en mantener las reglas del juego en que lleva una parte. En efecto, toda la publicidad va en última instancia dirigida a él. De manera que, para no ser engañoso, el efecto de la publicidad debe ser inmediato y verdadero. Con ello se asegura la libertad del consumidor.
De esta manera, la doctrina (vid. BENTATA, Víctor. “Teoría de las Prácticas Económicas Ilícitas”, Editorial Jurídica Venezolana. Instituto Nacional de Propiedad Intelectual. Universidad de los Andes) ha expresado al respecto que la falsa publicidad debe entonces reunir diversos elementos para ser calificada de ilegal o de ilícita, a saber:
1. Una falsa representación de hechos, no de opiniones,
2. Hacerlo a sabiendas de que no se dispone de información suficiente sobre su veracidad,
3. La intención de provocar una acción del consumidor apoyada en la publicidad,
4. La confianza natural y justificada de la persona afectada, y,
5. Los daños causados como efecto de esa confianza.
Así, resulta obligatorio para esta Corte determinar, de los elementos cursantes en autos, si existen suficientes evidencias para afirmar, como lo hace la Resolución recurrida, “que la empresa REPRESENTACIONES DEKEMA C.A., se encuentra induciendo al consumidor a una asociación errada de su presunto producto con la calidad y buena reputación de la materia prima proveniente de la República Federal de Alemania, específicamente de la ciudad de Solingen, desplegando una conducta en total contradicción con los principios leales del comercio”, o, si por el contrario, tal argumento no es aplicable a la publicidad objeto del acto recurrido. Para ello, la Corte hace las siguientes consideraciones:
En primer lugar, los apoderados de la recurrente alegan que no ha engañado al consumidor ni falseado la publicidad. En segundo término, estimaron que su representada sólo vende sus ollas de acero inoxidable a través del sistema de ventas directas, lo que supone que los vendedores autorizados visiten a los clientes y les describan las cualidades del producto y, que no existe, por parte de su representada, ningún acto desleal que vicie la voluntad del comprador.
Por otra parte, esta Corte observa que la Superintendencia para la Promoción y la Protección de la Libre Competencia declaró que Representaciones Dekema C.A. se encontraba incursa en competencia desleal en los términos del ordinal 1° del artículo 17 de la Ley que rige la materia.
Así, esta Corte observa que, a lo largo del procedimiento, la empresa Rena Ware Distributors C.A. ha alegado que Representaciones Dekema C.A., “señala a sus potenciales clientes que los productos por ella comercializados son fabricados en la República Federal de Alemania y que dicha especificación consta en cada uno de los utensilios de cocina que comercializa, siendo éstos grabados en bajorrelieve con los siguientes elementos: ‘Reva International’, ‘Solingen’ (nombre de una región de la República Federal de Alemania) y ‘Edelsahl’ (palabra en alemán que traducida al castellano significa acero inoxidable)’, induciendo a una falsa señalización sobre el origen del producto”.
Por su parte, el distribuidor JUNG GEE S/S COOKWARES ha manifestado la práctica de una ‘costumbre mercantil’, en el mercado de sus productos con la denominación ‘Solingen’.
No obstante, no consta en el expediente administrativo prueba fidedigna que justifique tal hecho, o la presunta costumbre mercantil mencionada, que, en todo caso resultaría radicalmente opuesta a las normas contenidas en la Decisión Nº 486 del Régimen Común sobre Propiedad Industrial, de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, publicada en Gaceta Oficial de la referida Comisión, Año XVI, Nº 600 del 19 de agosto de 2000, con rango legal en nuestro ordenamiento según el artículo 153 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y particularmente al reglamento de la Ley del país miembro que le haya conferido tal carácter.
Adicionalmente, esta Corte estima que las ollas de cocina marca Reva Internacional no podrían ser fabricadas en la región de Solingen (reconocido poblado Alemán), pues así fue asegurado durante el procedimiento por el director ejecutivo de la Cámara de Comercio e Industria Venezolano Alemana (ver folios 2652 y 2653 del expediente administrativo) tal y como se cita de seguidas:
“(…) anexamos un comunicado de la Cámara de Comercio e Industria de Solingen, la cual es certificada y le da respuesta a los puntos 1, 2 y 3 de su carta anteriormente mencionada.
Según el comunicado, la palabra ‘Solingen’ es una ‘denominación de origen y de calidad’, además de una ‘marca registrada’ y ‘según el decreto de protección, la denominación ‘Solingen’ solo puede ser utilizada para productos de cuchillería fabricados en el área industrial de la ciudad de Solingen. La denominación de origen ‘Solingen’ está protegida a nivel internacional.
En Venezuela, la marca Solingen se encuentra registrada bajo el registro 63579, en clase 23 23 nacional, equivalente a la clase 8 internacional, a nombre de la firma ‘Industrie und Handelskammer Wuppertal – Solingen – Remscheid’.
En su comunicado, la Cámara de Comercio e Industria de Solingen ratifica, que en la ciudad de Solingen ‘no se producen ollas a presión desde hace varios años’. Anexa le enviamos carta de la Cámara de Comercio e Industria de Solingen, tanto en su versión original en alemán como también traducida al español por Cavenal”.
Tal y como puede observarse, según información suministrada a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia durante la sustanciación del procedimiento administrativo, así como de los documentos insertos al expediente administrativo (folios 2652 al 2656), en la ciudad de Solingen, Alemania, para el momento que la recurrente comercializaba las ollas de cocina marca Reva Internacional con las citadas inscripciones, la fabricación en el reconocido poblado era materialmente imposible.
De esta forma, observa esta Corte que la empresa Representaciones Dekema C.A., efectivamente ha inducido al consumidor a una asociación errada de su producto con la calidad y buena reputación de la materia prima proveniente de la República Federal de Alemania, específicamente de la ciudad de Solingen, desplegando una conducta en total contradicción con los principios leales del comercio. Pues aún cuando la denunciada pueda acreditar la calidad del producto que comercializa, los actos desleales tendientes a crear confusión en razón de la procedencia del producto se mantendrían intactos.
Por último, cabe aclarar que aún cuando la materia prima empleada en la fabricación de las ollas pudiera ser alemana, no fue probado, ni en el procedimiento administrativo ni en el judicial, que las mismas fueran fabricadas en la región de Solingen, cuestión que resultaría prácticamente imposible en razón de que en dicha región alemana actualmente sólo se fabrican artículos relacionados con cuchillería, tal como se evidencia de la respuesta de la Cámara de Comercio e Industria Venezolano-Alemana.
En atención a las anteriores consideraciones, la práctica consistente en grabar en el cuerpo de las ollas de cocina las inscripciones de “Reva Internacional” junto a “Edelstahl – Solingen” es un acto susceptible de crear confusión al potencial comprador sobre la procedencia y/o fabricación de las ollas, debiendo expresar esta Corte en este punto que, el consumidor final debe estar beneficiado con información clara y transparente acerca del origen, cualidades y calidad del bien o servicio que se le ofrece, de manera tal, que no se produzca confusión o errores en el comportamiento del mismo.
En efecto, la competencia desleal supone, que el mensaje transmitido desinforme o informe erróneamente al consumidor de las características, ventajas y desventajas del producto publicitado, en desmedro de la decisión de compra que haría el consumidor en el momento de demanda del producto. En tal sentido, la deslealtad de la publicidad tiene como efecto una distorsión en el mercado, por cuanto la información omitida o emitida engañosamente en la publicidad altera la apreciación del consumidor de modo que hace una elección que, de no haber sido influenciado ilegítimamente por la falsa información, no hubiera hecho normalmente.
Así, a pesar que la participación de mercado de la empresa que supuestamente incurre en la práctica desleal sea pequeña (12%), ésta podría seguir teniendo capacidad para afectar el mercado relevante, pues a través de la erosión de las expectativas legítimas de los competidores podría estar desviando el flujo de comercio hacia su provecho, en detrimento de sus competidores. Es preciso recordar que en este mercado, los productos son altamente diferenciados, por lo cual características tales como “el origen” son factores importantes en la toma de decisión de los consumidores. En este sentido, una supuesta manipulación del origen de estos productos, podría tener incidencias importantes en la participación del mercado, incluso si dicha práctica es realizada por una empresa pequeña.
En otro orden de ideas, se observa que los recurrentes alegaron que “la determinación específica del lugar de fabricación de los productos, información que además de desconocida es profundamente irrelevante y superflua en el específico mercado de las ollas”.
En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional debe desechar por infundado dicho alegato en virtud de que el consumidor final siempre debe estar beneficiado con información clara y transparente acerca del origen, cualidades y calidad del bien o servicio que se le ofrece, de manera tal que no se produzca distorsión en el comportamiento del mismo, ello tiene apoyo en la Resolución del Ministerio de la Producción y el Comercio de fecha 14 de diciembre de 2000, publicada en Gaceta Oficial Nº 37.139 del 13 de febrero de 2001, establece en su artículo 4 lo que a continuación se transcribe parcialmente:
“Artículo 4. Los productos nacionales e importados que se comercialicen en el territorio nacional deberán tener un rótulo o etiqueta, o marbete, envase o empaque, o embalaje, que cumpla con los requisitos que siguen a continuación:
(…omissis…)
6. País de fabricación.
(…omissis…)
9. El contenido del rótulo, etiqueta o marbete deberá aparecer en idioma castellano y ser de fácil comprensión por el consumidor, claramente legible, no debe redactarse en forma falsa, equívoca o engañosa de manera que cree una impresión errónea con respecto a su naturaleza u origen”.
Por otra parte, la utilización de palabras identificadoras en idioma alemán utilizadas en los empaques y nombres de las baterías de cocina comercializadas por Representaciones Dekema C.A., podrían inducir a error a los potenciales consumidores, ya que en la mente colectiva existe la impresión de que los productos de acero inoxidable hechos en Alemania son de una calidad superior a los producidos con el mismo material en otros países.
De esta manera, si una empresa competidora ofrece un producto de calidad respaldada por su denominación de origen, con características funcionales similares, con un sistema de venta práctico y cómodo para el consumidor como lo es la venta directa, ofreciendo garantía vitalicia por sus productos y finalmente (como última variable a considerar por el consumidor) a un precio inferior, tenderá a dirigir la demanda del mercado hacia sus productos de una forma inequívoca y a desplazar a sus competidores del mercado. Así se declara.
Ello así, la empresa Representaciones Dekema C.A., se encuentra induciendo al consumidor a una asociación errada de su producto con la calidad y buena reputación de la materia prima proveniente de la República Federal de Alemania, específicamente de la ciudad de Solingen, desplegando una conducta en total contradicción con los principios leales del comercio.
Finalmente, esta Corte debe hacer referencia a lo alegado por la recurrente en lo relativo a que la orden impartida por la Superintendencia es “de imposible ejecución el hecho de marcar el lugar de fabricación de las ollas y que su representada se abstenga de comercializar ollas marca Reva Internacional”, “condicionando su permanencia en el mercado de las ollas a la circunstancia de que cumpla con una orden imposible, como es determinar con precisión el lugar de fabricación de productos comprados a distribuidores que a su vez lo han comprado de otros distribuidores y revendedores”.
Así, consta en el expediente a los folios 329 al 333, dos (2) inspecciones que realizaran funcionarios de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en la sede de la empresa Representaciones Dekema C.A., con el objeto de constatar el cumplimiento de la orden de marcaje emitida por ese organismo administrativo, dejándose constancia que “las cajas o empaques de las ollas que comercializan se encontraban marcadas con el rótulo ordenado por [esa] Superintendencia en su totalidad. Asimismo, el producto contenido en las mismas aun no ha sido marcado. Al respecto, el notificado informó que los obreros y empleados asignados para cumplir con ésta (sic) orden han estado trabajando y aspiran terminar el marcaje dentro de tres días, visto el volumen de productos”.
Siendo esto así, debe este Órgano Jurisdiccional señalar que dicha orden, además de haberse empezado a cumplir voluntariamente, no es de ninguna manera ilegal ni de imposible ejecución, en virtud de que la obligación del marcaje del origen de fabricación de un producto es un deber que debe cumplir la empresa importadora, conforme al artículo supra mencionado de la Resolución del Ministerio de la Producción y el Comercio.
De lo expuesto anteriormente se evidencia, en criterio de esta Corte, la improcedencia de las alegaciones de la actora. En efecto, no existen elementos que permitan a esta Corte suponer, como lo pretende la recurrente, que no ha tenido la intención de engañar o inducir a error al consumidor. El elemento fundamental a este respecto, es el de la poca claridad del mensaje que se le envía al consumidor para orientar su decisión de compra. En consecuencia, encuentra esta Corte que, en el presente caso, luego de un minucioso análisis del material probatorio, se constató que la publicidad de la recurrente ciertamente es engañosa tal y como lo consideró Procompetencia. Así se declara.
Conforme a todo lo antes expuesto, en el caso sometido a consideración de esta Corte, se verifican los tres supuestos necesarios para calificar la conducta desplegada por la actora como desleal, conforme al ordinal 1° del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, a saber:
(i) Que los agentes económicos posiblemente afectados sean susceptibles de participar en los mercados: ha sido reconocido por ambas partes en el proceso que tanto la recurrente como Rena Ware Distributors son agentes participantes en el mercado relevante para esta decisión.
(ii) Que la conducta lesione deslealmente las expectativas legítimas de los consumidores y otros agentes económicos, lo cual desvía la decisión de compra en el mercado: en efecto, la publicidad sometida a análisis lesiona la expectativa legítima del consumidor, e igualmente afecta a Rena Ware Distributors, en su aspiración legítima a la porción del mercado al que le resulta más conveniente la utilización de su producto. Tal como quedó demostrado durante el procedimiento administrativo, la publicidad de la recurrente suministró una información engañosa sobre el origen de su producto, omitiendo o falseando datos que resultan fundamentales para determinar la escogencia del producto que resulte más conveniente a las necesidades del consumidor.
(iii) Que la publicidad tenga efectos sensibles sobre la demanda en el mercado presuntamente afectado: de los autos se evidencia que la percepción del consumidor expuesto a la emisión del mensaje es de tal modo errónea que ello causaría daños potenciales al mercado de ollas de acero inoxidable, lo cual es por sí suficiente para que se produzca la conducta lesiva, tal como ha sido reiteradamente establecido, mas aún cuando la recurrente no suministró información verdadera acerca de la procedencia de la fabricación de las ollas de acero inoxidable que comercializa.
Conforme a todo lo expuesto, resultan improcedentes los demás alegatos esgrimidos por la actora, en tanto y en cuanto cada uno de ellos están relacionados con la determinación de la inexistencia de los supuestos legales del tipo sancionador aplicado por la Superintendencia en el caso concreto, así como de elementos probatorios necesarios para comprobar la deslealtad de la conducta desplegada por Representaciones Dekema C.A. y, en consecuencia, su ilicitud. En criterio de esta Corte, tal y como ha sido desarrollado y detallado supra, cada uno de los elementos del tipo sancionador se encuentran presentes en el caso concreto y asimismo, los elementos probatorios de autos son suficientes para sostener la pertinencia de la calificación de la conducta desleal de la recurrente, por lo cual se encuentra que el acto recurrido está ajustado a derecho. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de anulación conjuntamente con medida cautelar innominada, interpuesto por los abogados LUIS ORTIZ-ÁLVAREZ y NOEMÍ FISHBACH, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 55.570 y 52.236, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la sociedad mercantil REPRESENTACIONES DEKEMA, C.A., contra la Resolución Nº SPPLC/028-2000, de fecha 28 de junio de 2000 emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________________ ( ) días del mes de ___________________ del año dos mil tres (2003). Años 192° de la Independencia y 144° de la Federación.
El Presidente,
JUAN CARLOS APITZ BARBERA
La Vicepresidenta,
ANA MARÍA RUGGERI COVA
Ponente
Los Magistrados,
EVELYN MARRERO ORTÍZ
PERKINS ROCHA CONTRERAS
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
La Secretaria,
NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ
Exp. N° 00-23521.-
AMRC / ypb.-
|
