Expediente N°: 01-25591
MAGISTRADO PONENTE: PERKINS ROCHA CONTRERAS
I
En fecha 7 de agosto de 2001, fue recibido en esta Corte escrito contentivo de recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con pretensión de amparo cautelar, interpuesto por el abogado HENRY JOSÉ BRICEÑO RIVERA, cédula de identidad N° 7.602.492, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 56.726, actuando en su propio nombre y representación, debidamente asistido por el abogado Rafael Durán, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 71.518, contra el acto dictado por la Federación de Abogados de la República Bolivariana de Venezuela (S/F), mediante el cual se suspendió del ejercicio de la profesión de abogado al accionante por el lapso de un (1) año.
En fecha 14 de agosto de 2001, se dio cuenta a la Corte y por auto separado de esa misma fecha se designó Ponente al Magistrado Perkins Rocha Contreras.
En fecha 20 de agosto de 2001, se pasó el expediente al Magistrado ponente a los fines de decidir acerca de la competencia de esta Corte para conocer del presente recurso así como de la pretensión de amparo cautelar incoada.
Mediante sentencia de fecha 10 de octubre de 2001, esta Corte declaró procedente la pretensión de amparo cautelar interpuesta.
Por auto de fecha 6 de noviembre de 2001, el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso y la modificación de éste; ordenó notificar al ciudadano Fiscal General de la República y librar el cartel al cual alude el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
Practicadas las notificaciones del Fiscal General de la República y del Procurador General de la República, se libró el cartel a que se refiere el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual fue publicado y consignado en tiempo oportuno.
En fecha 29 de enero de 2002 fue abierta la causa a pruebas.
En fecha 5 de febrero de 2002 el apoderado judicial del recurrente, consignó escrito de promoción de pruebas, las cuales fueron admitidas por auto de fecha 27 de febrero de 2002.
En fecha 23 de abril de 2002 se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Magistrado PERKINS ROCHA CONTRERAS.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
II
DE LOS ALEGATOS DEL RECURRENTE
En fecha 7 de agosto de 2001, el abogado HENRY JOSÉ BRICEÑO RIVERO, actuando en su propio nombre y representación, asistido por el abogado Rafael Durán, interpuso escrito contentivo de recurso de nulidad conjuntamente con pretensión de amparo cautelar con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Destacó, que la Junta Directiva del Tribunal Disciplinario de la Federación de Colegios de Abogados de la República Bolivariana de Venezuela, mediante decisión dictada en fecha 15 de marzo de 2001, confirmó la decisión del Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados del Estado Trujillo del 19 de diciembre de 2000, la cual le impuso la sanción de suspensión del ejercicio profesional de la abogacía por el lapso de un año, fundamentando la referida decisión en lo dispuesto en los artículos 70 literal “E”; 2, 10, 11 y 30 ordinal 6° de la Ley de Abogados, en el artículo 15 del Reglamento de dicha Ley, y en los artículos 4, 10, 20, 43 y 45 del Código de Ética Profesional.
Ante tal decisión, alegó que había sido sancionado por un órgano particular y no por los Tribunales Penales, aduciendo que las faltas se regulaban por el Código Penal Venezolano vigente y que con base en el mismo, la acción penal estaba prescrita para la fecha de la decisión de la Junta Directiva del Tribunal Disciplinario de la Federación de Colegios de Abogados de Venezuela, razón por la cual solicitó se decretara a su favor un mandamiento de amparo cautelar, conforme a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y se le reincorporara a la actividad del ejercicio profesional de la abogacía y en consecuencia, se le suspendieran los efectos del acto administrativo de contenido jurisdiccional y de efectos particulares dictado por los Tribunales Disciplinarios de la Federación de Colegios de Abogados de Venezuela y del Colegio de Abogados del Estado Trujillo.
Alegó el accionante que la decisión dictada por el Tribunal Disciplinario de la Federación de Colegios de Abogados de Venezuela, que confirma la decisión emitida por el Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados del Estado Trujillo, mediante la cual se le sancionó con la suspensión del ejercicio de la abogacía por el lapso de un año estaba totalmente viciada, así como el procedimiento, pues violaban disposiciones de carácter constitucional como el derecho al debido proceso, a la defensa, al trabajo y a la moral, consagrados en los artículos 49, 60 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Prosiguió explicando, que se materializaba la violación del derecho al trabajo, en el hecho de no poder ejercer su profesión con motivo de la sanción interpuesta, la violación del derecho al debido proceso y al derecho a la defensa, en el hecho de no permitírsele oír la declaración del testigo promovido por él, declarando concluido el acto, sin darle la oportunidad al testigo de declarar en otro momento, desvalorizando dicha prueba testimonial así como las pruebas documentales.
Asimismo, denunció como violado el artículo 58 de la Ley de Abogados, el cual contempla que cada Tribunal Disciplinario debe tener cinco miembros y tres suplentes, con por lo menos tres años de actividad o ejercicio profesional; observándose que miembros de la Junta Directiva del Colegio de Abogados del Estado Trujillo, no cumplen con este requisito, en tal sentido destacó que el abogado José Luis Román, tiene menos de tres años de graduado.
Alegó de igual forma el accionante, que dicho procedimiento disciplinario estaba viciado, en virtud de que a pesar de que solicitó la recusación de la Presidenta de dicho Tribunal Disciplinario, abogada Dairy Mejías Dávila y por tener ésta un interés como parte, en otra causa en la que el accionante era su contraparte, se declaró sin lugar tal solicitud, lo cual trajo consigo otro vicio que fue la violación del artículo 93 del Código de Procedimiento Civil, al suspender el lapso probatorio de la referida causa hasta que se decidiera la recusación, así como la violación del artículo 91 del Código Orgánico Procesal Penal.
Respecto al daño moral, agregó que se le había causado un daño a su imagen y reputación como profesional, ante sus colegas, clientes y público en general.
Por otra parte, señaló que respecto a la sanción que se le había impuesto por no celebrar un contrato de servicio con la denunciante, el Tribunal Disciplinario no tomó en cuenta lo dispuesto en el artículo 167 del Código de Procedimiento Civil, al cual remite el artículo 22 de la Ley de Abogados y relativo a la estimación de honorarios de los abogados, explicando que el mismo no ordena a realizar ningún contrato de servicio, expresando que la mencionada disposición no fue tomada en cuenta por el referido Tribunal Disciplinario al momento de sancionarlo.
Adujo de igual forma, que le fue violado su derecho a la defensa y al debido proceso al negársele en varias oportunidades copias simples de las actuaciones solicitadas por él ante dicho Tribunal Disciplinario, dejándolo en estado de indefensión y violando por lo tanto lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, además de los principios procesales de imparcialidad, veracidad, legalidad, congruencia y presentación.
Con base en lo anterior, solicitó a este órgano jurisdiccional que declarara la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Denunció el accionante que el acto impugnado contenido en la decisión del Colegio de Abogados del Estado Trujillo de fecha 9 de junio de 2000 y confirmada por la Federación de Abogados del República Bolivariana de Venezuela (S/F), mediante el cual se suspendió del ejercicio de la profesión del abogado al accionante por el lapso de un (1) año, violó su derecho a la defensa y al debido procedimiento.
En cuanto a la violación del derecho a un debido procedimiento y a la defensa, la jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Corte ha establecido que el procedimiento se constituye como el más amplio sistema de garantías que procura la obtención de una actuación administrativa coherente con las necesidades públicas sin lesionar los intereses individuales en juego, proporcionando las garantías que sean necesarias para la protección de los derechos fundamentales dentro de la relación procesal, en procura de decisiones verdaderamente justas y materiales.
Entre las garantías que constituyen el derecho a un debido procedimiento administrativo, el derecho a la defensa tiene especial significación por cuanto comporta entre otros derechos, el de ser oído, tener acceso al expediente, ser notificado, solicitar y participar en la práctica de las pruebas, e impugnar las decisiones administrativas, los cuales obligan a la Administración a brindar las más amplias garantías al administrado antes y después de la adopción de cualquier decisión.
En esta forma, el derecho a la defensa comprende el denominado principio audi alteram partem o principio del contradictorio administrativo y, el derecho a ser oído, así como el derecho a la audiencia y a la participación en el procedimiento; tales garantías de rango constitucional permiten que los titulares de derechos o de intereses frente a la Administración, tengan la posibilidad de defenderse participando activamente en el procedimiento y coadyuvando en la toma de decisiones y más aún en aquellos que afectan su esfera de derechos subjetivos. Por otro lado, la doctrina ha reconocido que con este principio se logra la verificación del supuesto jurídico del procedimiento y la determinación de su correcta interpretación, la actuación del derecho objetivo y, la tutela de los derechos e intereses de las partes.
Así pues, tanto en sede administrativa como judicial, la protección del derecho a la defensa y al debido procedimiento se obtiene con la sustanciación de un procedimiento en el que se garantice al interesado sus posibilidades de defensa y el empleo de los medios o recursos dispuestos para tal fin; de modo que el administrado se verá afectado en su derecho a la defensa y al debido proceso, no sólo cuando se transgreda el procedimiento aplicable, o se obvie alguna de sus fases esenciales, sino cuando la Administración no garantice previamente el derecho a ser oído, pues en virtud de esto último se le privaría al administrado de una oportunidad para exponer o demostrar lo que estime conducente a los fines de su defensa.
De igual forma, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49, se definió dentro de los parámetros de instrumentalidad y relatividad propios de estos derechos fundamentales.
En este orden de ideas, el examen de las posibles violaciones del derecho constitucional al debido procedimiento deben ser analizadas por esta Corte tomando en consideración que el procedimiento administrativo es una entidad jurídica compleja constituida por un conjunto de elementos necesariamente coordinados y vinculados entre sí, y la omisión o errada sustanciación de alguna de sus fases -actos propios de una determinada etapa del procedimiento, relaciones, lapsos o cargas procedimentales- pueden causar que los actos subsiguientes que se realicen afecten el desarrollo del procedimiento, y por consiguiente, el derecho constitucional al derecho a la defensa y a un debido procedimiento legalmente establecido.
En el caso sub iudice, el recurrente afirma que promovió como testigo al ciudadano Antonio Montilla Pacheco “y el Tribunal disciplinario no dejó constancia en Acta sobre este hecho, da por concluido el acto y fija a las partes presentar los respectivos informes, sin darle oportunidad a mi testigo de declarar en otro momento tal como se evidencia en dicha acta inserta al folio N° 260 de dicho expediente” (sic).
Se desprende de las actas del expediente (folio 228), que la parte recurrente en su escrito de promoción de pruebas, efectivamente promovió como testigo al ciudadano Antonio Motilla Pacheco, titular de la cédula de identidad N° 4.666.490. De igual forma, consta en el folio 257 que el Colegio de Abogados del Estado Trujillo admitió la prueba promovida y fijó el día para que rindieran declaración los testigos, entre los cuales se encontraba el mencionado ciudadano Antonio Motilla Pacheco.
Asimismo, no consta en el expediente que el recurrente hubiera presentado al Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados del Estado Trujillo el testigo -Antonio Montilla Pacheco-, o bien formulado alguna solicitud en orden a que el mencionado Tribunal Disciplinario fijara una nueva oportunidad para presentar como testigo al ciudadano Antonio Montilla Pacheco.
En tal sentido, esta Corte observa que el artículo 69 de la Ley de Abogados -referido al procedimiento para la imposición de las sanciones- establece que “a falta de disposición expresa en la presente Ley, o en sus Reglamentos, se aplicarán las disposiciones del Código de Enjuiciamiento Criminal, o Procedimiento Civil, según el caso. El procedimiento en Segunda Instancia será igual al de Primera”. Así, en cuanto a la promoción y evacuación de la prueba de testigos son aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 483 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del siguiente tenor:
“Artículo 483.- Admitida la prueba, el Juez fijará una hora del tercer día siguiente para el examen de los testigos, sin necesidad de citación a menos que la parte la solicite expresamente. (...) Cada parte tendrá la carga de presentar al Tribunal los testigos que no necesiten citación en la oportunidad señalada. Puede, con todo, el Tribunal, fijar oportunidades diferentes para el examen de los testigos de una y otra parte. (...) Si en la oportunidad señalada no compareciera algún testigo, podrá la parte solicitar la fijación de nuevo día y hora para su declaración siempre que el lapso no se haya agotado (...).”. (Resaltado de esta Corte).
De la lectura del artículo parcialmente trascrito se desprende, que dado las cargas procesales, son conductas de realización facultativa establecidas en el propio interés del sujeto sobre quien recae la carga, su omisión trae aparajeda una consecuencia gravosa para él -el ejemplo por antonomasia es la carga de la prueba, pues nadie obliga a las partes a que prueben, tan sólo deben hacerlo si quieren lograr la convicción del juez sobre la certidumbre y procedencia de sus pretensiones nadie más que la propia parte resulta perjudicada si ésta no asume el onus probandi-.
En el presente caso, al constar que el recurrente incumplió con una carga procesal al no llevar al testigo en el momento indicado por el Tribunal Disciplinario del Estado Trujillo para que rindiera declaración –ni tampoco consta en el expediente que hubiese solicitado que se fijare una nueva oportunidad- o que existió una causa atribuible al Tribunal Disciplinario del Estado Trujillo para la no comparecencia del testigo. Resulta claro que, el recurrente no puede aducir el vicio de indefensión, si le es imputable el incumplimiento de una carga procesal -que en forma alguna deviene en inconstitucional- por lo que se desestima la denuncia formulada, así se declara.
Por otra parte, alegó que “no se apreció ni valorizó las pruebas documentales ni la declaración de mis testigos que yo presenté en el lapso probatorio, e inserto a los folios 253 al 255 y 257 al 259 (sic)”.
Al contrario de lo sostenido en el anterior aserto, en el acto impugnado se evidencia que la Federación de Colegios de Abogados de la República Bolivariana de Venezuela (folios 331 al 333), analizó las pruebas presentadas por el recurrente, así se evidencia que la Federación examinó las contradicciones que a su entender existían no sólo entre las declaraciones de los testigos promovidos por el recurrente sino por las declaraciones que este mismo efectuó a lo largo del procedimiento, y así se declara.
Asimismo, denunció como violado el artículo 58 de la Ley de Abogados, el cual contempla que cada Tribunal Disciplinario debe tener cinco miembros y tres suplentes, por lo menos con tres años de actividad o ejercicio profesional; observándose que miembros de la Junta Directiva del Colegio de Abogados del Estado Trujillo, no cumplen con este requisito, y destacó que el abogado José Luis Román, tiene menos de tres años de graduado.
Sobre la base de la anterior afirmación, correspondía al recurrente presentar los elementos de convicción necesarios a los fines de verificar la procedencia de la denuncia formulada. Cabe señalar que no identifica a qué “miembro” se refiere y no presenta pruebas que permitan verificar la irregular condición del abogado José Luis Román. Ello así, y visto que esta Corte de oficio no encuentra en las actas del expediente pruebas que le permitan verificar la veracidad de las denuncias formuladas, las desestima y, así se declara.
Estima de igual forma, que se violó su derecho a la defensa y a un debido procedimiento, toda vez que a pesar de su solicitud de recusación de la Presidenta de dicho Tribunal Disciplinario, abogada Dairy Mejias Dávila y por tener ésta un interés como parte, en otra causa en la que el accionante era su contraparte, se declaró sin lugar tal solicitud, lo cual trajo consigo otro vicio que fue la violación del artículo 93 del Código de Procedimiento Civil, al suspender el lapso probatorio de la referida causa hasta que se decidiera la recusación, así como la violación del artículo 91 del Código Orgánico Procesal Penal.
En cuanto a la primera aseveración del recurrente, esta Corte estima preciso señalar que la declaratoria sin lugar de una solicitud de recusación no viola per se el derecho a la defensa y al debido procedimiento de la parte solicitante. Ahora bien, en el presente caso de la revisión de las actas del expediente, no se desprende que la improcedencia de la solicitud de recusación no estuviera fundada de conformidad con las previsiones legales aplicables.
En el presente caso, la parte actora expresa en su escrito de demanda, que debido a que la ciudadana Dairy Mejias Dávila es Presidenta del Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados del Estado Trujillo y representante judicial de la sociedad mercantil ANDIFLEBA S.R.L., la cual se constituye en tercero opositor en un juicio incoado por Henry José Briceño Rivera -hoy recurrente-, se encontraba incursa en la causal de inhibición de conformidad con los artículos 71 y 73 de la Ley de Abogados, “en concordancia con el numeral 8 del artículo 83 del Código Orgánico Procesal Penal”. (sic)
En lo que se refiere a la violación de derecho a la defensa y al debido procedimiento, es oportuno reiterar el criterio según el cual, la recusación no es una figura admisible, en principio, “(...) en sede administrativa como sí ocurre en vía jurisdiccional, lo que queda evidenciado, en primer lugar –y en un sentido estrictamente formal– por no haber sido incorporada en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; pero además, ésta es la consecuencia lógica de considerar que se trata de un mecanismo procedimental que no es compatible con la dinámica de la actividad administrativa ni con los principios reguladores de sus competencias. En este sentido, la inhibición es la institución jurídica prevista en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que hace recaer en los funcionarios incursos en los supuestos preceptuados en el artículo 36, la obligación de mantenerse al margen de aquellos asuntos para los cuales tengan legalmente atribuida la competencia y en los que pueda verse comprometida su imparcialidad. Sin embargo, la ley sí arbitra otra solución ante la negativa del funcionario a separarse del conocimiento del asunto, cuando medie alguna de las causales de inhibición. En efecto, de acuerdo al artículo 39 ibidem, el funcionario de mayor jerarquía podrá ordenar de oficio o a instancia de los interesados, a los funcionarios incursos en las causales señaladas en el artículo 36, que se abstengan de toda intervención en el procedimiento. Así, la interpretación del dispositivo, atendiendo a su finalidad, cual es la de garantizar la objetividad y transparencia en los resultados de la actividad administrativa, lleva a esta Sala a afirmar que el legislador ha puesto al alcance de los particulares un mecanismo en sede administrativa, distinto de la recusación y de la inhibición, cuyo fin es lograr la exclusión de un determinado funcionario público del conocimiento de un asunto, cuando su vinculación con el interesado se ajuste a los presupuestos contenidos en el artículo 36 (...)”. (Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 8 de octubre de 2002, caso: MELINDA CAROLINA KANCEV DE LANDAETA)
Ahora bien, cuando una ley especial regula de manera particular el procedimiento administrativo para la imposición de sanciones y establece un régimen particular para tutelar el principio de imparcialidad en la inhibición de los funcionarios, incluyendo la institución de la recusación, las anteriores consideraciones no resultan aplicables.
Tal es el caso de la Ley de Abogados en su artículo 68, el cual establece que “las incidencias de inhibición y recusación contra los miembros del Tribunal Disciplinario o el Fiscal, se sustanciarán y decidirán de conformidad con lo que disponga el respectivo Reglamento. Ninguna de las partes podrá intentar más de dos recusaciones, las cuales sólo podrán fundamentarse en las causales previstas por el Código de Enjuiciamiento Criminal”, en concordancia con los artículos 70 al 77 del Reglamento de la Ley de Abogados.
Ahora bien, estando enmarcada tal apreciación en lo que concierne a los principios y preceptos que regulan a la actividad administrativa, y dentro de ella, particularmente, a los que rigen el procedimiento administrativo, en criterio de esta Corte debe forzosamente atenderse a lo establecido en los artículos 49 y 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En su observancia, queda establecida la exigencia que el procedimiento administrativo se desarrolle con arreglo a los principios de transparencia e imparcialidad, los cuales constituyen dentro de nuestro Estado de Derecho unas de las garantías jurídicas ineludibles, dado que con su concurso por excelencia se tutelan los derechos de los ciudadanos que participan en el procedimiento administrativo. Consecuencia de lo cual deben llevar aparejados los mecanismos dispuestos en el ordenamiento jurídico para asegurar su cumplimiento.
Desde el punto de vista orgánico, la Administración tiene una imparcialidad relativa, debido a que actúa compelida en la consecución de sus propios intereses (los del colectivo, que por antonomasia está llamada a tutelar). Pero además, desde la perspectiva subjetiva, es decir la referente al titular del órgano administrativo (al sujeto o persona física que dirige y decide en el procedimiento administrativo), cuando se vincula de manera regular con los ciudadanos (administrados) a través de una relación jurídico administrativa, es obligante considerar que la trascendencia del principio de imparcialidad es palmaria y, más aún, en grado superlativo resulta su importancia, cuando el ordenamiento jurídico otorga al funcionario como atribución, arbitrar conflictos administrativos entre particulares.
Así lo exigen por lo demás, tanto el principio o derecho de “igualdad” (artículos 1, 2, 21.2 de la Constitución), que en este caso primordialmente se materializa como garantía del necesario equilibrio o paridad de los administrados que están involucrados en un procedimiento administrativo contradictorio, así como el principio de honestidad, a cuyo cumplimiento está compelida la Administración Pública en el discurrir de su actividad (artículo 141 de la Carta Fundamental).
La obligación de una actuación imparcial y transparente por parte de los funcionarios públicos en la tramitación de los asuntos bajo su competencia, más aún cuando actúan en la resolución de controversias administrativas suscitadas entre los administrados, apareja correlativa y forzosamente, no solamente el deber del funcionario de inhibirse, en caso que su imparcialidad esté comprometida, sino que además, el derecho del administrado a recusarlo.
Pero además, es relevante destacar, que con ello también se protege a la Administración, a suerte de saneamiento o depuración de todo aquello que es ajeno al fin que le ha sido encomendado, con lo cual se perfecciona como un mecanismo que en ese contexto sigue a la inhibición, en prevención de que la actuación administrativa no quede infestada de ilegalidad.
La recusación entonces, tal como la inhibición, constituye por una parte efectiva garantía de imparcialidad y transparencia en el procedimiento administrativo y, por la otra, contribuye a que la actuación de la administración se desarrolle dentro del marco de la legalidad.
Cierto es que dentro del catálogo de principios y de garantías jurídicas del procedimiento administrativo y de la actividad administrativa en general, también está el de “celeridad”, al cual le están emparentados los de “eficacia” y “eficiencia”, a objeto de una adecuada satisfacción de las necesidades públicas; sin embargo su efectividad no puede de modo alguno menoscabar las garantías jurídicas fundamentales por las cuales se amparan los derechos de los administrados y que también forman parte de dicho catálogo, tales como las reseñadas, es decir: “imparcialidad”, “igualdad” y “honestidad”, que tienen indudablemente -en grado- mayor jerarquía que aquéllas.
En tal sentido, es criterio en el derecho comparado la regla contra el perjuicio -rule aganist bias- o aquel supuesto en que es procedente la recusación en los casos en que la índole de la cuestión así lo requiere a los fines de asegurar el principio de imparcialidad, y por ello subsumible dentro de la garantía del derecho a la defensa y al debido procedimiento (WADE, Administrative Law, Oxford, 1961, página 130)
El anterior criterio lo asumió esta Corte en sentencia de fecha 20 de mayo de 1994, al afirmar que la falta de inhibición es causa de anulación del acto administrativo cuando se demuestra fehacientemente que su participación ha sido decisiva, de manera que si no hubiese participado, la decisión hubiera sido otra.
Así, debido a que se trata de una actividad subjetiva del agente a lo largo del procedimiento administrativo, será necesario -GORDILLO- encontrar manifestaciones objetivas, tales como: antecedentes actitudes asumidas ante otros hechos o circunstancias, expresiones parciales vertidas respecto de la persona del interesado en las actuaciones, o de categorías de personas en las cuales el interesado encuadra directamente. Siendo admisible todos los medios de prueba admisibles, para acreditar la existencia del perjuicio personal del funcionario o agente a los efectos de su recusación.
Sobre la base de las consideraciones antes expuestas, resulta claro de las pruebas que cursan en el expediente (folios 136 al 156) que la participación de la ciudadana Dairy Mejías Dávila como Presidenta del Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados del Estado Trujillo en el procedimiento administrativo sancionatorio en cuestión, no incidió en la decisión tomada por el Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados del Estado Trujillo, y mucho menos en el acto impugnado, dictado por la Federación de Colegios de Abogados de la República Bolivariana de Venezuela.
En tal sentido, se evidencia de las actas del expediente que el particular pudo promover las pruebas que consideró favorables, tuvo acceso al expediente, así como la posibilidad de dirigir diversas peticiones a mencionado Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados del Estado Trujillo. Ello así, y visto que la parte accionante no aportó elementos de convicción a los fines de probar el estado de indefensión que se produjo como consecuencia de la falta de inhibición o la declaratoria de improcedencia de la recusación formulada, esta Corte descarta la denuncia formulada.
En cuanto a la suspensión del trámite del procedimiento por parte del Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados del Estado Trujillo, a los fines de resolver la incidencia de la recusación, si bien no es controvertido (folio 160) que efectivamente se paralizó el procedimiento, no puede esta Corte anular el procedimiento administrativo y, en consecuencia, reponer al estado en que se tramite independientemente la resolución de la incidencia planteada, toda vez que violaría principios como el carácter instrumental del derecho a la defensa y el mandato constitucional de decretar reposiciones inútiles. En efecto, si bien esta Corte debe llamar la atención al Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados del Estado Trujillo, debido a que la referida suspensión contraria los principios de celeridad y eficacia del procedimiento administrativo, lo cierto es que tal defecto en el trámite del procedimiento no causó indefensión a la parte recurrente ya que en nada afectó el ejercicio de esa garantía. Así se declara.
También denuncia que se le sanciona por ejercer ilegalmente la profesión toda vez que no se inscribió en el Colegio de Abogados del Estado Trujillo dentro del lapso establecido en el artículo 10 de la Ley de Abogados y 15 del Reglamento de la Ley de Abogados.
Por otra parte, señaló que respecto a la sanción que se le había impuesto por no celebrar un contrato de servicio con la denunciante, el Tribunal Disciplinario no tomó en cuenta lo dispuesto en el artículo 167 del Código de Procedimiento Civil, al cual remite el artículo 22 de la Ley de Abogados y relativo a la estimación de honorarios de los abogados, explicando que el mismo no ordena a realizar ningún contrato de servicio, expresando que la mencionada disposición no fue tomada en cuenta por el referido Tribunal Disciplinario al momento de sancionarlo.
Seguidamente estima que es falso que en la supuesta publicación “yo garantice los resultados de mi gestión profesional, ni tampoco ofrecí ofertas públicas de mis servicios profesionales con resultados exitosos o vencedores. Pero en el caso de que fuera así, sería acreedor de una multa de diez (10) a cincuenta (50) bolívares de conformidad con el artículo 496 del Código Penal”.
Si bien, el recurrente no califica las violaciones en que incurre el acto administrativo esta Corte bajo el principio iura novit cuiria y en orden a garantizar la tutela judicial efectiva del justiciable, pasa a conocer las denuncias formuladas. Así se declara.
A pesar que el recurrente genéricamente denuncia que el acto mediante el cual se le suspendió del ejercicio de la profesión de abogado al accionante por el lapso de un (1) año, violó su derecho a la defensa y al debido procedimiento. Esta Corte sobre la base de las consideraciones antes expuestas y, dado que las denuncias formuladas en forma alguna se constituyen en vicios subsumibles bajo la violación del derecho a la defensa o al debido proceso, sino como vicios de falso supuesto, observa que:
El vicio de falso supuesto, es el error en que incurre la Administración cuando fundamenta su actuación en hechos que nunca ocurrieron o de manera distinta a como fueron apreciados por ella, lo cual deviene en una incongruencia entre los hechos invocados por la Administración y el supuesto de hecho de la norma en la cual funda su actuación o bien por razones de derecho o al error de derecho de la Administración.
En cuanto a la afirmación referida a que se le sanciona por ejercer ilegalmente la profesión toda vez que no se inscribió en el Colegio de Abogados del Estado Trujillo dentro del lapso establecido en el artículo 10 de la Ley de Abogados y 15 del Reglamento de la Ley de Abogados, consta en el folio 76 que el recurrente suscribió una declaración mediante la cual afirma que “reconozco la infracción cometida y establecida en los artículos 2 y 10 de la Ley de Abogados. Pido que se me considere a este digno Tribunal y se me de una nueva oportunidad, ya que el aviso publicitario fue suspendido y así mismo me comprometió en este mismo acto a realizar formal inscripción ante este digno Colegio de Abogados del Estado Trujillo en el lapso de treinta (30) días”. Ello así, resulta claro que de conformidad con los artículos 10 y 30, numeral 6, de la Ley de Abogados -“Artículo 10. El abogado inscrito en un Colegio de Abogados, puede ejercer legalmente en todo el territorio de la República; cuando pase a ejercer habitualmente su profesión en una entidad que territorialmente corresponda a otro Colegio, o cambiare de residencia o domicilio en virtud de la función que desempeñe, deberá incorporarse en este último dentro de treinta días. A la solicitud de incorporación deberá acompañar la constancia de la inscripción en el anterior Colegio y la prueba de la solvencia en el pago de las contribuciones con los organismos indicados en el artículo 7. Si la solicitud de incorporación fuere negada, podrá apelarse dentro de los cinco días hábiles siguientes para ante el Directorio de la Federación de Colegios de Abogados de Venezuela, caso en el cual se observará el procedimiento establecido en el artículo anterior. (...) Artículo 30. Ejercen ilegalmente la profesión de abogado: (...) 6. Los abogados que ejerzan su profesión contrariando las disposiciones de la presente Ley y su reglamento, de los reglamentos, acuerdos y demás resoluciones de la Federación de Colegios de Abogados, de los Colegios o Delegaciones respectivas y del Instituto de Previsión Social del Abogado (...).
De lo anterior se evidencia que el recurrente efectivamente incurrió en la falta sancionada en el acto impugnado, por lo que el acto no se encuentra viciado por falso supuesto y, así se declara.
Por otra parte, respecto a afirmación esgrimida por el accionante referida a que la sanción que se le había impuesto por no celebrar un contrato de servicio con la denunciante, el Tribunal Disciplinario no tomó en cuenta lo dispuesto en el artículo 167 del Código de Procedimiento Civil, al cual remite el artículo 22 de la Ley de Abogados y relativo a la estimación de honorarios de los abogados, explicando que el mismo no ordena a realizar ningún contrato de servicio, expresando que la mencionada disposición no fue tomada en cuenta por el referido Tribunal Disciplinario al momento de sancionarlo.
De la lectura del acto impugnado se evidencia que la Administración para dictar el acto impugnado, no sólo tomó en cuenta la falta del contrato suscrito por escrito, sino el hecho de que el recurrente haya obligado a los denunciantes del procedimiento administrativo, a firmar letras de cambio por concepto de honorarios profesionales (folio 85), lo cual a decir de la Federación de Colegios de Abogados de la República Bolivariana de Venezuela se constituye en una violación de la Ley de Abogados “ya que al firmar una letra de cambio por tal concepto se le cercena al cliente el derecho de retaza que le concede la Ley”.
Ahora bien, incurre el acto administrativo impugnado en falso supuesto cuando afirma el carácter obligatorio de la retasa, cuando tal circunstancia se constituye en la excepción contenida en el 26 eiusdem -el cual establece que: la retasa es obligatoria para quienes representen en juicio personas morales de carácter público, derechos o intereses de menores, entredichos, inhabilitados, no presentes y presuntos o declarados ausentes- y no demuestra que los litigios por los cuales se libraron las letras de cambio se encontraban dentro de tales supuestos.
Sobre este punto, esta Corte en relación a la retasa como derecho del intimado ha señalado lo siguiente: “En todo caso debe destacarse, que una vez instaurado el juicio de intimación y estimación de honorarios por parte del abogado habrá una etapa declarativa en la que el Juez resolverá si, efectivamente, el abogado intimante tiene derecho o no al cobro de los honorarios profesionales. En ese sentido, vale destacar el fallo dictado en fecha 09 de agosto de 1991 por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en la cual, entre otras cosas, expresó lo siguiente: ‘(...) Igualmente ha señalado la Sala que en el proceso de intimación y estimación de honorarios existe una etapa declarativa, en la cual el juez resuelve acerca de si el abogado intimante tiene o no derecho al cobro de sus honorarios profesionales; y una fase ejecutiva del proceso, la cual comienza con la sentencia que declaró procedente el derecho del abogado al cobro de sus honorarios; o bien cuando el intimado acepta la estimación o ejerce el derecho de retasa (...)’. Así, con fundamento en lo antes expuesto esta Corte concluye que el Tribunal Disciplinario recurrido no debió estimar que la abogada en cuestión “utilizó caminos irregulares para lograr el cobro de lo que se le adeudaba por honorarios”, pues, como se expresó con anterioridad, tenía abierta la posibilidad de intimar sus honorarios conforme lo prevé el artículo 167 del Código de Procedimiento Civil aun cuando el propio artículo 43 del citado Código prevé la obligación del abogado de celebrar por escrito el correspondiente contrato de honorarios”. (Cfr. Sentencia de esta Corte en el Expediente N° 01-25504, caso: Elisa Mirabal Moray, contra el Tribunal Disciplinario de la federación de Colegios de Abogados de Venezuela)
El acto administrativo impugnado incurre en falso supuesto cuando afirma el carácter obligatorio de la retasa, cuando tal circunstancia se constituye en la excepción contenida en el 26 eiusdem -el cual establece que: la retasa es obligatoria para quienes representen en juicio personas morales de carácter público, derechos o intereses de menores, entredichos, inhabilitados, no presentes y presuntos o declarados ausentes- y no demuestra que los litigios por los cuales se libraron las letras de cambio se encontraban dentro de tales supuestos. No obstante, al ser la letra de cambio un titulo valor que por su naturaleza jurídica no permite al intimado ejercer el derecho de retasa lo que evidentemente viola la normativa contenida en el artículo 25 de la Ley de Abogados, el cual establece que “la retasa de los honorarios, siempre que sea solicitada dentro de los diez días hábiles siguientes a la intimación del pago de los mismos, la decretará el Tribunal de la causa o el que estuviere conociendo de ella cuando se los estime, asociado con dos abogados, y a falta de éstos con personas de reconocida solvencia e idoneidad, domiciliados o residenciados en jurisdicción del Tribunal, nombrados uno por cada parte”. Así se declara.
En cuanto al alegato según el cual afirma el recurrente que es falso que en la supuesta publicación “yo garantice los resultados de mi gestión profesional, ni tampoco ofrecí ofertas públicas de mis servicios profesionales con resultados exitosos o vencedores. Pero en el caso de que fuera así, sería acreedor de una multa de diez (10) a cincuenta (50) bolívares de conformidad con el artículo 496 del Código Penal”, esta Corte debe desestimarlo por cuanto el fundamento -vinculado a la presente denuncia- para la aplicación de la sanción, se refiere a que en la publicación o a avisos comerciales, el recurrente ofrece conjuntamente con sus servicios profesionales como abogado, la de prestar “dinero a profesores, maestros y empleados públicos dependientes de la Gobernación del Estado Trujillo”.
Tales circunstancias a juicio de esta Corte son perfectamente subsumibles en el artículo 2 de la Ley de Abogados, el cual establece que “el ejercicio de la abogacía impone dedicación al estudio de las disciplinas que impliquen la defensa del derecho, de la libertad y de la justicia. No puede considerarse como comercio o industria y, en tal virtud, no será gravado con impuestos de esta naturaleza. Los despachos de abogados no podrán usar denominaciones comerciales, y sólo se distinguirán mediante el uso del nombre propio del abogado o de los abogados que ejercieren en él, de sus causantes, o de los que habiendo fallecido hubiesen ejercido en el mismo, previo consentimiento de sus herederos, y la calificación de bufete, escritorio o despacho de abogados. También se permitirá una denominación impersonal cónsona con la dignidad de la profesión. No le está permitido a ningún abogado establecer en su escritorio o bufete actividades que por su naturaleza comercial o industrial puedan crear confusiones en cuanto al ejercicio profesional” en concordancia con el artículo 30 numeral 6 eiusdem -véase, supra-, ya que contraria una prohibición expresa de la Ley, como la prohibición a los abogados establecer en su escritorio o bufete actividades que por su naturaleza comercial o industrial puedan crear confusiones en cuanto al ejercicio profesional. Así se declara.
Por otra parte, si bien el acto se encuentra viciado de falso supuesto de derecho en uno de sus motivos –vid. Consideraciones en cuanto a la aplicación del artículo 26 de la Ley de Abogados- es claro que el resto de los mismos se encuentran ajustados a derecho y en forma alguna afecta la legalidad del acto. Al respecto, jurisprudencia reiterada y pacífica de esta Corte ha establecido los elementos para que se configure el vicio de falso supuesto de hecho en los siguientes términos: “(...) para que pueda invalidarse una decisión administrativa por falso supuesto, es necesario que resulte totalmente falso el supuesto o los supuestos que sirvieron de fundamento a lo decidido. Cuando la falsedad es sobre unos motivos, pero no sobre el resto, no puede decirse que la base de sustentación de la decisión sea falsa. Por al contrario, la certeza y la demostración del resto de los motivos impiden anular al acto, porque la prueba de estos mismos llevan a la misma conclusión (...)” (Sentencia del 7 de noviembre de 1985, caso: CAVELBA). En razón de las anteriores consideraciones, esta corte declara improcedente las denuncias formuladas, y así se declara.
Igualmente, adujo que le fue violado su derecho a la defensa y al debido proceso al negársele en varias oportunidades copias simples de las actuaciones solicitadas por él ante dicho Tribunal Disciplinario, dejándolo en estado de indefensión y violando por lo tanto lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Es constante la interpretación que ha hecho la doctrina sobre la indefensión como un concepto relativo, “cuya valoración exige colocarse en una perspectiva dinámica o funcional, es decir, en una perspectiva que permita contemplar el procedimiento en su conjunto y el acto final como el resultado de la integración de trámites y actuaciones de distinta clase y procedencia, en los que el particular va teniendo oportunidades sucesivas de defenderse y de poner de relieve ante la Administración sus puntos de vista” (GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO Y FERNÁNDEZ, TOMÁS RAMÓN, “Curso de Derecho Administrativo”, Editorial Civitas, 1998, tomo I, página 634), y que sólo adquiere relevancia en la medida que tal vicio se constituya como una disminución efectiva, real y trascendente del contenido del derecho a la defensa.
En el presente caso si bien el Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados del Estado Trujillo incurrió en una indebida restricción, al negar la posibilidad del recurrente a hacerse de copias del expediente, lo cierto es que la anterior circunstancia no afectó el efectivo ejercicio del derecho a la defensa del recurrente toda vez que se evidencia de las actas del expediente que el mismo no sólo tuvo la posibilidad de defenderse participando activamente en el procedimiento sino que efectivamente ejerció su derecho a la defensa presentando pruebas y formulando alegatos, así como teniendo acceso al expediente (folios 89, 227, 257 al 266).
Finalmente esta Corte, pasa a conocer de las denuncias formuladas por el recurrente en su escrito de fundamentación de amparo cautelar a los fines de verificar si existe alguna denuncia que vicie de nulidad el acto administrativo impugnado.
Alegó que había sido sancionado por un órgano particular y no por los Tribunales Penales, aduciendo que las faltas se regulaban por el Código Penal Venezolano vigente y que con base en el mismo, la acción penal estaba prescrita para la fecha de la decisión de la Junta Directiva del Tribunal Disciplinario de la Federación de Colegios de Abogados de Venezuela, razón por la cual solicitó se decretara a su favor un mandamiento de amparo cautelar, conforme a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y se le reincorporara a la actividad del ejercicio profesional de la abogacía y en consecuencia, se le suspendieran los efectos del acto administrativo de contenido jurisdiccional y de efectos particulares dictado por los Tribunales Disciplinarios de la Federación de Colegios de Abogados de Venezuela y del Colegio de Abogados del Estado Trujillo.
En reiterada jurisprudencia de esta Corte, en cuanto a la procedencia de sanciones de carácter administrativo, independientemente de la circunstancia que los mismos hechos sean subsumibles y sancionables como hechos punibles que revisten una sanción de carácter penal (Sentencia de esta Corte de fecha 5 de octubre de 1989, caso: Fredy González contra EL Ministerio de Educación). Por lo tanto, el Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados del Estado Trujillo así como la Federación de los Colegios de Abogados de la República Bolivariana de Venezuela, podía en ejercicio de sus potestades propias aplicar una sanción a uno de sus miembros, independientemente de la responsabilidad penal que pudiere existir en el presente caso. Así se declara.
Afirma el accionante que la decisión dictada por el Tribunal Disciplinario de la Federación de Colegios de Abogados de Venezuela, que confirma la decisión emitida por el Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados del Estado Trujillo, mediante la cual se le sancionó con la suspensión del ejercicio de la abogacía por el lapso de un año estaba totalmente viciada, pues violaban disposiciones de carácter constitucional como el derecho al trabajo y a “la moral”, consagrados en los artículos 60 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido, esta Corte ha señalado que los derechos en cuestión son de carácter relativo, toda vez que no puede pretender el recurrente que ante la imposición legal de una sanción que lo priva del ejercicio de la profesión de abogado por incurrir en violación a la normativa aplicable, el derecho al trabajo y al honor se erijan como impedimentos que anulen la potestad sancionadora de Administración. Así, se declara.
En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte estima que el acto administrativo impugnado resulta ajustado a derecho, y así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con pretensión de amparo cautelar, interpuesto por el abogado HENRY JOSÉ BRICEÑO RIVERA, actuando en su propio nombre y representación, debidamente asistido por el abogado Rafael Durán, contra el acto dictado por la FEDERACIÓN DE ABOGADOS DEL REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (S/F), mediante el cual se suspendió del ejercicio de la profesión del abogado al accionante por el lapso de un (1) año.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los________________ (_____) días del mes de_____________de dos mil tres (2.003). Años 192° de la Independencia y 144° de la Federación.
El Presidente,
JUAN CARLOS APITZ BARBERA
La Vicepresidenta,
ANA MARIA RUGGERI COVA
MAGISTRADOS
EVELYN MARRERO ORTIZ
PERKINS ROCHA CONTRERAS
Ponente
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
La Secretaria,
NAYIBE CLARET ROSALES MARTINEZ
PRC/E-5
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