MAGISTRADA PONENTE: ANA MARÍA RUGGERI COVA
Exp. N° 02-27555
El 3 de mayo de 2002 el abogado Gabriel Puche Urdaneta, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 29.098, en representación del ciudadano NORBERTO JULIO RINCON MENDEZ, cédula de identidad Nº 4.531.801, apeló del auto dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en fecha 15 de abril de 2002, que declaró improcedente la solicitud de medida cautelar formulada conjuntamente con el recurso de anulación, contra el Decreto Nº 104 dictado por el Gobernador del Estado Zulia el 27 de mayo de 1994, contentivo del Reglamento Nº 2 de la Ley que rige las funciones de la Junta Administradora de la Renta de la Beneficencia Pública del Estado Zulia, y contra la Resolución Nº 14, de fecha 23 de marzo de 1999, de la mencionada Junta, por la cual se regulan la organización y el funcionamiento de “los juegos de triples y terminales en el Estado Zulia”.
Una vez recibidas las copias certificadas de las actuaciones correspondientes, remitidas por el a quo, esta Corte –por auto del 17 de septiembre de 2002- ordenó darle tramitación a la apelación, dando oportunidad a las partes para presentar sus alegatos y pruebas.
El 29 de octubre de 2002, la abogada Ana Josefina Ferrer, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 56.740, actuando como sustituta del Procurador del Estado Zulia, consignó escrito en el que manifestó “adherirse” a la decisión apelada “en cuanto a la improcedencia de la medida”.
El 6 de noviembre de 2002, el apelante consignó escrito en el que expuso las razones por las que debía ser admitida su solicitud de “Medida Cautelar de Amparo de conformidad con el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que resulta aplicable al caso de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia”.
Vencido el plazo de alegaciones ordenado por esta Corte, el 10 de diciembre de 2002, se acordó el pase del expediente a la Magistrada ponente.
Una vez realizada la lectura del expediente, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se procede a decidir la apelación en los siguientes términos:
I
DEL AUTO APELADO
En fecha 15 de abril de 2002, el a quo desestimó la pretensión de medida cautelar, por considerar que lo pedido corresponde al análisis del fondo de la controversia, por lo que resultaba improcedente adelantar criterio al respecto. En tal sentido, se lee en el auto ahora apelado lo siguiente:
“Vista la solicitud de medida cautelar interpuesta conjuntamente con el recurso de nulidad propuesto por el ciudadano NORBERTO JULIO RINCON MENDEZ contra la GOBERNACION DEL ESTADO ZULIA, el Tribunal la declara improcedente, por cuanto la misma tiene por objeto que se suspenda de manera inmediata la medida de cierre de las agencias de loterías del recurrente, lo cual tocaría el fondo de la demanda interpuesta, existiendo identidad entre la pretensión que se persigue alcanzar con la medida cautelar y las razones por las cuales se anularía el acto, y en virtud de que subsiste el recurso de nulidad del acto administrativo que he admitido mediante auto de fecha 09 de abril del año en curso, será en la decisión definitiva en la cual este Tribunal resolverá con relación a la controversia planteada. Así se resuelve”.
II
FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN Y DE LA OPOSICIÓN A LA MISMA
Una vez interpuesta la presente apelación, el apoderado del actor consignó escrito ante esta Corte en el que destacó que su solicitud de medida cautelar tiene por objeto “dejar de producir en contra de mi representado, en forma temporal, la orden de cierre”. Según sostiene, habría quedado demostrado “al Tribunal a quo tanto el fumus boni iuris y el periculum in mora, porque de cerrarse sus agencias de lotería tanto él como su familia quedarían sin trabajo; así como de esperar la decisión de fondo del Tribunal conllevaría a un cierre definitivo de tales actividades económicas, y a una pérdida pecuniaria de carácter irrecuperable, porque mi representado cumple con el pago de todos sus impuestos nacionales y municipales, no pudiendo en forma alguna la LOTERIA DEL ZULIA cobrarle impuestos que no están establecidos en un instrumento legislativo”.
Asimismo, a fin de demostrar que el perjuicio que se le causa es real, el representante de la parte apelante esgrimió que el Jefe de la Tasa Administrativa de la Lotería del Zulia, acompañado de otras personas, entró sin permiso en las instalaciones de las agencias de lotería del actor y se llevó algunos bienes muebles, en especial equipos informáticos, en lo que califica como “abuso de autoridad”.
Por su parte, la sustituta del Procurador del Estado Zulia sostuvo en su escrito de oposición a la apelación –en el que manifiesta “adherirse” a la decisión apelada “en cuanto a la improcedencia de la medida”- que un pronunciamiento sobre la medida cautelar “estaría tocando el fondo de la controversia”, por lo que compartía el rechazo formulado por el a quo.
En su criterio, es necesario que el asunto se resuelva “en la definitiva que a bien tenga dictar el Juzgado una vez se analicen todos y cada uno de los argumentos que las partes intervinientes en el juicio aleguen”, pues “caso contrario, se estaría incurriendo en una decisión subsumida exclusivamente a la pretensión del querellante”.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Como punto previo, se hace preciso para esta Corte, realizar algunas consideraciones relativas a su competencia para conocer de la presente controversia, para lo cual observa lo siguiente:
El recurrente con la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad, pretende lograr la nulidad del Decreto N° 104, de fecha 27 de mayo de 1994, dictado por el Gobernador del Estado Zulia, así como también, del Reglamento N° 2 de la Ley que rige las Funciones de la Junta Administradora de la Renta de la Beneficencia Pública del Estado Zulia y de la Resolución N° 14, de fecha 23 de marzo de 1999, dictada por la referida Junta Administradora, mediante la cual, se regula la organización y el funcionamiento de “los juegos de triples y terminales en el Estado Zulia”.
No obstante, el recurrente consideró que tales actos constituyen un instrumento que permite a la Lotería del Zulia exigir el pago de unos tributos que fueron creados por una autoridad incompetente para ello, a decir, por la Gobernación del Estado Zulia.
En tal sentido, se aprecia que la pretensión principal del recurrente, está destinada a obtener la nulidad de unos tributos que, en su criterio, sólo puede exigir el Ejecutivo Nacional, y que, en ningún modo, pueden ser exigidos y creados por el Ejecutivo Estatal.
Ahora bien, si bien es cierto que en la pretensión deducida se encuentra involucrada la determinación de la legalidad de los tributos creados y exigidos por los referidos actos dictados por la Gobernación del Estado Zulia, también es cierto, que en el presente caso, debe aclarase que no se encuentra debatida, la determinación de tributos y demás accesorios, así como la aplicación de sanciones por el incumplimiento de las obligaciones tributarias, a que está obligado a imponer y requerir la Administración Tributaria.
En este sentido, el Código Orgánico Tributario, delimita el ámbito competencial de la jurisdicción contencioso tributaria, al establecer en qué casos procede la interposición del recurso contencioso tributario, consagrando al efecto, en el ordinal 1° del artículo 259 eiusdem, de acuerdo con el cual será admisible dicho recurso cuando se trate de aquellos actos susceptible de ser recurridos en sede administrativa tributaria.
En virtud de lo anterior, el artículo 242 del Código Orgánica Tributario, prevé cuáles actos se consideran recurribles en sede administrativa, mediante la interposición del recurso jerárquico, estableciendo al efecto:
“Los actos de la Administración Tributaria de efectos particulares, que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados podrán ser impugnados por quien tenga interés legítimo, personal y directo, mediante la interposición del recurso jerárquico regulado en este Capítulo”.
En atención a la norma in comento, evidentemente los actos normativos de efectos generales dictados por el Gobernador del Estado Zulia, por el cual se procede a la creación de tributos, escapa del ámbito competencial del contencioso tributario.
Por otra parte, observa esta Corte, que el numeral 10 del artículo 42 la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, otorga a la Sala Político Administrativa del Tribunal Suprema de Justicia, el control de la constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos individuales dictados por el Poder Ejecutivo Nacional, razón por la cual, quedan abiertamente excluidos los actos dictados por el Poder Ejecutivo Estadal y Municipal.
En razón de ello, tratándose el caso de marras de actos de carácter general dictados por la máxima autoridad del Ejecutivo Estadal, corresponde a los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, conocer de tales controversias, en virtud del artículo 269 y 26 de la Constitución vigente, que establecen la descentralización del Poder Judicial y el derecho a la tutela judicial efectiva, respectivamente.
Determinado lo anterior, visto que resulta evidente que esta Corte es competente para conocer en segunda instancia de la presente controversia, por ser el superior jerárquico de los Tribunales Superiores con competencia en lo contencioso administrativo y, en consecuencia, correspondiéndole conocer de las apelaciones ejercidas contra las decisiones dictadas por los referidos Tribunales, de conformidad con el numeral 4 del artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, esta Corte observa lo siguiente:
Debe destacar este sentenciador, que la parte apelante califica como “amparo” su solicitud de protección provisional, cuando de su exposición resulta indubitable que ha requerido la concesión de una medida cautelar de las previstas en el Código de Procedimiento Civil.
Si bien todo demandante puede escoger el mecanismo de protección cautelar que considere le será más favorable o que con el tendría mayores probabilidades de éxito –incluso con la posibilidad de formular varias pretensiones subsidiarias para el caso de que alguna de ellas no prosperase-, es evidente que debe formular su petición con suficiente precisión, a fin de no confundir acerca del verdadero alcance de la solicitud. En el caso de autos, sin embargo, el actor confunde los mecanismos procesales del amparo y de las medidas cautelares innominadas.
No se trata de que esta Corte pretenda guiarse por un rigorismo, pues la vigente Constitución hace prevalecer –con sobrada razón- la justicia frente a aspectos formales. Por el contrario, esta Corte tradicionalmente ha dado muestras de analizar los recursos con ánimo de evitar que un error en la calificación de los mismos pueda originar una situación de injusticia. Así, no ha dudado en recalificar una demanda cuando la lectura de la misma deja ver que ha existido una equivocación en la identificación del medio procesal empleado, si bien lo que no puede hacer jamás la Corte es apartarse del contenido de la pretensión, a la cual siempre está vinculada en virtud del principio dispositivo que rige de manera preponderante los procesos judiciales en nuestro país.
Sin embargo, pese a que el juez está obligado a hacer un esfuerzo por comprender las demandas que se le presenten –así como cualquier escrito- y librarse de consideraciones de forma que puedan perjudicar a las partes, es también indudable que son esas mismas partes las que deben procurar evitar que surja cualquier imprecisión que pueda dañarles. Por ello, nuestra legislación exige que sólo sean abogados, expertos en el manejo del complejo mundo jurídico, quienes actúen ante los tribunales, estando obligadas todas las personas a hacerse representar o al menos asistir por uno de ellos.
En el caso de autos, el representante del actor presentó escrito ante esta Corte llamando “amparo” a lo que técnicamente no lo es, prestándose con ello a una confusión fácilmente evitable. No puede perderse de vista que si bien la jurisprudencia en materia contencioso-administrativa admite la procedencia de al menos tres vías de protección cautelar –el amparo constitucional, la suspensión de efectos prevista en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y alguna de las medidas innominadas que encuentran cobijo en el Código de Procedimiento Civil-, cada una de ellas tiene sus propios requisitos de admisibilidad y de procedencia y, en ocasiones, incluso una tramitación diferente, por lo que adquiere especial relevancia la identificación precisa de la medida requerida. De esta forma, aunque el actor podría solicitar conjuntamente un amparo constitucional y una medida cautelar innominada -siempre una como subsidiaria de la otra-, debe quedar claro cuál es su pretensión.
No cabe duda que el accionante planteó ante el a quo una solicitud basada en el Código de Procedimiento Civil, alegando hacerlo con base en el “poder cautelar amplio, (…) previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588” eiusdem, “que resulta aplicable al caso subexamen de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia”. Sin embargo, ante esta Corte consignó escrito en el que expone las razones por las que debe ser admitida su solicitud de “medida cautelar de amparo de conformidad con el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que resulta aplicable al caso de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia”.
Es cierto que el representante del actor no califica dicho “Amparo” como aquel al que se refiere la Constitución como medio para garantizar el respeto de los derechos y garantías consagrados en el Texto Fundamental, pero es de sobra conocido que ese término es empleado entre nosotros con tal sentido. Así, si bien el accionante invoca como base legal de su petición el Código de Procedimiento Civil, al que se remite en virtud de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la referencia al “amparo” le resta claridad al recurso.
Admite la Corte que en el caso de autos la imprecisión es de escasa entidad, pero estima que es una oportunidad propicia para hacer un llamado a los abogados a fin de evitar planteamientos que, en otros casos, sí pudieran generar una confusión al tribunal, suficiente para convertirse en un perjuicio a sus representados.
Realizada la anterior observación, esta Corte observa lo siguiente respecto de la negativa del a quo a conceder la medida cautelar que le fue requerida:
Como se destacó en el apartado correspondiente, el a quo desestimó la solicitud de medida cautelar interpuesta conjuntamente con el recurso de nulidad, “por cuanto la misma tiene por objeto que se suspenda de manera inmediata la medida de cierre de las agencias de loterías del recurrente, lo cual tocaría el fondo de la demanda interpuesta, existiendo identidad entre la pretensión que se persigue alcanzar con la medida cautelar y las razones por las cuales se anularía el acto”. Por ello, estimó que “será en la decisión definitiva en la cual este Tribunal resolverá con relación a la controversia planteada”.
La sustituta del Procurador del Estado Zulia compartió tal afirmación, por considerar que efectivamente un pronunciamiento sobre la medida cautelar “estaría tocando el fondo de la controversia”. En su criterio, es necesario que el asunto se resuelva “en la definitiva que a bien tenga dictar el Juzgado una vez se analicen todos y cada uno de los argumentos que las partes intervinientes en el juicio aleguen”, pues “caso contrario se estaría incurriendo en una decisión subsumida exclusivamente a la pretensión del querellante”.
Por otra parte, el actor rechazó tal consideración, al entender que había demostrado la necesidad de la concesión de la medida cautelar, tanto en el requisito del fumus boni iuris como en el periculum in mora. En su criterio, no debe esperarse la sentencia definitiva que dictará en su momento el a quo, por cuanto “esperar la decisión de fondo del Tribunal conllevaría a un cierre definitivo de tales actividades económicas, y a una pérdida pecuniaria de carácter irrecuperable”.
Al efecto, esta Corte observa que para negar la protección provisional, el a quo partió de la identidad de la pretensión de medida cautelar y las razones por las que se anularían los actos impugnados, estimando que concederla adelantaría la decisión final. Ese criterio no es compartido por esta Corte, pues se basa en un error teórico al que se referirán los párrafos que siguen.
Para esta Corte, coincidiendo con la doctrina procesal más autorizada, en la mayoría de los casos, lo característico de la protección cautelar es precisamente el adelanto de ciertos efectos que surtiría la sentencia definitiva, por lo que no puede ser motivo para rechazar una medida de tal naturaleza un supuesto adelanto del fondo de la controversia.
Las medidas cautelares sirven para prevenir perjuicios que luego no puedan ser eliminados, ni siquiera en el caso de que prospere la demanda planteada. Es sabido que la necesidad de una tramitación de los procesos judiciales –normalmente larga, por exigencias del derecho a la defensa y la necesidad de efectuar un análisis detenido de la controversia-, sumada a la gran cantidad de expedientes de los que conocen los tribunales, hacen que en ocasiones las sentencias, incluso las favorables, lleguen tarde, por lo que no se satisface la justicia que el Estado está obligado a garantizar. Desde hace décadas, los ordenamientos jurídicos –y en especial la jurisprudencia- han sido sensibles frente a esta circunstancia y han ido perfeccionando mecanismos para evitar la injusticia que paradójicamente puede producir el sistema judicial.
No se ha discutido la necesidad de preservar los procesos judiciales, pero sí existe acuerdo en que deben arbitrarse mecanismos de protección provisional, a fin de que las partes puedan ver tutelados sus intereses y que a la postre el eventual éxito procesal no pierda su valor.
De esta manera, justamente lo que se pretende es adelantar, dejando la posibilidad de que un análisis más detenido de la controversia demuestre lo contrario, los efectos de una decisión favorable, cuando existan motivos para presumir su procedencia (fumus boni iuris) y esté probado que no puede esperarse la sentencia definitiva (periculum in mora). Lo que no puede hacer el juez, es acordar lo que en ningún momento se podría obtener con la sentencia definitiva, pues en tal supuesto no se estaría previniendo, sino innovando.
Así, un tribunal no puede negar la concesión de una medida cautelar por estimar que se adelanta el fondo de la controversia, pues lo fundamental es determinar si se satisfacen los requisitos que exige la ley para acordarla: el fumus boni iuris y el periculum in mora, a los que la jurisprudencia contencioso-administrativa ha añadido –en consonancia con la tutela del interés general que está encomendada a la Administración- otra exigencia: que el juez debe ponderar los intereses en juego en el caso concreto, a fin de impedir que el interés de la colectividad ceda ante un interés particular que aún no está verdaderamente declarado como indubitable.
Para rechazar, entonces, una medida cautelar, el juez sólo puede sostener que se incumple alguno de esos requisitos: o bien no se ha producido la convicción suficiente de que existe bien derecho a favor del solicitante, es decir, que su pretensión tiene probabilidades de éxito, a menos a primera vista; o bien, que aun existiendo esa convicción, no hay riesgo de que el fallo definitivo sea insuficiente para tutelar la situación del solicitante; o bien, por último, que incluso en presencia de las dos condiciones anteriores, el interés general exige esperar. Es de destacar que la ponderación del interés general nunca será motivo suficiente para negar en la decisión final al demandante el derecho que le asista, pero sí para impedir que se le proteja de manera provisional, pues puede resultar conveniente que se haga el análisis completo y detallado del caso para decidir con carácter definitivo en un asunto que excede de los simples intereses privados.
Por lo expuesto, no puede ser motivo para negar una medida cautelar el que se toque de cierta manera el fondo de la controversia, porque precisamente es ése el propósito de tal medida: lograr que lo que se pretende en la definitiva pueda obtenerse con antelación, si bien con carácter revocable, para que, llegado el caso en que el solicitante resulte victorioso, no se haga ilusoria la ejecución de lo decidido.
En todo caso, en puridad de criteriono existe nunca identidad cuando se trata de medidas verdaderamente cautelares, pues lo que les caracteriza es su naturaleza provisional, por lo que ciertas declaratorias u órdenes estarían excluidas de su alcance. Por ejemplo, en un recurso de anulación la pretensión de fondo es, obviamente, la anulación del acto, su desaparición definitiva del mundo jurídico, mientras que la medida cautelar por antonomasia en esos casos es la de suspensión de los efectos del acto. En la práctica, tanto en un caso como en otro, los efectos del acto dejan de producirse, pero con una diferencia sustancial: en la medida cautelar se trata de una suspensión, por lo que pueden resurgir, mientras que la sentencia definitiva, de prosperar la demanda se elimina el acto, por lo que sus efectos nunca más se producirán. Como se observa, no existe identidad alguna. Por ello, aunque los motivos para pedir la anulación y la suspensión de un acto sean los mismos, no habría tampoco adelanto de opinión, como lo teme el a quo.
Las medidas cautelares deben acordarse previo análisis de la controversia, por lo que es natural que de cierta manera su concesión sirva para presumir cuál será la decisión definitiva. Incluso es una de las ventajas que pueden atribuirse a la aceptación de las medidas cautelares en los procesos judiciales, por cuanto las partes pueden imaginar las probabilidades de éxito o fracaso y tomar las medidas pertinentes. Lo que no puede hacer el juez, por supuesto, es dictar una medida que haga entender que de nada valdrá ya la continuación del proceso, al ser imposible que la decisión final sea otra y, por tanto, que los alegatos de la otra parte se harán inútiles. Eso sí sería un prejuzgamiento y, como tal, prohibido por el Derecho.
Lo fundamental es que, a causa de la presunción de buen derecho (que es sin duda un análisis del fondo, si bien necesitado de nuevo análisis posterior), el juez acuerde la medida, pero dejando a salvo que las argumentaciones que se hagan en el curso del proceso, así como las pruebas aportadas, puedan hacer que la medida sea revocada.
Por ello, no comparte esta Corte el criterio de la sustituta del Procurador del Estado Zulia al sostener que es necesario que el asunto se resuelva “en la definitiva que a bien tenga dictar el Juzgado una vez se analicen todos y cada uno de los argumentos que las partes intervinientes en el juicio aleguen”, pues “caso contrario se estaría incurriendo en una decisión subsumida exclusivamente a la pretensión del querellante”.
Al contrario, el Juez debe estudiar la conveniencia o necesidad de acordar la medida solicitada desde el inicio del proceso (debido a la urgencia alegada), para lo cual le podrá bastar la argumentación del solicitante, a fin de extraer de ella la existencia del posible buen derecho que le asiste. La alegación de las partes es imprescindible para la sentencia definitiva, pero no necesaria para la medida cautelar, por lo que se puede acordar sin oír a la otra parte, tal como es generalmente admitido.
Por lo expuesto, el tribunal a quo ha errado al desestimar la solicitud de medida cautelar, por cuanto no podía fundar su negativa en una supuesta identidad entre la pretensión de suspensión y las razones por las que anularía el acto impugnado, porque tal criterio hace nugatoria la existencia misma de las medidas provisionales. Ello obliga a esta Corte a revocar el auto impugnado y a entrar directamente a conocer de la pretensión del demandante. Así se declara.
Con base a los anteriores señalamientos, esta Alzada pasa a revisar si en el caso de autos se verifican o no los requisitos concurrentes exigidos para la procedencia de las medidas cautelares innominadas en el ámbito del contencioso administrativo, conforme a lo establecido en sentencia de esta Corte recaído en el caso Telecomunicaciones Impsat, S.A., en la que se establecieron los siguientes requisitos: el periculum in mora, el fumus boni iuris y el periculum in damni, contenidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a saber:
1. El temor de infructuosidad del fallo, conocido comúnmente como “Periculum in mora”, esto es, el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar daños colaterales mientras no se actúa la voluntad definitiva de la ley por conducto de la sentencia de mérito.
2. En segundo lugar, y como segundo requisito, se exige la “verosimilitud de buen derecho”, esto es conocido comúnmente como “fumus boni iuris”, constituido por un cálculo de probabilidades, según lo decía el maestro Piero Calamandrei, de que quien se presente como solicitante sea, seriamente, el titular del derecho protegido.
3. En tercer lugar, el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem, establece un requisito adicional constituido por el fundado temor de daño inminente o continuidad de la lesión, conocido en la doctrina como el “Periculum in damni”.
La citada sentencia, señaló, que estas cautelas no son “facultativas”, y que muy por el contrario, toda cautela comporta una obligación cuando están dadas las circunstancias de hecho que demuestren el cumplimiento de sus requisitos de procedencia.
Expresa igualmente la sentencia in comento, que la verosimilitud del derecho invocado como transgredido, esto es, el requisito del “fumus boni iuris”, es un “juicio de verosimilitud”, por medio del cual se llega al menos a una presunción -como categoría probatoria mínima- de que quien invoca el Derecho es “aparentemente” su titular, sin perjuicio que durante el juicio principal pueda demostrarse lo contrario. En consecuencia, con base en esa presunción de derecho y con la prueba de un daño inminente, es posible acordar una cautela sin que ello signifique ningún juicio previo sobre la “verdad” o “certeza” de lo debatido en el juicio principal.
Ello así, esta Corte observa que, a través del recurso de anulación interpuesto ante el a quo se impugnan dos actos: el Decreto Nº 104 dictado por el Gobernador del Estado Zulia el 27 de mayo de 1994, contentivo del Reglamento Nº 2 de la Ley que rige las funciones de la Junta Administradora de la Renta de la Beneficencia Pública del Estado Zulia, y la Resolución Nº 14, de la mencionada Junta, por la cual se regulan “los juegos de triples y terminales” en ese Estado.
Para fundamentar su recurso, el actor alegó que esos instrumentos permiten a la denominada Lotería del Zulia exigir el pago de unos tributos que constitucionalmente le está vedado crear a los Estados. Según expone, él es propietario de cuatro agencias de lotería y paga los tributos válidos –los nacionales-, pero no tiene por qué cancelar unos que no lo son, por carecer el Estado Zulia del poder tributario para establecerlos. La falta de pago de esos tributos sería la causa que habilitó a la Lotería del Zulia para ordenar el cierre de alguno de los locales del accionante.
Ahora bien, mediante el recurso de nulidad, la solicitud del demandante se circunscribe a la anulación del Decreto N° 014 y la Resolución N° 14 –actos generales- que regulan lo relativo a ciertos juegos de azar, por entender que es inconstitucional haber previsto en ellos unos tributos que sólo puede exigir el Poder Nacional. Como puede observarse, el actor ha limitado claramente el alcance de su demanda: la anulación de las normativas contentivas de tributos, y no incluyó en su pretensión la anulación de las órdenes de cierre de sus locales, razón por la cual, es evidente que si el a quo anulase tales disposiciones, carecería de base cualquier acto de sanción derivado de la falta de pago de unos tributos que son inexigibles a partir de ese momento, pero no así los actos previos a la decisión judicial.
En tal sentido, corresponde al juez fijar el momento a partir del cual comenzará a surtir efectos una decisión anulatoria, a fin de impedir que se afecte la seguridad jurídica y que se causen trastornos indeseables. Ni siquiera la constatación de una inconstitucionalidad en el acto anulado, es motivo suficiente para que tenga que entenderse que se reputan inválidos todos los actos dictados con base en la disposición anulada, pues en ciertos casos el juez debe ponderar la conveniencia de mantenerlos. Así, lo permite el artículo 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y ha sido criterio reiterado de la jurisprudencia, toda vez que el recurso de anulación –aunque sirva para depurar el ordenamiento de actos contrarios al Derecho- no puede generar unas consecuencias que trastoquen el orden.
De esta manera, si la demanda del actor prosperase, ello no implica necesariamente la invalidación de los actos de efectos individuales que le afectan (las órdenes de cierre) y cuya suspensión ha pedido por vía de protección cautelar. Esos actos no han sido impugnados, pese a que es obvio que son los que directamente le perjudican. Por ello, no resulta cierta la afirmación contenida en el auto apelado –y ahora revocado- de que existe identidad entre la pretensión cautelar y las razones en que se funda el recurso de anulación: al contrario, existe total disparidad, pues en la demanda de nulidad se pide invalidar un decreto y una resolución por violación de la reserva legal tributaria, mientras que en la demanda cautelar se solicita suspender los efectos de unas órdenes de cierre de locales comerciales que ni siquiera forman parte de la demanda de fondo. Es, por tanto, evidente la falta de identidad.
En efecto, lo que el demandante pretende a través de una medida cautelar podría no lograrlo con la sentencia definitiva, por cuanto no fue solicitado al tribunal, visto que su petición de fondo se limitó a la anulación de un decreto y una resolución, pero no de los actos de aplicación de ellos. Esta Corte, en párrafos precedentes, ha dejado sentado que el actor puede pretender válidamente adelantar ciertos efectos de la sentencia definitiva, con tal de que sean revocables, y siempre que cumpla ciertos extremos (que le acompañe una presunción de buen derecho, que se estime que la espera por el fallo final sea peligrosa y que el interés general no se oponga a esa medida previa), pero lo que carece de sentido es que el accionante logre incluso lo que no conseguiría con la sentencia definitiva.
Al demandante le puede asistir –sobre lo que esta Corte no entrará- una presunción de buen derecho respecto de la inconstitucionalidad del Decreto Nº 104 y de la Resolución Nº 14 -actos impugnados- e incluso el a quo podría anular esos actos si creyese que violan la reserva legal a favor del Poder Nacional en materia tributaria. Ello, sin embargo, no implicaría la anulación de las órdenes de cierre, actos que el demandante no impugnó y cuya anulación no es necesaria por vía de consecuencia. Podría darse, pero nada obliga a ello; por el contrario, será el juez del caso el que, con vista en las circunstancias concretas, estime si es conveniente ordenar el reintegro de las cantidades pagadas por los particulares a la Lotería del Zulia o admitir eventuales reclamaciones posteriores por cierres ordenados con base en una normativa que luego se hubiere declarado inconstitucional. Entre tanto, esos actos se estiman válidos.
En virtud de lo anterior, este Sentenciador estima que en el presente caso, de las actas que cursan en el expediente, no se desprende elemento alguno que haga llevar a este Juzgador a presumir la necesidad de otorgar, la medida cautelar innominada solicitada en los términos expuestos, dirigida contra las órdenes de cierre de las agencias de lotería propiedad del demandante, por cuanto su concesión excedería los límites de la controversia; motivo por el cual, es forzoso para esta Corte declarar la improcedencia de la misma. Así, se decide.
Declarada improcedente la medida cautelar innominada, debe insistir esta Corte en que el otorgamiento de tal cautela, obedece a lo que le ha impuesto su criterio juzgador en un examen preliminar de las circunstancias que configuran el presente caso.
IV
DECISIÓN
Por las consideraciones expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley:
1. REVOCA el auto dictado el 15 de abril de 2002 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Occidental, que declaró sin lugar la solicitud de medida cautelar formulada conjuntamente con el recurso de anulación contra el Decreto Nº 104 dictado por el Gobernador del Estado Zulia el 27 de mayo de 1994, contentivo del Reglamento Nº 2 de la Ley que rige las funciones de la Junta Administradora de la Renta de la Beneficencia Pública del Estado Zulia, y contra la Resolución Nº 14, de fecha 23 de marzo de 1999, de la mencionada Junta, por la cual se regulan la organización y funcionamiento de “los juegos de triples y terminales en el Estado Zulia”.
2. IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar formulada por el ciudadano Norberto Julio Rincón Méndez, representado por abogado, mediante la cual pretendía la suspensión de las órdenes de cierre de unas agencias de lotería de su propiedad, emitidas por la Junta Administradora de la Renta de la Beneficencia Pública del Estado Zulia.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el expediente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los________________ (_____) días del mes de__________de dos mil tres (2003). Años 192° de la Independencia y 144° de la Federación.
El Presidente,
JUAN CARLOS APITZ BARBERA
La Vicepresidenta,
ANA MARÍA RUGGERI COVA
Ponente
Los Magistrados,
PERKINS ROCHA CONTRERAS
EVELYN MARRERO ORTÍZ
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
La Secretaria,
NAYIBE ROSALES MARTINEZ
AMRC/as/mgm
Exp. N° 02-27555
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