TSJ Regiones - Decisión

MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA

EXPEDIENTE N° 03-0270

- I -
NARRATIVA

En fecha 28 de enero de 2003, los abogados José Andrés Octavio, José Rafael Márquez, Amalia C. Octavio y José Andrés Octavio L., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 935, 6.553, 15.569 y 57.512, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO DEL CARIBE C.A., últimamente inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 06 de enero de 1995, bajo el N° 30, Tomo 4-A-Sgdo, interpusieron ante esta Corte recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con pretensión de amparo constitucional y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos, contra “la Providencia N° SNAT/2002/1454, dictada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en fecha 29-11-2002, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.585 del 5-12-2002, la cual constituye una reedición del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° SNAT/2002/1419, dictada el 15-11-2002 por el mencionado Servicio Autónomo sin personalidad jurídica y publicada en la Gaceta Oficial N° 37.573 del 19-11-2002”.

El 29 de enero de 2003, se dio cuenta a la Corte y, de conformidad con el artículo 123 de Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la Corte ordenó solicitar los antecedentes administrativos del caso al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En esta misma fecha, se designó ponente a la Magistrada EVELYN MARRERO ORTIZ, a los fines de que la Corte decida acerca de su competencia para conocer del presente recurso y eventualmente sobre la solicitud de la medida cautelar solicitada.

Mediante escritos presentados ante esta Corte, los apoderados judiciales de las sociedades mercantiles TRANSPORTE DE VALORES CARIBE C.A. (TRANSVALCAR), inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 05 de agosto de 1963, bajo el N° 51, Tomo 25-A: CENTRAL EL PALMAR S.A., inscrita en los Libros de Comercio que llevaba el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo del Estado Aragua, en fecha 20 de enero de 1956, bajo el N° 01, Tomo 1-C; DISTRIBUIDORA ARICHUNA C.A., últimamente inscrita en el Registro Mercantil del Estado Lara, en fecha 09 de diciembre de 1991, bajo el N° 52, Tomo 11-A; COMERCIALIZADORA CENTRAL S.A. (COCENSA), inscrita en el Registro Mercantil del Estado Aragua, en fecha 16 de noviembre de 1981, bajo el N° 35, Tomo 32-B; C.A. AGRÍCOLA YARITAGUA, inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Trabajo del Estado Lara, en fecha 27 de septiembre de 1957, bajo el N° 82, folios 6 vto. Al 10 vto., del Libro de Registro de Comercio; C.A. DESTILERA YARACUY, últimamente inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 13 de mayo de 1999, bajo el N° 24, Tomo 126-A; CORPORACIÓN PALMAR S.A. (CORPALMAR), inscrita en el Registro Mercantil del Estado Aragua, en fecha 02 de julio de 1984, bajo el N° 10, Tomo 130-A; INVERSIONES PORCINAS C.A., inscrita en el Registro mercantil del Estado Aragua, en fecha 06 de noviembre de 1978, bajo el N° 57, Tomo 15-B; C.A. CENTRAL LA PASTORA, inscrita ante el Registro de Comercio llevado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Lara, en fecha 27 de octubre de 1952, bajo el N° 85, folios 38 vto. al 142 vto. del Libro de Registro de Comercio N° 2; TABLOPAN DE VENEZUELA S.A., últimamente inscrita en el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo del Estado Aragua, en fecha 02 de diciembre de 1969, bajo el N° 87, Tomo 2; DISTRIBUIDORA BEBIDAS MAR CARIBE C.A., últimamente inscrita ante el Registro Mercantil del Estado Anzoátegui, en fecha 11 de octubre de 1996, bajo el N° 21, Tomo 164-A y de la sociedad Mercantil C.A. CERVECERA NACIONAL, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 09 de diciembre de 1955, bajo el N° 12, Tomo 23-A, ADMINISTRADORA LOCKEY C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 18 de mayo de 1988, bajo el N° 11, Tomo 60-A, INVERSORA LOCKEY C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 22 de junio de 1977, bajo el N° 76, Tomo 46-A, e INVERSIONES OK 2 C.A., inscrita en el Registro Mercantil del Estado Anzoátegui, en fecha 01 de noviembre de 1988, bajo el N° 46, Tomo A-43, y TRANSPORTE MULTICARGAS 4894 C.A., inscrita en el Registro Mercantil del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 24 de noviembre de 1994, bajo el N° 32, Tomo 159-A-Pro, ocurrieron ante esta Corte y “de conformidad con lo establecido en el artículo 137 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y en los ordinales 1° y 3° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, (sus) representa(das) se adhiere(n) a la causa que cursa en el expediente N° 03-270, como tercero coadyuvante del accionante BANCO DEL CARIBE C.A., en el recurso contencioso administrativo de nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional contra la Providencia N° SNAT/2002/1454, dictada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en fecha 29-11-02, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.585 del 5-12-2002, la cual constituye una reedición del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° SNAT/2002/1419, dictada el 15-11 2002 por el mencionado Servicio Autónomo (…)”. En tal sentido, solicitaron que “los efectos de la acción de amparo propuesta por el mencionado contribuyente (…) sean acordadas igualmente a (sus) representadas (y que) se declare con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el BANCO DEL CARIBA C.A., y en consecuencia la nulidad de la Providencia N° SNAT/2002/1455 dictada en fecha 29-11-2002 por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)”.

El 13 de febrero de 2003, por cuanto la ponencia presentada por la Magistrada EVELYN MARRERO ORTIZ, no fue aprobada por la mayoría, se reasignó la ponencia al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA, a quien se acordó pasar el presente expediente.

En fecha 17 de febrero de 2003, se pasó el expediente al Magistrado Ponente.

En fecha 25 de febrero de 2003, los abogados Henrique Castillo y Juan Manuel Santana, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 89.553 y 93.235, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de las sociedades mercantiles TARBUS REPRESENTACIONES C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 1° de junio de 1993, bajo el N° 53, Tomo 93-A-Pro, y MANAPRO CONSULTORES C.A., inscrita ante el Registro Mercantil del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 18 de agosto de 1977, bajo el N° 67, Tomo 106-A, acudieron a esta Corte, “de conformidad con los artículos 370 y 379 del vigente Código de Procedimiento Civil, para adherir(se) en calidad de litisconsortes a la acción de nulidad (…) intentada por BANCO DEL CARIBE C.A. contra la Providencia Administrativa del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) N° SNAT/2002/1419 emitida por el SENIAT en fecha 15 de noviembre de 2002 y publicada en la Gaceta Oficial N° 37.753 y la providencia que la reedita, mediante la cual se designan a lo contribuyentes a los cuales el SENIAT haya calificado como especiales como agentes de retención del Impuesto al Valor Agregado, así como para solicitar se dicte a favor de (sus) representadas medida de amparo cautelar”. Asimismo, “exten(dieron) (su) pretensión de nulidad y de tutela cautelar de amparo en contra de la Providencia Administrativa N° SNAT/2002/1418 dictada por el SENIAT en fecha 15 de noviembre de 2002 y publicada en la Gaceta Oficial N° 37.753, mediante la cual se designan los entes públicas nacionales que allí se mencionan como agentes de retención del IVA, y a la Providencia que la reedita”.

En fecha 11 de marzo de 2003, las abogadas Soraya Facchinei Rolando y Descree Facchinei Rolando, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 22.827 y 53.096, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de las sociedades mercantiles UNIDAD REGIONAL ACARIGUA PLÁSTICOS C.A. (URAPLAST), últimamente inscrita en el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Estado Portuguesa, en fecha 21 de noviembre de 1991, bajo el N° 490, folios 44 al 49; MATCOFER S.A., últimamente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de septiembre de 2000, bajo el N° 37, Tomo 218-A-Sgdo; PROCESADORA DE CAMARONES PROCAM S.A., últimamente inscrita en el Registro Mercantil del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20 de noviembre de 2001, bajo el N° 3 Tomo 227-A-Sgdo; SIEMBRAS MARINAS SIEMBRAMAR S.A., últimamente inscrita en el Registro Mercantil del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 16 de octubre de 2001, bajo el N°78, Tomo 197-A-Pro; FÁBRICA DE APARAOS DE AIRE ACONDICIONADO C.A., (FAACA), últimamente inscrita en el registro mercantil del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 22 de noviembre de 2001, bajo el N° 48, Tomo 224-A-Pro, acudieron ante esta Corte a los fines de presentar, de conformidad con los artículos 137 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y del ordinal 1° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, “formal escrito de adhesión como tercero parte interviniente consorcial en el recurso contencioso administrativo de nulidad (…) ejercido por BANCO DEL CARIBE C.A., (…), adhiriéndose en este acto y de esta manera (sus) representadas al recurso ejercido contra el acto administrativo general de efectos particulares contenido en la Providencia distinguida con las siglas y números N° SNAT/2002/1419, emitida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en fecha 15 de noviembre de 2002, y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.573 y su reedición de fecha 29 de noviembre de 2002, mediante la Providencia Administrativa distinguida con el N° SNAT/2002/1455, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.585, de fecha 05 de diciembre de 2002, mediante la cual se designan a los contribuyentes especiales, como agentes de retención del Impuesto al Valor Agregado”.

Reconstituida la Corte en fecha 05 de marzo de 2003, en virtud de la elección de nueva Directiva, se ratificó la ponencia al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA.

En fecha 20 de marzo de 2003, la representación judicial de las empresas BANCO DEL CARIBE C.A., TRANSPORTE DE VALORES CARIBE C.A., (TRANSVALCAR), CENTRAL EL PALMAR S.A., DISTRIBUIDORA ARICHUNA C.A., COMERCIALIZADORA CENTRAL S.A. (COCENSA), C.A. AGRÍCOLA YARITAGUA, C.A. DESTILERÍA YARACUY, CORPORACIÓN PALMAR S.A. (CORPALMAR), INVERSIONES PORCINAS C.A., TABLOPAN DE VENEZUELA S.A., CENTRAL LA PASTORA C.A., ADMINISTRADORA LOCKEY C.A., INVERSORA LOCKEY C.A., INVERSIONES OK 2 C.A., C.A. CERVECERA NACIONAL Y DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS MAR CARIBE C.A., consignaron ante esta Corte escrito contentivo de alegatos en relación a la Providencia Administrativa impugnada.

Realizado el estudio del expediente se pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD
Y DEL AMPARO CAUTELAR

En fecha 28 de enero de 2003, la representación judicial de la sociedad mercantil BANCO DEL CARIBE C.A., consignó ante esta Corte el escrito contentivo del presente recurso, en el cual esgrimió los siguientes alegatos:

Que, “la Providencia Administrativa cuya nulidad demandamos viola el principio constitucional de legalidad consagrado en el artículo 317 de la Constitución vigente”. En este sentido, señalaron que “la autorización que en él se da (léase: artículo 11 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado) para designar agentes de retención del IVA, está precisamente limitada a los adquirentes de determinados bienes muebles, y a los receptores de ciertos servicios. Como consecuencia de la simple lectura del artículo citado, cuando el SENIAT dispone en la aludida Providencia Administrativa, que los ´contribuyentes especiales´ se constituyan en agentes de retención de parte o del total del IVA, se está excediendo de la autorización contenida en dicha disposición legal, pues pretende designar agentes de retención a determinados contribuyentes y no a los adquirentes de determinado muebles o ciertos servicios”. (Subrayado del exponente)

En este orden de ideas, señalaron igualmente que “la Providencia Administrativa viola el numeral 1 del artículo 3 del Código Orgánico Tributario, que reserva a la Ley la designación de sujetos pasivos del tributo, así como el artículo 27 ejusdem, que exige previa autorización legal para que la Administración Tributaria pueda designar agentes de retención”.

Alegaron que, “la retención del 75% o del 100% del IVA distorsiona la determinación del tributo establecido en la ley de su creación”. En tal sentido, adujeron que “de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28, 29, 30 y 31 del dicha Ley, el Tributo se determina en cada período fiscal, deducido de los débitos, los cuales se calculan aplicando la alícuota al precio del bien o servicio facturado, los créditos fiscales, que son los tributos pagados a proveedores de dichos bienes y servicios”. Asimismo, destacaron, “la violación del citado artículo 31, cuando autoriza al contribuyente para solicitar la devolución del excedente de crédito sobre débitos después de 3 meses, que si bien aparenta ser una norma en beneficio del contribuyente, pone de relieve la ilegalidad e inconstitucionalidad de la retención ordenada”.

Denunciaron que la Providencia Administrativa impugnada, violenta el principio de igualdad, por cuanto, “al establecer a cargo de los contribuyentes especiales, de retener el 75% o el 100% del IVA que ellos deben pagar a sus proveedores de bienes o servicios, con las diversas consecuencias que tal obligación comporta, está creando una desigualdad respecto a aquellos contribuyentes que no han sido calificados de especiales por la Administración, y los cuales deben pagar el IVA a sus proveedores sin retención alguna y por tanto, sin las consecuencias de tal obligación”. Asimismo, señalaron que “similar desigualdad consagra la Providencia Administrativa cuya nulidad se demanda, respecto a los proveedores a quienes se les retienen el 75% o el 100% del IVA, en comparación con los proveedores a los cuales no se les hace retención sobre dicho impuesto. En efecto, los primeros confrontan la posibilidad (…) en cuanto a ventas de bienes o suministros de servicios a contribuyentes especiales, de tener un excedente de créditos sobre débitos, con todas las consecuencias negativas que ello comporta, en cuanto que tal situación no la confrontan los segundos”.

Adujeron que, “estamos en presencia de una Providencia inconstitucional por ser violatoria del derecho de propiedad consagrado en el artículo 115 de la Constitución, al impedir el pleno uso, goce y disposición de un bien propio, y al mismo tiempo, al producir efecto confiscatorio, prohibido en el artículo 116 ejusdem y, además, ratificado para la materia tributaria en la frase final del artículo 317 ejusdem”.

Señalaron que, “las mismas circunstancias que configuran la violación del derecho de propiedad, son suficientes para constituir violaciones de la libertad económica consagrada en el artículo 112 de la Constitución”. En tal sentido, adujeron que “la falta de disponibilidad de recursos que producen las retenciones ilegales establecidas en la Providencia Administrativa, se reflejan también en una traba para el ejercicio de la libertad económica, al sustraer recursos del contribuyente, aunque sea de manera temporal, y ello sin contar la práctica imposibilidad de obtener de la Administración Tributaria de Venezuela la devolución de un pago indebido, lo cual agrava el comentado perjuicio”.

Por las razones antes expuestas, la representación judicial de la sociedad mercantil BANCO DEL CARIBE C.A., expresamente solicitó:

1°.- Se declare Con Lugar la solicitud de amparo constitucional “con efectos erga omnes, en virtud de las flagrantes violaciones de los artículos 21 (igualdad), 115 (derecho de propiedad), 116 (no confiscación), 117 (libertad económica) y 317 (legalidad tributaria) de la Constitución vigente. En consecuencia, (piden) que se suspenda la aplicación de la Providencia N° SNAT/2002/1454, dictada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en fecha 29-11-2002, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.585 del 5-12-2002, la cual constituye una reedición del acto administrativo contenido en la Providencia N° ANAT/2002/1419, dictada el 15-11-2002 , publicada en la Gaceta Oficial N° 37.573 del 19-11-2002, cuya suspensión de efectos fue acordada por esta Corte en decisión de fecha 16-1-2002”.

2°.- En el supuesto de que esta Corte no otorgue el mandamiento cautelar de amparo solicitado, la representación judicial de la empresa recurrente, solicitó se “decrete la suspensión de la aplicación de la Providencia Administrativa cuya nulidad se demanda, como medida cautelar innominada conforme a los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil”.

3°.- Se declare con lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, “y en consecuencia, la nulidad de la Providencia Administrativa N° SNAT/2002/1455, dictada en fecha 29-11-2002 por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), publicada en la Gaceta Oficial N° 37.585 del 5-12-2002”.

- II -
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez revisadas las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia en el presente caso, y como punto previo observa:

De la lectura del escrito libelar presentado ante esta Corte en fecha 28 de enero de 2003, se desprende que la representación judicial de la sociedad mercantil BANCO DEL CARIBE C.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo constitucional contra “la Providencia N° SNAT/2002/1454, dictada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en fecha 29-11-2002, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.585 del 5-12-2002, la cual constituye una reedición del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° SNAT/2002/1419, dictada el 15-11-2002 por el mencionado Servicio Autónomo sin personalidad jurídica y publicada en la Gaceta Oficial N° 37.573 del 19-11-2002”.

Sin embargo, en fecha 20 de marzo de 2003 la representación judicial tanto de la sociedad mercantil accionante como de las empresas TRANSPORTE DE VALORES CARIBE C.A., (TRANSVALCAR), CENTRAL EL PALMAR S.A., DISTRIBUIDORA ARICHUNA C.A., COMERCIALIZADORA CENTRAL S.A. (COCENSA), C.A. AGRÍCOLA YARITAGUA, C.A. DESTILERÍA YARACUY, CORPORACIÓN PALMAR S.A. (CORPALMAR), INVERSIONES PORCINAS C.A., TABLOPAN DE VENEZUELA S.A., CENTRAL LA PASTORA C.A., ADMINISTRADORA LOCKEY C.A., INVERSORA LOCKEY C.A., INVERSIONES OK 2 C.A., C.A. CERVECERA NACIONAL Y DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS MAR CARIBE C.A., consignaron ante esta Corte escrito contentivo de alegatos en relación a la Providencia Administrativa impugnada, en el cual señalaron:

“…por un error involuntario, fue indicado en la parte introductoria del recurso (página 1), así como en el punto 1 del petitorio (página 13), como número de la Providencia Administrativa impugnada ´SNAT/2002/1454´, cuando el número correcto es ´SNAT/2002/1455´, como se evidencia del contenido y alcance del recurso, así como del punto 3 del petitorio (página 14), lo cual hace indudable el acto administrativo cuya nulidad se solicita”.

Ahora bien, se observa que, de conformidad con lo establecido en la sentencia dictada por esta Corte en fecha 27 de febrero de 2002 (caso: Cervecería Polar Los Cortijos vs. Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria), el contenido de la Providencia Administrativa N° SNAT/2002/1419, dictada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en fecha 15 de noviembre de 2002 y publicada en la Gaceta Oficial N° 37.573 del 19 de noviembre de 2002, fue repetido en la Providencia Administrativa N° SNAT/2002/1455, dictada por el mismo Organismo en fecha 29 de noviembre de 2002, y publicada en la Gaceta Oficial N° 37.585 de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 05 de diciembre del mismo año, y no, como fuera señalado por el recurrente, por la Providencia Administrativa N° SNAT/2002/1454, antes identificada.

Asimismo, se observa que las denuncias esgrimidas en el escrito libelar se fundamentan en el hecho que, al designarse a través del acto impugnado a los contribuyentes especiales del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) como agentes de retención del Impuesto al Valor Agregado, se ven violentados una serie de derechos constitucionales y legales de la empresa recurrente por cuanto ésta, al ser contribuyente especial, se vería directamente afectada por tal Providencia Administrativa impugnada. En este sentido, observa esta Corte que la Providencia Administrativa N° SNAT/2002/1454 de fecha 29 de noviembre de 2002, no se encuentra dirigida a aquellos contribuyentes que el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) haya designado como especiales; por el contrario tal Providencia Administrativa designa a los Entes Públicos Nacionales que en ella se mencionan como agentes de retención del Impuesto al Valor Agregado.
Sin embargo, observa esta Corte que tanto la Providencia Administrativa N° SNAT/2002/1419, dictada por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) en fecha 15 de noviembre de 2002, y que fuera mencionada por el recurrente, como el acto administrativo que repite su contenido, es decir la Providencia Administrativa N° SNAT/2002/1455 de fecha 29 de noviembre de 2002, efectivamente inciden sobre la actuación de aquellos contribuyentes que el mencionado Servicio haya designado como especiales, por cuanto éstas efectivamente designan a tales contribuyentes especiales como agentes de retención del Impuesto al Valor Agregado, tal y como fuera señalado por el recurrente en su escrito libelar.

En este sentido, visto el escrito presentado ante esta Corte en fecha 20 de marzo de 2003 por la representación judicial de la empresa recurrente y por cuanto en el petitorio del escrito libelar fue solicitada la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° SNAT/2002/1455, dictada por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), en fecha 29 de noviembre de 2002, estima esta Corte que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad incoado conjuntamente con pretensión de amparo constitucional, efectivamente es ejercido contra tal Providencia Administrativa, la cual –según el recurrente- “constituye una reedición del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° SNAT/2002/1419, dictada el 15-11-2002 por el mencionado Servicio Autónomo sin personalidad jurídica y publicada en la Gaceta Oficial N° 37.573 del 19-11-2002”. Así se decide.

Ahora bien, una vez determinado lo anterior y antes de entrar a analizar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo constitucional por los apoderados judiciales de la empresa recurrente, resulta necesario para esta Corte pronunciarse en relación a su competencia para el conocimiento del mismo. En tal sentido, la Corte observa:
Las relaciones que se originan entre el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) -adscrito al Ministerio de Finanzas- y los contribuyentes responden a la categoría de relaciones jurídico- tributarias, las cuales constituyen una especie dentro del género de las relaciones jurídico-administrativas; por tanto, el conocimiento de las acciones o recursos que se intenten contra las actuaciones de dicho organismo, efectuadas en el seno de estas relaciones, se encuentra atribuido a la jurisdicción contencioso-administrativa.

Ahora bien, entre los tribunales ordinarios y especiales que componen la jurisdicción contencioso administrativa, la competencia de esta Corte para el conocimiento de las acciones o recursos de nulidad se encuentra establecida con base en un criterio residual frente a las competencias de la Sala Político Administrativa, en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en los siguientes términos:

“La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, será competente para conocer:
(…)
3º De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los ordinales 9º, 10, 11 y 12 del artículo 42 de esta Ley, si su conocimiento no es tuviere atribuido a otro Tribunal;
(…) En las causas de que conozca la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se aplicará lo previsto en el primer aparte del artículo 181 y, en sus casos, las disposiciones contenidas en las Secciones Primera, Segunda, Tercera y Cuarta del Capítulo II y en el Capítulo III del Titulo V de esta Ley” (Resaltado nuestro).

Tal como se observa, de conformidad con la norma parcialmente transcrita, corresponde a esta Corte conocer de los recursos de nulidad fundados en razones de ilegalidad que se intenten contra actos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los ordinales 9, 10, 11 y 12 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, si su conocimiento no es tuviere atribuido a otro Tribunal.
Actualmente, el criterio residual contenido en esta disposición se aplica, en primer lugar, con respecto a las preceptos que determinan la competencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa contenidas en la Constitución de 1999 y, en segundo lugar, con respecto a las disposiciones de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, que de conformidad con la Disposición Derogatoria Única de la Constitución, no contradiga al referido Texto Fundamental.

Ahora bien, considerando que se está en presencia de un recurso de nulidad fundado en razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, resulta pertinente referir que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuyos fallos son vinculantes para esta Corte en atención a lo establecido en el artículo 335 Constitucional, se pronunció acerca del contenido del Primer Aparte del artículo 181 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, interpretado a la luz del artículo 259 Constitucional, en sentencia de fecha 04 de abril del 2000, registrada bajo el Nº 194, en los siguientes términos:

“La Constitución vigente distingue claramente la jurisdicción constitucional de la contencioso-administrativa, delimitando el alcance de ambas competencias en atención al objeto de impugnación, es decir, al rango de los actos objeto de control y no a los motivos por los cuales se impugnan (…).
En tal sentido se observa que, conforme a lo estipulado en el artículo 259 de la Constitución vigente, la jurisdicción contencioso administrativa le corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley; siendo competentes los órganos de esta jurisdicción, para anular los actos administrativos generales o particulares contrarios a derecho, incluso por desviación de poder.
De acuerdo con lo anterior, el control legal y constitucional de la totalidad de los actos de rango sublegal (entendiendo por tales actos, normativos o no, los dictados en ejecución directa de una ley y en función administrativa), son del conocimiento de los órganos jurisdiccionales del contencioso-administrativo. De esta forma, la Constitución de 1999, en el ordinal 5º del artículo 266, estableció:
‘Artículo 266. Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia:
(...) 5. Declarar la nulidad total o parcial de los reglamentos y demás actos administrativos generales o individuales del Ejecutivo Nacional, cuando sea procedente (...)’.
‘La atribución señalada en el numeral 1 será ejercida por la Sala Constitucional; las señaladas en los numerales 2 y 3, en Sala Plena; y las contenidas en los numerales 4 y 5 en Sala Político Administrativa. Las demás atribuciones serán ejercidas por las diversas salas conforme a lo previsto por esta Constitución y la ley’.
De manera que la nueva Constitución atribuye a la Sala Político Administrativa el conocimiento de las acciones de nulidad de reglamentos, con independencia de que los vicios lo sean por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad. Sin embargo, la Constitución de 1999, en concordancia con las competencias acordadas a la Sala Político Administrativa por la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, limita esta competencia para controlar la actividad reglamentaria del Poder Ejecutivo Nacional, y nada dice sobre la actividad de este tipo emanada de las entidades estadales o municipales, supuesto sobre el cual versa el caso de autos.
Ahora bien, observa esta Sala que el artículo 181 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia establece:
‘Artículo 181. Mientras se dicta la Ley que organice la jurisdicción contencioso-administrativa, los Tribunales Superiores que tengan atribuida competencia en lo Civil, conocerán, en primera instancia en sus respectivas circunscripciones, de las acciones o recursos de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, emanados de autoridades estadales o municipales de su jurisdicción, sin son impugnados por razones de ilegalidad.
Cuando la acción o el recurso se funde en razones de inconstitucionalidad, el Tribunal declinará su competencia en la Corte Suprema de Justicia (…)’.
De acuerdo con la norma antes transcrita, los tribunales superiores con competencia en materia contencioso administrativo son los competentes para conocer de los actos generales o particulares de rango sublegal emanados de las autoridades estadales y municipales; sin embargo, limitan tal conocimiento a violaciones de Ley, y las violaciones constitucionales corresponderían a la Sala Político Administrativa de este Alto Tribunal (…).
Sobre la base del anterior precedente, debe esta Sala interpretar el artículo 181 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, a la luz de la Constitución, a los fines de fijar su alcance, partiendo del hecho que la nueva Constitución delimitó claramente –como fuera señalado- la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa atendiendo al rango de los actos administrativos y no al motivo de la impugnación.
En efecto, el artículo 259 de la Constitución otorga competencia a todos los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho. Dentro de dichos órganos corresponde -según surge de la norma transcrita precedentemente- a los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, el conocimiento de los actos emanados de las autoridades municipales y estadales, salvo que la acción o recurso se funden en razones de inconstitucionalidad, caso en que el Tribunal declinará la competencia en el Tribunal Supremo de Justicia.
Ahora bien, considera esta Sala constitucional que el primer aparte del artículo 181 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, al impedir a los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso-administrativo el conocer de la nulidad de los actos administrativos (generales o particulares), cuando se aleguen vicios de inconstitucionalidad, contradice lo dispuesto en el artículo 259 de la Constitución, por cuanto éste otorga facultades a los Tribunales en lo contencioso-administrativo para anular los actos administrativos generales o individuales por contrariedad a derecho, que comprende -sin lugar a dudas- tanto la inconstitucionalidad como la ilegalidad.
Por otro lado, la norma a que se contrae dicho aparte del citado artículo 181 se aparta de la verdadera intención del legislador al regular temporalmente la jurisdicción contencioso-administrativa que era, por una parte, desconcentrar las competencias que tenía la Sala Político Administrativa, como el único tribunal contencioso administrativo, y por la otra parte, acercar más la justicia al ciudadano, sobre todo cuando existen controversias entre éstos y los entes estadales y municipales.
De manera que, por tales circunstancias y en especial a que por mandato constitucional los tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular actos administrativos por contrariedad al derecho, esta Sala Constitucional estima que la disposición contenida en el primer aparte del referido artículo 181 es a todas luces contraria a la Constitución, motivo por el cual, en uso de la potestad prevista en el artículo 334 de la Constitución, inaplica a los fines de determinar la competencia en el caso de autos, el primer aparte del artículo 181 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia por ser inconstitucional, al enfrentar de manera incontestable la disposición establecida en el segundo aparte del artículo 259 de la Constitución, en cuanto sustrae a los tribunales contencioso administrativos distintos a la Sala Político-Administrativa de este Tribunal Supremo, la competencia que le fue otorgada por la propia Constitución para conocer de la nulidad de los actos administrativos (generales o particulares) contrarios a Derecho”.

En efecto, en dicho fallo se resolvió desaplicar el Primer Aparte del artículo 181 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, por cuanto su contenido se encuentra reñido con la previsión del artículo 259 Constitucional, en el entendido de que la nueva Constitución delimitó claramente la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa atendiendo al rango de los actos administrativos objeto de impugnación y no a los motivos que sirvan de sustento al recurso que se intente y, en consecuencia, se estableció que, conforme a la referida norma, todos los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales por contrariedad a derecho, lo que comprende tanto vicios de ilegalidad como de inconstitucionalidad.

Siendo así, a los fines de determinar la competencia para conocer del presente caso, debe esta Corte considerar la naturaleza jurídica del acto administrativo recurrido, pues si bien es cierto que todos los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular actos administrativos tanto generales como individuales, tal determinación resulta necesaria, en el presente caso, a los efectos de establecer el trámite correspondiente a los fines de la instrucción del recurso interpuesto. En este sentido, resulta necesario para esta Corte realizar las siguientes consideraciones:

La doctrina ha establecido que los actos administrativos de efectos generales, son actos normativos cuyos destinatarios son indeterminados e indeterminables, siendo contrarios a éstos los actos de efectos particulares, de contenido no normativo, y cuyo destinatario puede ser un sujeto de derecho determinado -acto individual- o una pluralidad determinada o determinable de ellos –acto general-, distinción ésta acogida por el artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Sobre esta particular, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de febrero de 2001 (caso: Luis Ismael Mendoza Morales) expresamente estableció lo siguiente:

“… si se tratase de un acto general de efectos generales, su carácter normativo derivaría tanto en la imposibilidad de que la acción caduque, como en la cualidad genérica de cualquier ciudadano para intentar la acción según se desprende del contenido del artículo 112 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y en un procedimiento especial regulado por dicho cuerpo normativo. Mientras que, de concluirse que el Decreto N° 2.509 constituye un acto general de efectos particulares, la acción de impugnación sería susceptible de caducidad y requeriría el interés calificado por el artículo 121 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el procedimiento a seguir sería distinto del establecido para la tramitación de los actos generales de efectos generales.
(…)
En tal sentido, para el momento actual existe pacífica aceptación en superar el antiguo postulado doctrinario y jurisprudencial que restringía la noción de los actos administrativos generales a aquellos actos de contenido y de rango no normativo.
Más amplia y flexiblemente, la generalidad de un acto administrativo se percibe hoy como predicable de aquellos actos que tienen un carácter o rango formal no normativo (…) dirigidos a un número indeterminado e indeterminable de apriorísticamente de destinatarios, e inclusive, su idoneidad para ser aplicado en forma reiterada en el futuro.
(…) los actos administrativos generales pueden ser de efectos particulares en atención a la formación de su calificación gramatical con fundamento en su rango formal y en su incidencia sobre un número determinado o determinable de sujetos. En otras palabras no siempre coincide la calificación o rango formal del acto general, con la particularidad o especificidad de su contenido respecto a un número determinado o determinable de personas que reciben sus efectos (…)”.

En este orden de ideas, esta Corte en sentencia de fecha 15 de enero de 2003 (caso: Cervecería Polar Los Cortijos vs. Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria), dejó expresamente establecido que el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa hoy impugnada respondía a la categoría de los actos administrativos generales de efectos particulares. En dicha oportunidad, este órgano jurisdiccional señaló:

“… en cuanto a la jerarquía del acto impugnado mediante el presente recurso, el mismo se dictó bajo la forma de ´Providencia´, usualmente empleada por órganos inferiores a los fines de emanar actos administrativos de carácter particular. No obstante, de la simple lectura del contenido del acto en cuestión puede advertirse que se trata de un acto administrativo de carácter general, ya que concurren en él características que así lo indican; a saber: (i) el contenido normativo de sus disposiciones, las cuales han sido establecidas en forma general (…) y, en consecuencia pasan a ser parte del ordenamiento jurídico tributario. De allí que, (ii) esta Providencia es idónea para ser aplicada en forma reiterada en el futuro, de modo tal que el cumplimiento o incumplimiento de sus disposiciones –cada vez que se verifique alguno de los supuestos fácticos previstos en ellas- no agota dicho acto, sino que, por el contrario, reafirma su existencia.
Por otra parte, los sujetos sobre los cuales recaen los efectos de la Providencia Administrativa recurrida, es decir, su ámbito subjetivo está constituido por todos aquellos que reciban la calificación de contribuyentes especiales por parte del SENIAT. En efecto, de conformidad con lo establecido en el REGLAMENTO SOBRE CUMPLIMIENTO DE DEBERES FORMALES Y PAGO DE TRIBUTOS PARA DETERMINADOS SUJETOS PASIVOS CON SIMILARES CARACTERÍSTICAS, contenido en el Decreto N° 863, de fecha 27 de septiembre de 1995, publicado en la gaceta Oficial N° 35.816, de fecha 13 de octubre de 1995, la calificación de contribuyente especial es otorgada a determinados deudores tributarios de acuerdo con los criterios manejados por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Esta condición es notificada personalmente y, a partir de la fecha que en el acto de notificación se indique, el contribuyente queda sujeto a las normas sobre el cumplimiento de deberes formales y pago de tributos previstos en el referido Reglamento y demás leyes aplicables. Todo lo anterior, en definitiva, indica que se está en presencia de un acto administrativo general de efectos particulares, por cuanto, el mismo incide sobre un número determinable de sujetos, a saber, aquellos calificados como contribuyentes especiales por el SENIAT”.

En atención a lo antes expuesto, y por cuanto de la lectura del artículo 1° de la Providencia Administrativa impugnada se observa que la misma designa responsables del impuesto al valor agregado, en calidad de agentes de retención, a los contribuyentes a los cuales el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) haya calificado como especiales, esta Corte estima que efectivamente la Providencia Administrativa impugnada es un acto administrativo general de efectos particulares, cuya aplicación será reiterada en el futuro; de manera que, cada vez que se presente alguno de los supuestos fácticos previstos en ella, se reafirma su existencia. Asimismo, y en relación a los destinatarios del acto, observa esta Corte que los mismos se encuentran determinados por todos aquellos sujetos a los cuales el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) haya calificado contribuyentes especiales, de manera tal, se reitera, que el acto incide sobre un número determinable de sujetos, quines a los efectos de su recurribilidad, resulta aplicable la previsión contenida en el artículo 121 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Así se decide.

Ahora bien, visto que el presente recurso versa sobre la nulidad de un acto administrativo general de efectos particulares dictado por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) - siendo éste un organismo distinto de aquellos que integran el Ejecutivo Nacional en los términos señalados por el artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-, visto asimismo que el asunto debatido en el presente caso no se refiere a la determinación o imposición de una obligación tributaria en cabeza de la recurrente, y tomado en cuenta que el conocimiento de las acciones o recursos que puedan intentarse contra los actos generales de efectos particulares dictados por el referido Servicio Autónomo no se encuentra atribuido a ningún tribunal, considera esta Corte que en el presente caso resulta aplicable el criterio de competencia residual previsto en el artículo 185, ordinal 3° de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En consecuencia, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.

En cuanto a la pretensión de amparo constitucional formulada por la representación judicial de las empresas recurrentes conjuntamente con el presente recurso contencioso administrativo de anulación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuyos criterios son vinculantes para esta Corte a tenor de lo previsto en el artículo 335 de la Constitución vigente, en sentencia dictada en fecha 20 de enero de 2000, declaró vigente y ajustado al nuevo orden constitucional el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, con fundamento en el cual se solicitó el amparo de autos. Así, el fallo en cuestión dispuso que en cuanto a la competencia para conocer de aquellos casos en que ha sido ejercido conjuntamente el amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo de anulación, el juez competente para conocer y decidir de tal solicitud será aquel competente para conocer del recurso de nulidad, salvo que el mismo se funde en una infracción directa e inmediata de la Constitución y siempre que la acción de amparo no se encuentre caduca.

Ello así, y determinada como está la competencia de esta Corte para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, resulta también competente para conocer de la pretensión de amparo constitucional formulada por la representación judicial de las empresas recurrente en su escrito libelar, y así se decide.

Sobre la base de lo expuesto y en atención de los principios constitucionales de tutela judicial efectiva y el principio de la instrumentalidad del proceso (artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente) se hace necesario ADMITIR, de conformidad con el artículo 84 en concordancia con el artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el presente recurso contencioso administrativo de anulación contra el acto impugnado, sin emitir juicio acerca de las causales relativas a la caducidad y agotamiento de la vía administrativa, conforme a lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.

Admitido el presente recurso de nulidad, esta Corte siguiendo el criterio asentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco - Exp. N° 0904), esto es, la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pasa de seguidas a emitir pronunciamiento sobre la procedencia o no de la medida cautelar de amparo solicitada. Al respecto, esta Corte considera necesario realizar las siguientes consideraciones:

En relación al análisis de la procedencia de aquellos amparos constitucionales que sean ejercidos conjuntamente con recursos contencioso administrativos de anulación, el indicado fallo de la Sala Político Administrativa (caso: Marvin Enrique Sierra Velazco) expresó lo siguiente:

"…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución de amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación".

Al respecto, y en relación al primero de los requisitos, esto es, el fumus bonis iuris, esta Corte observa:

La representación judicial de la empresa accionante alegó que la Providencia Administrativa impugnada vulnera los derechos constitucionales de su representada a la propiedad, al principio de la legalidad tributaria, a los principios constitucionales de capacidad contributiva y no confiscatoriedad, consagrados en los artículos 115, 317 y 116, respectivamente de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido, resulta forzoso para esta Corte traer a colación el contenido del artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual dispone:

“No podrá cobrarse impuesto, tasa, ni contribución alguna que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones y rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por la ley que cree el tributo correspondiente. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio (…)”.

El dispositivo supra transcrito consagra el principio de la legalidad de los tributos en cuanto al establecimiento de los elementos esenciales de la obligación tributaria como garantía que impera en el Derecho Tributario y que se erige como limitante frente al ejercicio por parte de la Administración Tributaria de sus amplias potestades. Todo ello, con fundamento en que la relación jurídica existente entre la Administración Tributaria y los contribuyentes es una relación de derecho y no una relación de poder y que, en consecuencia, debe atenerse primeramente a lo establecido en la Constitución así como en las leyes, en tanto en cuanto emanan de quienes detentan la representación de la voluntad popular.

En efecto, la Ley que establece el Impuesto al Valor Agregado dispone, a lo largo de su articulado, quiénes son los sujetos obligados a cancelar este impuesto; además, estipula cuándo y cómo se causa y se determina dicho impuesto, todo ello de conformidad con el mecanismo de créditos fiscales y débitos fiscales a que alude el artículo 32 de la referida Ley, los cuales se originan en cada una de las operaciones comerciales efectuadas entre los contribuyentes a lo largo de la cadena de producción.

Según se observa, el complejo sistema de causación, determinación y pago del Impuesto al Valor Agregado, en cuanto a aquellos contribuyentes que la Administración Tributaria designe como “especiales”, ha sido sustituido por un nuevo sistema de retención anticipada, en virtud del cual dichos contribuyentes deben retener el monto hipotéticamente debido al Fisco Nacional y enterarlo en las oportunidades que la misma Providencia dispone. Todo lo anterior, en apariencia, constituye una modificación -con respecto a los términos en que se encuentra consagrada en la Ley que rige la materia- de los mecanismos de determinación y pago del Impuesto al Valor Agregado, los cuales, sin duda alguna, constituyen elementos esenciales de la obligación tributaria. En consecuencia, estima esta Corte que lo anterior se configura como una presunta infracción al principio de la legalidad tributaria al cual se ha hecho referencia, consagrado en el artículo 317 Constitucional. Así se decide.

En virtud de lo anterior, estima esta Corte que al resultar presuntamente vulnerado el principio consagrado en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, queda evidenciada la presencia del fumus boni iuris en el presente caso, requisito éste que condiciona la procedencia de las medidas cautelares, y así se decide.

En relación con el periculum in mora, es preciso reiterar que este elemento se determina por la sola constatación del requisito anterior, pues “la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación” (Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco - Exp. N° 0904). Por tal razón, habiéndose verificado en el presente caso el fumus bonis iuris, se configura igualmente el segundo de los requisitos necesarios para la procedencia del amparo cautelar, como es el periculum in mora. Así se decide.

En conformidad con lo antes expuesto, resulta forzoso para esta Corte declarar PROCEDENTE la presente solicitud de amparo cautelar, en consecuencia, se suspenden los efectos de las Providencia Administrativa N° SNAT/2002/1455, dictadas por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) en fecha 29 de noviembre de 2002 y publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.585, de fecha 5 de diciembre de 2002, mediante la cual se designa a los Contribuyentes Especiales del Impuesto al Valor Agregado como Agentes de Retención de dicho impuesto.

Finalmente, le corresponde a este órgano jurisdiccional pronunciarse sobre las solicitudes de admisión de los escritos de adhesión que fueran presentados ante esta Corte y en tal sentido se observa:
Como fundamento de las referidas adhesiones, las sociedades mercantiles solicitantes invocan el artículo 137 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, y los ordinales 1 y 3° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil.

El artículo 137 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia dispone, a los fines de regular la intervención de terceros ajenos al juicio en aquellos casos en que se interponga un recurso de nulidad contra un acto administrativo de efectos particulares, que “sólo podrán hacerse parte en los procedimientos a que se refieren las Secciones Segunda y Tercera de este capítulo, las personas que reúnan las mismas condiciones exigidas para el accionante o recurrente”. Como puede observarse de la lectura de esta disposición, concatenadamente con lo establecido en los artículos 125 y 126 de la Ley eiusdem, la arquitectura del proceso establecido a los fines de regular la instrucción de los recursos intentados contra actos administrativos de efectos particulares fue concebida por el legislador partiendo de la premisa de que dicho proceso se entablaba contra el acto, por lo que se trataba de un juicio objetivo. En este sentido, aquellos que se estimen titulares de derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos son instados por la Ley a comparecer para que concurran a darse por citados dentro de los diez días de despacho siguientes a la publicación del cartel de emplazamiento. Sin embargo, se advierte que la referida Ley nada dice en torno a la posibilidad de intervención de otras personas en las fases del proceso previas a la publicación del cartel de emplazamiento.

Por tal motivo, y tomando en cuenta que esta Corte está llamada a tutelar los derechos subjetivos e intereses legítimos de los particulares frente a las actividades de la Administración, se estima ajustado a derecho acudir a la disposición contenida en el artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, a los efectos de aplicar supletoriamente las previsiones del Código de Procedimiento Civil a los fines de resolver las solicitudes de adhesión formuladas ante esta Corte.

Así, establece el artículo 370, ordinales 1° y 3° del Código de Procedimiento Civil, por aplicación supletoria del artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, lo siguiente:

“Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas en los casos siguientes:
1° Cuando el tercero pretenda tener un derecho preferente al del demandante, o concurrir con éste en el derecho alegado, fundándose en el mismo título; o que son suyos los bienes demandados o embargados, o sometidos a secuestro o a una prohibición de enajenar y gravar, o que tiene derecho a ellos
(...)
3° cuando el tercero tenga un interés jurídico actual en sostener las razones de alguna de las partes y pretenda ayudarla a vencer en el proceso”.

En cuanto al contenido de la disposición citada esta Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse, en decisión recaída en el expediente N° 00-23166 (Caso: Mariela Bolívar vs María Margarita Otáñez de Plaz), en la cual se estableció lo siguiente:

"Es de advertir que, el debate sobre la legalidad de un acto administrativo no ha impedido que la jurisprudencia administrativa haya zarpado desde una concepción netamente objetiva hasta arribar a una consideración claramente subjetiva de los juicios de nulidad, entendiendo que el recurrente defiende una posición jurídica –llámese interés o derecho subjetivo-, pues existe una verdadera relación de partes procesales en estos juicios. Así, la contienda de dos posiciones jurídicas (recurrente y recurrido) han llevado a considerar que se está frente a un verdadera disputa judicial que contrapone posiciones y que responde a las características de todo proceso.
En principio, debe advertirse que los particulares cuentan con verdaderos derechos materiales frente a la actividad eventualmente ilegal de la Administración, los cuales obviamente son tutelables judicialmente, a pesar de que éstos no encuadren en la noción clásica de los derechos subjetivos.
Así, el interés legítimo entendido como el interés de los particulares frente a la Administración Pública para, de cualquier forma, obtener beneficios o evitarse molestias, se presenta no ya como un presupuesto procesal necesario para iniciar las acciones contencioso-administrativas, sino como una cuestión de mérito, un verdadero derecho material más vasto que un derecho subjetivo. Tales intereses legítimos permiten a sus titulares exigir a los órganos jurisdiccionales un determinado comportamiento o conducta de la Administración Pública.
En razón de lo cual, el contencioso administrativo no es ya un control de naturaleza objetiva sino que en éste se debaten verdaderas controversias entre partes y su resultado más que garantizar la legalidad objetiva, es la protección de situaciones jurídicas subjetivas.
(…)
Dimana este carácter subjetivo de la propia concepción constitucional sobre el proceso que instauran los artículos 26, 49, 257 y 259 de la Constitución, la cual, obviamente, resulta aplicable al juicio contencioso administrativo de nulidad, y que le hacen participar de las características de un verdadero conflicto entre partes, en el que deben respetarse los derechos de los participantes y cuyo resultado puede ser una sentencia de condena a la Administración. En efecto, el control jurisdiccional que realizan los tribunales contencioso administrativos sobre un acto, puede traer aparejada la discusión acerca de un monto dinerario, pues normalmente el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada por la actividad administrativa –competencia del juez contencioso administrativo (artículo 259 del Texto Constitucional)- vendrá dado por una orden de condena a la Administración que, en casos, implique el pago de una cantidad de dinero.
Resultado de esa concepción es que también en este juicio son aplicables las reglas del Código de Procedimiento Civil como normas supletorias (ex artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia), lo que implica que participa de aquellas figuras procesales que no contradigan su propia concepción.
De todo ello surge que es posible admitir, como en todo proceso, que también en los juicios de nulidad de los actos administrativos de efectos particulares existen un demandante y un demandado. Pero, además, pueden existir otras personas que como también se benefician de la anulación del acto impugnado, tienen el mismo interés en que dicho acto sea impugnado; e igualmente, otras personas, a quienes el acto favorece, tienen interés en que el acto no se extinga, en razón que del mismo se deriva un derecho o un interés en su favor. Estas personas al concurrir al proceso también serán partes principales pero litisconsorciales, activas o pasivas, si comparecen a coadyuvar a la demanda de nulidad o a oponerse a la misma, lo que arrojaría un proceso con pluralidad de partes: demandantes o demandadas. Tales partes principales litisconsorciales tiene la misma legitimación de las partes originales del proceso, por lo que podrían haber incoado la demanda o ser demandados individualmente. De tal manera, que entre las partes principales litisconsorciales y las partes originales del proceso no hay subordinación o dependencia sino ambas partes son autónomas. Cuestión distinta sucede con el interviniente adhesivo simple, quien sólo pretende coadyuvar al triunfo de una de las partes, pues no tiene un derecho propio sino un simple interés, pues la sentencia indirectamente puede afectarle; por lo que no puede demandar sólo o ser demandado independientemente. Por ello, no se convierte en parte sino en coadyuvante, y en consecuencia, tiene una subordinación o dependencia de las partes originales del proceso.
Las acentuadas diferencias procesales entre la intervención adhesiva litisconsorcial y la intervención adhesiva simple, pueden resumirse de la siguiente manera: 1) mientras que en la intervención adhesiva litisconsorcial entre las partes principales litisconsorciales y las partes originales del proceso existe una cotitularidad sobre la misma relación deducida en juicio, en la intervención adhesiva simple, el interviniente adhesivo simple depende de una relación deducida por una de las partes; 2) las partes principales litisconsorciales tienen las mismas facultades que las partes originales del proceso, en cambio, el interviniente adhesivo simple tiene limitaciones en sus derechos; y, 3) mientras las partes principales litisconsorciales se ven plenamente afectadas por los efectos de la cosa juzgada (eficacia directa), el interviniente adhesivo simple sólo resulta afectado de modo indirecto (efecto reflejo)”.

Tomando en cuenta los lineamientos antes expuestos, observa esta Corte que, en el presente caso las sociedades mercantiles solicitantes alegan haber sido calificadas como contribuyentes especiales por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en consecuencia se consideran destinatarias de la providencia recurrida en el presente caso; por cuanto -como se ha referido- en ella se designa a todos los contribuyentes especiales del país como agentes de retención del Impuesto al Valor Agregado y, en tal sentido, solicitan se admita su intervención como verdaderas partes en el presente procedimiento.

Al respecto, este órgano jurisdiccional estima que resulta procedente el tener como partes del presente procedimiento a todas aquellas sociedades mercantiles que así lo hayan solicitado, siempre que hayan demostrado ante esta Corte su interés, ya que están alegando un interés propio en la acción principal y, si bien tuvieron la oportunidad de solicitar la nulidad de la Resolución impugnada autónomamente no lo hicieron, y por el contrario prefirieron hacerse parte en el recurso de nulidad interpuesto ante esta Corte por la representación judicial de la sociedad mercantil BANCO DEL CARIBE C.A. contra la Providencia Administrativa N° SNAT/1455/2002, dictada por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) en fecha 29 de noviembre de 2002.
Siendo ello así, esta Corte ADMITE la intervención consorcial de las sociedades mercantiles TRANSPORTE DE VALORES CARIBE C.A. (TRANSVALCAR), CENTRAL EL PALMAR S.A, DISTRIBUIDORA ARICHUNA C.A., COMERCIALIZADORA CENTRAL S.A. (COCENSA), C.A. AGRÍCOLA YARITAGUA, C.A. DESTILERA YARACUY, CORPORACIÓN PALMAR S.A. (CORPALMAR), inscrita INVERSIONES PORCINAS C.A, C.A. CENTRAL LA PASTORA, TABLOPAN DE VENEZUELA S.A., DISTRIBUIDORA BEBIDAS MAR CARIBE C.A., C.A. CERVECERA NACIONAL, ADMINISTRADORA LOCKEY C.A., INVERSORA LOCKEY C.A., INVERSIONES OK 2 C.A., TRANSPORTE MULTICARGAS 4894 C.A., TARBUS REPRESENTACIONES C.A., MANAPRO CONSULTORES C.A., UNIDAD REGIONAL ACARIGUA PLÁSTICOS C.A. (URAPLAST), MATCOFER S.A., PROCESADORA DE CAMARONES PROCAM S.A., SIEMBRAS MARINAS SIEMBRAMAR S.A., FÁBRICA DE APARAOS DE AIRE ACONDICIONADO C.A., (FAACA), quienes efectivamente demostraron encontrarse en la misma situación jurídica que la parte recurrente en el presente caso, quedando en consecuencia protegidas por la medida cautelar previamente acordada en el presente fallo. Así se declara.

- III -
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la ley, declara:

1.- COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente pretensión de amparo constitucional y subsidiariamente solicitud de medida cautelar innominada, por los José Andrés Octavio, José Rafael Márquez, Amalia C. Octavio y José Andrés Octavio L., actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO DEL CARIBE C.A., antes identificados, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° SNAT/2002/1455, dictada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en fecha 29 de noviembre de 2002, y publicada en la gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.585 de fecha 05 de diciembre del mismo año.

2.- ADMITE el referido recurso.

3.- Declara PROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar formulada conjuntamente con el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. En consecuencia se SUSPENDEN los efectos del acto administrativo impugnado. Se acuerda abrir cuaderno separado a los fines de tramitar la medida de amparo cautelar decretada.

4.- ADMITE la intervención consorcial de las sociedades mercantiles TRANSPORTE DE VALORES CARIBE C.A. (TRANSVALCAR), CENTRAL EL PALMAR S.A, DISTRIBUIDORA ARICHUNA C.A., COMERCIALIZADORA CENTRAL S.A. (COCENSA), C.A. AGRÍCOLA YARITAGUA, C.A. DESTILERA YARACUY, CORPORACIÓN PALMAR S.A. (CORPALMAR), inscrita INVERSIONES PORCINAS C.A, C.A. CENTRAL LA PASTORA, TABLOPAN DE VENEZUELA S.A., DISTRIBUIDORA BEBIDAS MAR CARIBE C.A., C.A. CERVECERA NACIONAL, ADMINISTRADORA LOCKEY C.A., INVERSORA LOCKEY C.A., INVERSIONES OK 2 C.A., TRANSPORTE MULTICARGAS 4894 C.A., TARBUS REPRESENTACIONES C.A., MANAPRO CONSULTORES C.A., UNIDAD REGIONAL ACARIGUA PLÁSTICOS C.A. (URAPLAST), MATCOFER S.A., PROCESADORA DE CAMARONES PROCAM S.A., SIEMBRAS MARINAS SIEMBRAMAR S.A., FÁBRICA DE APARATOS DE AIRE ACONDICIONADO C.A., (FAACA), quedando en consecuencia protegidas por la medida cautelar acordada en el punto anterior.

5.- ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) del mes de ________________ de dos mil tres (2003). Años 192° de la Independencia y 144° de la Federación.
El Presidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA
Ponente

Vice-Presidente,

ANA MARÍA RUGGERI COVA

MAGISTRADOS:

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

PERKINS ROCHA CONTRERAS

EVELYN MARRERO ORTIZ

El Secretario Acc.,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ

Exp. Nº 03-0270
JCAB/vm.-

Voto Salvado de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño.

Quien suscribe, Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, salva su voto por disentir del fallo que antecede, el cual declara:

Competente a la Corte y admite el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional, y medida cautelar innominada, por los abogados José Andrés Octavio, José Rafael Márquez, Amalia C. Octavio y José Andrés Octavio L., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 935, 6.553, 15.569 y 57.512, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil, BANCO DEL CARIBE, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° SNAT/2002/1454, dictada por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), en fecha 29 de noviembre de 2002 y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.585, de fecha 5 de diciembre del mismo año; y por otra parte; declara procedente la acción de amparo cautelar formulada conjuntamente con el presente recurso contencioso administrativo de anulación, en consecuencia, se suspendieron los efectos del acto administrativo impugnado, y se admitió la intervención consorcial de las Sociedades Mercantiles Transporte de Valores Caribe C.A. (TRANSVALCAR), Central El Palmar S.A, Distribuidora Arichuna C.A., Comercializadora Central S.A. (COCENSA), C.A. Agrícola Yaritagua, C.A. Destilera Yaracuy, Corporación Palmar S.A. (CORPALMAR), Inversiones Porcinas C.A, C.A. Central La Pastora, Tablopan de Venezuela S.A., Distribuidora Bebidas Mar Caribe C.A., C.A. Cervecera Nacional, Administradora Lockey C.A., Inversora Lockey C.A., Inversiones OK 2 C.A., Transporte Multicargas 4894 C.A., Tarbus Representaciones C.A., Manapro Consultores C.A., Unidad Regional Acarigua Plásticos C.A. (URAPLAST), Matcofer S.A., Procesadora de Camarones Procam S.A., Siembras Marinas Siembramar S.A., Fábrica de Aparaos de Aire Acondicionado C.A., (FAACA), quedando en consecuencia, protegidas por la medida cautelar acordada en el punto anterior, ello por las razones que a continuación se señalan:

Resulta ineludible para quien disiente del presente fallo, expresar su disconformidad con respecto a la competencia de esta Corte para el conocimiento y resolución del caso de marras.

En tal sentido, habiéndose advertido la incompetencia de esta Corte y visto que ésta es una materia de orden público, la cual puede ser revisada en todo estado y grado de la causa, resulta oportuno establecer los fundamentos fácticos y jurídicos que conllevan a la presente a disentir del fallo que antecede, al efecto se observa:

Así pues, debe resaltarse el contenido del artículo 84 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual expresamente dispone lo siguiente:

“Artículo 84. No se admitirá ninguna demanda o solicitud que se intente ante la Corte:
1° Cuando así lo disponga la Ley;
2° Si el conocimiento de la acción o el recurso compete a otro Tribunal (...)”.

En este orden de ideas, se observa que los primordiales requisitos que debe observar todo Juzgador, debe ser en primer lugar, la prohibición expresa de la Ley y, en segundo lugar, la competencia para el conocimiento del recurso interpuesto, por lo que, para ser determinada esta última –competencia-, se tiene que atender al acto objeto de impugnación –naturaleza-, el Órgano emisor del acto administrativo impugnado y, la función que ejerció dicho Órgano para la resolución del mismo, sino es un Órgano perteneciente a la Administración Pública -criterio orgánico y criterio material-.

De conformidad con lo expuesto anteriormente, debe analizarse la naturaleza del acto administrativo impugnado, así se observa pues que la providencia administrativa de fecha 29 de noviembre de 2002, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.585 de fecha 5 de diciembre de 2002, dispone lo siguiente:

“Artículo 1. Se designan responsables del pago del impuesto al valor agregado, en calidad de agentes de retención, a los contribuyentes a los cuales el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) haya calificado como especiales.
Los contribuyentes especiales fungirán como agentes de retención del impuesto al valor agregado generado cuando compren bienes muebles (...), reciban servicios de proveedores que sean contribuyentes ordinarios del impuesto.
Parágrafo Único: A los efectos de esta Providencia se entiende por proveedores a los contribuyentes ordinarios del impuesto al valor agregado que vendan bienes muebles o presten servicios, ya sean con carácter de mayoristas o minoristas.

Artículo 2. No se practicará la retención a que se contrae esta Providencia (...), en los siguientes casos:
1. Cuando las operaciones no se encuentren sujetas al pago del impuesto al valor agregado, o cuando estén exentas o exoneradas del mismo.
2. Cuando con ocasión de la importación de los bienes, los proveedores hayan sido objeto de algún régimen de percepción anticipada del impuesto al valor agregado. En estos casos, el proveedor deberá acreditar ante el agente de retención la percepción practicada, mediante la presentación de la liquidación correspondiente.
3. Cuando se trate de compras de bienes muebles que vayan a ser pagadas con cargo a la caja chica del agente de retención, siempre que el monto de la operación no exceda de diez unidades tributarias (10 U.T.).
4. Cuando se trate de pagos efectuados con tarjetas de débito o crédito, cuyo titular sea el agente de retención.

Artículo 3. El monto a retener será el que resulte de multiplicar el precio facturado de los bienes y servicios gravados por el setenta y cinco por ciento (75%) de la de la (sic) alícuota impositiva.
Cuando el monto del impuesto no esté discriminado en la factura o documento equivalente, o cuando ésta no cumpla los requisitos y formalidades establecidos en las normas tributarias, la retención aplicable será el cien por ciento (100%) del impuesto causado.
Cuando el proveedor no esté inscrito en el Registro de Información Fiscal (RIF) la retención aplicable será el cien por ciento (100%) del impuesto causado.
Parágrafo Único: A los fines de determinar el porcentaje de retención aplicable, el agente de retención deberá consultar en la Página Web (...) que el proveedor se encuentre inscrito en el Registro de Información Fiscal (RIF), y que el número de registro se corresponda con el nombre o razón social del proveedor indicado en la factura o documento equivalente.
... omissis ...
Artículo 6. Los proveedores descontarán el impuesto retenido de la cuota tributaria determinada para el período en el cual se practicó la retención, siempre que tengan el comprobante de retención emitido por el agente, conforme a lo dispuesto en el artículo 12 de esta Providencia.
Cuando el comprobante de retención sea entregado al proveedor con posterioridad a la presentación de la declaración correspondiente al período en el cual se practicó la retención, el impuesto retenido podrá ser descontado de la cuota tributaria determinada para el período en el cual se produjo la entrega del comprobante.
En todo caso, si el impuesto retenido no es descontado en el período de imposición que corresponda según los supuestos previstos en este artículo y sin perjuicio de las sanciones aplicables conforme a lo dispuesto en el artículo 17 de esta Providencia, el proveedor puede descontarlo en períodos posteriores.
Parágrafo Único: En los casos en que el impuesto retenido sea superior a la cuota tributaria del período de imposición siguiente o a los sucesivos, hasta su descuento total. Si transcurridos tres (3) períodos de imposición aún subsiste algún excedente sin descontar, el contribuyente puede optar por solicitar la recuperación de dicho monto al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
... omissis ...
Artículo 8. En los casos en que se practique una retención en forma indebida y el monto correspondiente no sea enterado a la República, el proveedor tiene acción en contra del agente de retención para requerir la devolución de lo indebidamente retenido, sin perjuicio de otras acciones civiles o penales a que haya lugar.
Si el impuesto indebidamente retenido ya fue enterado a la República, el proveedor podrá solicitar el reintegro del mismo al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), conforme a lo dispuesto en los artículos 194 y siguientes del Código Orgánico Tributario.
... omissis ...
Artículo 9. La retención del impuesto debe efectuarse cuando se realice el pago o abono en cuenta (...).

Artículo 10. El impuesto retenido debe enterarse por cuenta de terceros, en su totalidad y sin deducciones, conforme a los siguientes criterios:
1. Las retenciones que sean practicadas entre los días 1° y 15 de cada mes, ambos inclusive, deben enterarse dentro de los primeros cinco días hábiles siguientes a la última de las fechas mencionadas, conforme al cronograma previsto en el parágrafo único de este artículo.
2. Las retenciones que sean practicadas entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, deben enterarse dentro de los primeros cinco días hábiles del mes inmediato siguiente, conforme al cronograma previsto en el parágrafo único de este artículo.
Parágrafo Único: A los fines del enteramiento previsto en los numerales 1 y 2 de este artículo, y hasta tanto se ajuste el calendario de los contribuyentes especiales, los agentes de retención deberán atenerse al siguiente cronograma: (...).
... omissis ...
Artículo 11. A los fines de proceder al enteramiento del impuesto retenido, se seguirá el siguiente procedimiento, el cual se cumplirá en su totalidad en el día previsto para cada caso, según el cronograma contenido en el parágrafo único del artículo anterior: (...).
... omissis ...
Artículo 12. Los agentes de retención están obligados a entregar a los proveedores un comprobante de cada retención de impuesto que les practiquen. El comprobante debe emitirse y entregarse al proveedor en el período de imposición en que se practica la retención, conteniendo la siguiente información: (...)
... omissis ...
Artículo 13. Los agentes de retención deben llevar el Libro de Compras mediante medios electrónicos, cumpliendo con las características y especificaciones que al efecto el Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) establezca en su página Web (...).

Artículo 14. Los proveedores deben identificar en el Libro de Ventas, de forma discriminada, las ventas de bienes o prestaciones de servicios efectuadas a los agentes de retención, siguiendo las especificaciones que al efecto el Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), establezca en su Página Web (...). Asimismo, el Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), podrá exigir que los proveedores presenten una declaración informativa de las ventas de bienes o prestaciones de servicios efectuadas a los agentes de retención, para lo cual utilizará la aplicación disponible en la referida Página Web.
... omissis ...
Artículo 17. El incumplimiento de los deberes previstos en esta Providencia será sancionado conforme a lo previsto en el Código Orgánico Tributario.
En los casos en que el agente de retención entregue con retardo el comprobante de retención exigido conforme al artículo 12 de esta Providencia, o en los casos en que el proveedor no descuente el impuesto retenido en los períodos que correspondan según lo dispuesto en el encabezamiento y en el primer aparte del artículo 6 de esta Providencia, resultará aplicable la sanción prevista en el artículo 107 del Código Orgánico Tributario”.

En tal sentido, se desprende del texto citado ut supra, que el mismo constituye un acto administrativo de efectos generales de contenido normativo, en virtud de que aún cuando el mismo esté circunscrito -en un principio- a un universo determinable de personas, como lo son los contribuyentes especiales, establece para éstos una serie de obligaciones y deberes en la forma de retención y enteramiento del referido tributo al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), las cuales -obligaciones- no se agotan con su simple cumplimiento, sino que las mismas se reiteran en el tiempo al producirse el supuesto fáctico, lo cual implica para este universo determinable –en principio se reitera- de destinatarios, un específico comportamiento frente a la Administración Tributaria.

Al efecto, con respecto al carácter normativo de los actos administrativos, resulta ilustrativo citar lo expresado por la Doctora Hildegard Rondón Sansó, en su libro La Acción de Amparo contra los Poderes Públicos, en el cual dispuso:

“La simple generalidad del acto, esto es, el estar destinado a un conjunto indeterminado de sujetos no es lo que le otorga por sí solo la normatividad, el carácter abstracto, esto es, su objetivo de regular una situación hipotética prevista en los lineamientos del supuesto que le da tipicidad, ha sido considerado como el elemento característico de la normatividad, del cual arranca un efecto determinante como lo es el de ser aplicable a los mismos supuestos de hecho cada vez que se planteen. En una palabra, el acto general normativo si prevé un supuesto hipotético en el cual se subsuman teóricamente en forma cuantitativamente indeterminable las situaciones jurídicas de los sujetos del ordenamiento, por lo cual no se agota en una sola aplicación, sino que es susceptible de todas las que deriven de la producción del supuesto fáctico”. (Vid. Hildegard Rondón de Sansón, “La Acción de Amparo contra los Poderes Públicos”, Editorial Arte, Caracas, 1994, pp. 226 y 277). (Negrillas de la disidente).

En desarrollo de la doctrina expuesta por la Doctora Hildegard Rondón de Sansó, mencionada ut supra, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 21 de noviembre de 2001, caso: Clodosbaldo Russian vs. Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), se pronunció con respecto a la impugnabilidad y clasificación de los actos generales de contenido normativo, en la cual expuso lo siguiente:

“(…) en la clasificación de los actos generales de contenido normativo se encuadran las leyes, los reglamentos, los decretos con rango y fuerza de ley o no, y lo que la Ex Magistrada H. RONDÓN DE SANSÓ ha denominado actos normativos innominados, siempre y cuando cualquiera de los anteriores estuviese investido de los caracteres de abstracción, generalidad e impersonalidad propios del producto de la actividad normativa del Poder Público.
En opinión de esta Sala Constitucional los denominados actos normativos innominados pueden ser impugnados por ante los órganos jurisdiccionales, sin embargo, para que proceda un juicio de nulidad contra los mismos, es requisito indispensable que a dichos actos se les haya dado la publicidad requerida a través de la Gaceta Oficial para los actos de efectos generales con contenido normativo”.

Asimismo, ciertamente se advierte que el acto administrativo de efectos generales, debe cumplir con los requisitos sustanciales establecidos por la doctrina y la jurisprudencia tanto de la extinta Corte de Suprema de Justicia, como del hoy Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia de esta Corte de fecha 1° de junio de 1982, caso: Federación Médica Venezolana, Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 24 de abril de 1980, caso: Fiscal General de la República), para ser calificado como normativo, en virtud de que en el mismo se encuentran presentes los caracteres de abstracción, generalidad e impersonalidad de las normas dictadas, así como la determinación de situaciones jurídicas a los sujetos afectados, al igual que, los requisitos formales establecidos en los artículos 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 13 de la Ley de Publicaciones Oficiales, los cuales disponen expresamente lo siguiente:

“Artículo 72. Los actos administrativos de carácter general o que interesen a un número indeterminado de personas, deberán ser publicados en la Gaceta Oficial que corresponda al organismo que tome la decisión.
Se exceptúan aquellos actos administrativos referentes a asuntos internos de la Administración.
También serán publicados en igual forma los actos administrativos de carácter particular cuando así lo exija la Ley.

Artículo 13. En la GACETA OFICIAL DE LA REPÚBLICA DE VENEZUELA, se publicarán los actos de los Poderes Públicos que deberán insertarse y aquéllos cuya inclusión sea conveniente por el Ejecutivo Nacional”. (Mayúsculas del original).

Ahora bien, visto que el acto administrativo bajo análisis cumple con los requisitos formales y sustanciales para ser calificado como un acto de efectos generales de contenido normativo, y en refuerzo de ello, debe advertir la presente que con respecto a los destinatarios de la providencia objeto de impugnación, a diferencia de lo expresado por la mayoría sentenciadora, se observa que aún cuando los contribuyentes especiales ciertamente, son aquellos sujetos designados por la Ley o por la Administración -previa autorización legal-, el número de personas afectadas por la entrada en vigencia de la norma (ex artículo 18 de la providencia administrativa) es un universo mayor a éstos, en virtud de que toda persona natural o jurídica -contribuyente ordinario- que incurra en el supuesto de hecho previsto en el artículo 1 del referido acto, resulta afectado en la forma de retención por parte de los contribuyentes especiales impuesta en la providencia administrativa impugnada.

Aunado a ello, debe igualmente señalarse que el acto administrativo de contenido normativo, cierta e irrefutablemente tiene una naturaleza tributaria, en virtud de que el mismo regula una relación jurídico tributaria entre los contribuyentes especiales -responsables en calidad de agentes de retención- y la Administración Tributaria, ya que establece el monto y forma de cálculo del impuesto a retener -ex artículos 3 y 4 de la providencia administrativa-, el carácter de crédito fiscal del impuesto retenido –ex artículo 5 eiusdem-, el descuento del impuesto retenido de la cuota tributaria –ex artículo 6 eiusdem-, la oportunidad para practicar las retenciones y para su enteramiento –ex artículos 9 y 10 eiusdem, respectivamente-, el procedimiento para enterar el impuesto retenido –ex artículo 11 eiusdem- y, no obstante lo anterior, establece un régimen de sanciones ante el incumplimiento de lo previsto en las citadas normas, conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario.

Así pues, a groso modo debe advertir y resaltar la disidente la naturaleza tributaria del acto administrativo impugnado, en virtud de la relación jurídico tributaria existente, entendida ésta como el vínculo jurídico obligacional que se entabla entre el sujeto pasivo de la obligación -contribuyente especial responsable (Vid. Artículos 19, 22, 23 y 24 del Código Orgánico Tributario)-, obligado a la prestación impuesta en la providencia administrativa -retención del tributo- y el Fisco como sujeto activo –Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)-. (Vid. Héctor B. Villegas, “Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario”, Ediciones De Palma, Séptima Edición 1998, pág. 246).

Ahora bien, establecida como ha sido la naturaleza esencialmente tributaria del acto administrativo impugnado, debe precisarse a quien le corresponde el conocimiento del presente asunto, si a la mal llamada “jurisdicción” contencioso tributaria -contencioso especial- o a la jurisdicción contencioso administrativa. Al efecto, deben citarse los artículos 329 y 330 del Código Orgánico Tributario, los cuales disponen lo siguiente:

“Artículo 329. Son competentes para conocer en primera instancia de los procedimientos judiciales establecidos en este Título, los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, los cuales los sustanciarán y decidirán con arreglo a las normas de este Código.
Contra las decisiones dictadas por dichos Tribunales podrá apelarse dentro de los términos previstos en este Código, por ante el Tribunal Supremo de Justicia (…).

Artículo 330. La jurisdicción y competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario se ejercerán en forma excluyente de cualquier otro fuero, por lo que no puede atribuirse la competencia a otra jurisdicción ni a otros Tribunales de distinta naturaleza”.

Visto esto, se observa que la jurisdicción contencioso tributaria es la competente para el conocimiento del recurso contencioso tributario, entre otras acciones establecidas en el Título VI del Código Orgánico Tributario, contra los actos administrativos de efectos particulares que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados (ex artículo 242 del Código Orgánico Tributario). (Negrillas de la disidente).

En tal sentido, vista la imposibilidad formal -competencia- que adolecen los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario para la resolución del presente caso, en el entendido que el acto recurrido es de contenido normativo, no obstante el mismo determine la existencia de una relación jurídico tributaria entre los destinatarios de la norma y la Administración Tributaria, así como establezca el régimen de sanciones previsto en el Código Orgánico Tributario, aunado a que los derechos invocados como violados -derechos a la propiedad, a la libertad económica, entre otros-, se fundamentan en la alegada transgresión a los principios constitucionales del sistema tributario relativos a la capacidad contributiva, a la reserva legal y a la no confiscatoriedad, dicha “jurisdicción especial” es incompetente, en virtud de que la providencia administrativa impugnada –se reitera- es un acto de efectos generales de contenido normativo, por lo cual, resulta competente para el conocimiento del presente asunto la jurisdicción contencioso administrativa, debido a que el acto administrativo recurrido emana de un Órgano Administrativo en ejercicio de funciones “administrativas”.

Ello así, sentado como ha sido la calificación del acto administrativo bajo estudio como de efectos generales de contenido normativo, así como verificada la incompetencia de los Tribunales Contencioso Tributarios para el conocimiento del presente recurso de nulidad, debe determinarse el Tribunal competente para el conocimiento del presente asunto. (Negrillas de la disidente).

En este orden de ideas, resulta ilustrativo citar lo dispuesto en el artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual expresamente dispone:

“Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia:
… omissis …
5. Declarar la nulidad total o parcial de los reglamentos y demás actos administrativos generales o individuales dictados del Ejecutivo Nacional, cuando sea procedente.
… omissis …
La atribución señalada en el numeral 1 será ejercida por la Sala Constitucional; las señaladas en los numerales 2 y 3, en Sala Plena; y las contenidas en los numerales 4 y 5, en Sala Político Administrativa. Las demás atribuciones serán ejercidas por las diversas Salas conforme a lo previsto en esta Constitución y en la Ley”. (Negrillas de la disidente).

Es menester destacar, que dicho artículo debe ser interpretado concatenadamente con el ordinal 11° del artículo 42 y el artículo 43 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, los cuales efectivamente disponen lo siguiente:

“Es de la competencia de la Corte como más alto Tribunal de la República:
… omissis …
11. Declarar la nulidad, cuando sea procedente por razones de inconstitucionalidad, de los actos de los órganos del Poder Público, en los casos no previstos en los ordinales 3°, 4° y 6° del artículo 215 de la Constitución (…);

Artículo 43. La Corte conocerá en pleno de los asuntos a que se refiere el artículo anterior en sus ordinales 1° al 8°. En Sala de Casación Civil, hasta tanto el Congreso decida la creación de nuevas Salas, de los enumerados en los ordinales 33°, 20° y 21°, si estos últimos correspondieren a la jurisdicción civil, mercantil, del trabajo o de alguna otra especial; de igual manera conocerá de los asuntos a que se refiere el ordinal 34°. En Sala de Casación Penal, de los señalados en los ordinales 30° al 32° y en los ordinales 20°, 21° y 34°, cuando estos últimos correspondan a la jurisdicción penal. En Sala Político Administrativa, de los mencionados en los restantes ordinales del mismo artículo y de cualquier otro que sea de la competencia de la Corte, si no está atribuido a alguna de las otras Salas”. (Negrillas de la disidente).

Así pues, se observa que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) –Servicio Autónomo del Ministerio de Finanzas-, aun cuando fue creado mediante la promulgación de una Ley, dicha Administración Tributaria Nacional tiene rango constitucional, de conformidad con el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual expresamente dispone:

“No podrán cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones o rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por leyes. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio.
… omissis …
La administración tributaria nacional gozará de autonomía técnica, funcional y financiera de acuerdo con lo aprobado por la Asamblea Nacional y su máxima autoridad será designada por el Presidente o Presidenta de la República, de conformidad con las normas previstas en la Ley”. (Negrillas de la disidente).

Debe concluirse pues que, siendo la Administración Tributaria Nacional -Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)-, una autoridad con rango constitucional, en virtud que su naturaleza se encuentra expresamente consagrada en el artículo mencionado ut supra, debe concluirse que el Tribunal competente para la resolución del presente caso -impugnación de un acto de efectos generales de carácter normativo por razones de ilegalidad e inconstitucionalidad-, es la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con lo dispuesto en la normativa citada supra.

En este mismo orden de ideas, debe reiterarse el criterio jurisprudencial establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 13 de julio de 2000, caso Pedro José Ochoa Jiménez, según el cual dispuso:

“(…) cuando el acto administrativo cuya nulidad se demanda sea de rango sub-legal, esto es, si se trata de actos que no hayan sido dictados en ejecución directa e inmediata del Texto Fundamental y que emanen de autoridades de rango constitucional, el conocimiento de las causas que persigan la anulación de los tales corresponderá a esta Sala Político-Administrativa; ello en virtud de lo establecido en el ordinal 11° del artículo 42 y en el artículo 43 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, los cuales encuentran hoy su fundamento constitucional en el numeral 5 y en el único aparte del artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 259 eiusdem”.

Asimismo, dicho criterio viene a confirmar lo dispuesto por la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 17 de febrero de 2000, caso: Aerolink Internacional, S.A., en la cual se establecieron a groso modo y como punto introductorio a la resolución del caso las competencias ejercidas por dicha Sala, en efecto se dispuso lo siguiente:

“Conforme a las disposiciones del ordenamiento jurídico vigente, le corresponde a esta Sala Político Administrativa, entre otras, el ejercicio de las siguientes competencias:
1. Garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, así como velar por su uniforme interpretación y aplicación conforme lo establece el artículo 335 de la Constitución.
2. Declarar la nulidad total o parcial, cuando sea procedente de los Reglamentos y demás actos administrativos, por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, conforme al ordinal 5° del artículo 266 de la Constitución y 259 eiusdem (…)”. (Negrillas de la disidente).

En consecuencia, observa la presente que esta Corte debió haberse declarado incompetente y haber remitido el conocimiento de la presente causa, de conformidad con el numeral 5 del artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como se ha expuesto a lo largo del presente voto salvado.

En refuerzo de las consideraciones precedentes, observa igualmente la disidente que el presente caso tiene una identidad objetiva, con el expediente N° 02-2535, caso: Cervecería Polar Los Cortijos vs. Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el cual fue remitido a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 27 de febrero de 2003, en virtud de una solicitud de avocamiento interpuesta por los abogados Ingrid Cancelado Ruíz y Alí Alberto Gamboa García, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 39.732 y 68.822, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En tal sentido, existiendo para quien disiente identidad objetiva de ambas causas, debió haberse abstenido esta Corte de emitir pronunciamiento alguno con respecto a la competencia y la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo de anulación, la procedencia de la acción de amparo cautelar ejercida y sobre la admisión de la intervención consorcial, en virtud de que existe una suspensión temporal en aquella causa, como consecuencia de la solicitud de avocamiento, donde se encuentra controvertida la competencia de esta Corte para el conocimiento y posterior resolución del caso, por lo que, debió haber remitido el conocimiento de la misma a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia inmediatamente, sin haber emitido pronunciamiento alguno.

Queda así expresado el criterio de la disidente.

El Presidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA
Ponente
La Vicepresidenta,

ANA MARÍA RUGGERI COVA

Los Magistrados,

EVELYN MARRERO ORTÍZ

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
Voto Disidente

PERKINS ROCHA CONTRERAS

La Secretaria,

NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ

Exp. N° 03-0270