MAGISTRADA PONENTE: ANA MARÍA RUGGERI COVA Expediente N° 03-0936 En fecha 13 de marzo de 2003, se recibió en esta Corte el Oficio N° 178-03, de fecha 12 de marzo de 2003, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la pretensión de amparo cautelar interpuesta conjuntamente con recurso contencioso administrativo de anulación por el abogado STALIN A. RODRÍGUEZ S., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 58.650, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana ZARHELDA CASTILLO, cédula de identidad N° 3.869.899, contra el acto administrativo contenido en la comunicación N° 3032, de fecha 9 de octubre de 2002, emanado de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA. El 17 de marzo de 2003, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha se designó ponente a la Magistrada Ana María Ruggeri Cova, a los fines de que la Corte decida acerca de la consulta de ley de la sentencia dictada por dicho Juzgado, en fecha 17 de enero de 2003. Reconstituida la Corte con los Magistrados que actualmente la integran y juramentada la nueva Directiva, quedó constituida de la siguiente manera: JUAN CARLOS APITZ BARBERA, Presidente; ANA MARÍA RUGGERI COVA, Vicepresidenta; los Magistrados: PERKINS ROCHA CONTRERAS; EVELYN MARRERO ORTÍZ y LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO. En fecha 18 de marzo de 2003, se pasó el expediente a la Magistrada ponente. Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previo el resumen de las actuaciones correspondientes: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO CAUTELAR El representante de la recurrente, expresó en el escrito libelar lo siguiente: Que su representada prestó sus servicios en la Administración Pública, Instituto Nacional de Canalizaciones, desde el 5 de junio de 1969 hasta el 30 de noviembre de 1993; y posteriormente, en la Alcaldía del Municipio Baruta, desde el 15 de enero de 1997 hasta el 3 de enero de 2002, fecha ésta en que fue retirada de dicho organismo como consecuencia de una reducción de personal. Destacó, que para el momento del retiro de la quejosa, mediante el proceso de reducción de personal, contaba con cincuenta (50) años de edad y veintinueve (29) años y seis (6) meses de servicios. Que en comunicación de fecha 15 de abril de 2002, su representada se dirigió al ciudadano Alcalde del Municipio Baruta, con el objeto de solicitar la jubilación; sin embargo, la Administración le respondió por medio de Oficio N° 1453, de fecha 27 de mayo de 2002, que tal requerimiento resultaba improcedente, ya que no reunía con los requisitos previstos en la Ley. Indicó, que la Administración, mediante Oficio N° 1336, de fecha 9 de mayo de 2002, solicitó información al Instituto Nacional de Canalizaciones acerca de la fecha de ingreso de la justiciable, siendo que, posteriormente dicho Instituto, mediante Oficio N° 710, de fecha 21 de mayo de 2002, en virtud de tal requerimiento, indicó que la accionante había ingresado al mismo el 5 de mayo de 1969, bajo la figura de servicios especiales, pero que fue a partir del 1° de marzo de 1970, cuando se aprobó su ingreso como personal fijo. Por ello, una vez que la Alcaldía obtuvo esta información, consideró que la fecha a tomar en cuenta para calcular la antigüedad era a partir del 1° de marzo de 1970, en virtud de lo cual declaró improcedente la solicitud de jubilación, por no reunir con los requisitos de ley, en cuanto a los años de servicio. Que ante tal circunstancia, mediante escrito de fecha 20 de junio de 2002, la justiciable se dirigió a la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Canalizaciones, con el objeto de solicitar una relación de cargos y tiempos de servicios. En tal sentido, afirmó que mediante comunicación N° 856, de fecha 8 de julio de 2002, el aludido Instituto, además de expedirle la relación de cargos, señaló que si bien la fecha de ingreso como personal fijo se produjo el 1° de marzo de 1970, la fecha real de ingreso para los efectos de determinar la antigüedad en el servicio era el tiempo transcurrido desde el 5 de junio de 1969. Alegó, que ante tal consideración, se dirigió una vez más a la referida Alcaldía, en fecha 23 de julio de 2002, a fin de solicitar la revocatoria del aludido acto administrativo contenido en el Oficio N° 1453, de fecha 27 de mayo de 2002, argumentando, en esa oportunidad, que la Administración incurrió en un error de análisis al considerar que la fecha de ingreso, a los fines de determinar la antigüedad, era el 1° de marzo de 1970, cuando en realidad la fecha a tomar en cuenta era la del 5 de junio de 1969. Adujo, que a pesar de la aclaratoria efectuada, el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Baruta, en el acto administrativo contenido en la comunicación signada con el N° 3032, de fecha 9 de octubre de 2002, insistió en declarar improcedente la solicitud de jubilación, por considerar que la justiciable no reunía con los años de servicio que exige la ley para disfrutar de ese derecho. Afirmó, que su representada al momento de solicitar la jubilación, contaba con cincuenta (50) años de edad y, al aplicarse lo dispuesto en el Parágrafo Segundo del artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, que no podía ser jubilada por sólo dos (2) meses. Agregó, que el Director de Recursos Humanos, olvidó que el retiro de la quejosa se produjo como consecuencia de una decisión política del Alcalde y que, si bien era necesario reestructurar todo lo concerniente al personal, no es menos cierto que debió hacerse un análisis de todas aquellas personas que estaban próximas a jubilarse. Que la negativa de otorgarle la jubilación, utilizando como fundamento que le faltaban casi dos (2) meses para contar con los años de servicios, y que tal circunstancia, prevalece ante el hecho que para el momento del retiro contaba con cincuenta (50) años de edad y casi treinta (30) años de servicio en la Administración Pública, constituye una violación del orden jurídico constitucional. Señaló, que el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Baruta, decidió en el acto administrativo contenido en la comunicación N° 3032, de fecha 9 de octubre de 2002, desconocer su derecho a la seguridad social, consagrado en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al negarle la jubilación sin tomar en cuenta la situación delicada en que se encuentra la justiciable. Finalmente, respecto a la protección de amparo cautelar, solicitó se restablezca la situación jurídica infringida, y en consecuencia, se obligue al Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Baruta, reconsiderar la solicitud de jubilación, en el sentido que ordene tramitar lo conducente para que su representada pueda disfrutar el goce del derecho a la jubilación, con el correspondiente pago de las pensiones dejadas de percibir desde la fecha de solicitud de jubilación, o sea, 15 de abril de 2002, hasta la fecha en que se otorgue la jubilación respectiva y cualquier otro pago de beneficio socioeconómico. En lo que se refiere al recurso de nulidad interpuesto, señaló que la comunicación N° 3032, de fecha 9 de octubre de 2002, es nulo de nulidad “radical” por vicio en el elemento subjetivo, esto es, por haber sido dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, ya que, en virtud del numeral 5 del artículo 74 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, le corresponde al Alcalde emitir el acto en el que se otorgue o niegue el disfrute del derecho a la jubilación y no al Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Baruta, razón por la cual, resulta indiscutible que el acto impugnado emanó de una autoridad manifiestamente incompetente. Agregó, que al invadirse la esfera de atribuciones que es propia al Alcalde, se estaría incurriendo en una incompetencia manifiesta, lo que acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así solicitó sea declarado. En virtud de lo anterior, solicitó que se declare la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la comunicación N° 3032, de fecha 9 de octubre de 2002; y de resultar sin lugar la protección constitucional solicitada, subsidiariamente requirió que se ordene la tramitación de lo conducente para que el organismo querellado otorgue la jubilación de la ciudadana Zarhelda Castillo. Posteriormente, mediante escrito de reforma del recurso de nulidad, solicitó: i) se declare nulo el acto administrativo N° 3032, de fecha 9 de octubre de 2002, y se reincorpore a su representada en el cargo de Asistente Administrativo III, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su definitiva reincorporación, con los incrementos habidos en el cargo; ii) que se declare con lugar la solicitud de amparo constitucional contra el funcionario Oscar López Colina, Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, por violación del derecho a la seguridad social, consagrado en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, en consecuencia, restablezca la situación jurídica infringida en el sentido que sea obligado a reconsiderar la solicitud de jubilación y ordene tramitar lo conducente para que a su representada se le reincorpore en sus funciones ordinarias transitoriamente mientras el Juzgado entra a conocer el fondo del recurso de nulidad. II DEL FALLO CONSULTADO Mediante sentencia de fecha 17 de enero de 2003, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró improcedente la pretensión de amparo cautelar solicitada por el apoderado judicial de la actora, contra la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda. Dicha decisión, se fundamentó en lo siguiente: “En el presente caso el apoderado judicial de la querellante centra su pretensión en una presunta lesión a la seguridad social prevista en el artículo 86 de la Constitución, toda vez que el acto administrativo que recurre declara improcedente la solicitud de jubilación de la querellante, por no cumplir con los requisitos que exige el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, siendo ello así y sin que en este momento se pueda prejuzgar sobre la legalidad o no del acto, lo cierto es que el derecho que dice ostentar la querellante requeriría necesariamente analizar los requisitos que establece el artículo 3 de la mencionada Ley, lo que implicaría entrar a revisar la legalidad o no del acto que le negara el beneficio por estimar el Organismo precisamente que no estaban llenos los requisitos legales, fue impuesto, lo cual no puede hacer este Tribunal en vía cautelar, y así se decide”. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la consulta de ley de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 17 de enero de 2003, que declaró improcedente la pretensión de amparo cautelar solicitada por la ciudadana Zarhelda Castillo, contra la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda. A tal efecto observa lo siguiente: El apoderado judicial de la accionante fundamentó la solicitud de protección cautelar en la presunta violación del derecho a la seguridad social, consagrado en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que el acto administrativo impugnado, emanado de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, negó el beneficio de jubilación solicitado por la mencionada ciudadana, por considerar que no cumplía con los requisitos exigidos por la Ley para el otorgamiento del mismo. Ello así, el a quo declaró improcedente la solicitud de protección cautelar al estimar que, frente al derecho que dice ostentar la accionante, se requiere necesariamente entrar al análisis de normas de rango legal para determinar la presunta lesión del derecho que se estima conculcado, lo cual no puede hacerse por la vía del amparo cautelar. Ahora bien, es preciso reiterar el criterio emanado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 5 de marzo de 2001, mediante el cual se establecieron los requisitos de procedencia del amparo constitucional acumulado al recurso de nulidad, señalando al efecto que tal mecanismo comparte los mismos requisitos de procedencia que cualquier medida cautelar con las variaciones propias de la institución y que, en consecuencia, se hacía necesario verificar, de los alegatos y probanzas aportados al proceso, la existencia del fumus boni iuris y el periculum in mora, a los fines de –en los términos de la Sala- concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto. Así, destacó la Sala que el Juez al examinar tales requisitos tiene la obligación de “velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante”, de manera que, corresponde al juez que conoce del amparo cautelar, verificar a través de los alegatos y probanzas aportados por el justiciable, si se encuentran llenos los requisitos esenciales de toda cautela. De acuerdo a los planteamientos precedentes, observa esta Alzada que el apoderado judicial de la accionante impugnó el acto administrativo N° 3032, dictado por la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 09 de octubre de 2002, mediante el cual dicho Organismo declaró improcedente la solicitud de jubilación formulada por la accionante, por considerar que dicha solicitud no llenaba los extremos legales exigidos por la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, para su otorgamiento. De esta manera, solicitó el apoderado de la actora, con carácter previo a la decisión de fondo, amparo cautelar a favor de su representada y, en consecuencia, se ordene al Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, restablezca la situación jurídica infringida, en el sentido de que “(…) sea obligado a reconsiderar la solicitud de jubilación y ordene tramitar lo conducente para que la ciudadana Zarhelda Castillo, (…) se le restablezca en sus funciones ordinarias transitoriamente mientras el Juzgado entra a conocer el fondo del recurso de nulidad”. Fundamentó su petición en que el acto impugnado en nulidad es violatorio de su derecho constitucional a la seguridad social, previsto en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al efecto, esta Corte observa, que tal derecho y garantía de rango constitucional, implica el derecho a vivir una vida digna en razón del servicio que se ha prestado, ya sea como trabajador o como funcionario público, y que abarca no sólo el derecho a la jubilación propiamente dicho, sino las ventajas y consecuencias materiales que deriven de ese derecho y cuyo goce, protegido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela debe ser garantizado. Por otra parte, debe esta Corte señalar que la jubilación, como elemento integrante del derecho a la seguridad social, constituye el pago periódico fijo de un monto correspondiente en mayor o menor grado al sueldo percibido durante el tiempo de servicio activo de un trabajador, hasta su muerte, e incluso constituye una forma de retiro de los funcionarios públicos. No obstante, este Juzgador estima necesario precisar que la verosimilitud del derecho invocado como transgredido, esto es, el requisito del “fumus boni iuris”, es un “juicio de verosimilitud”, por medio del cual se llega al menos a una presunción -como categoría probatoria mínima- de que quien invoca el derecho es “aparentemente” su titular, sin perjuicio que durante el juicio principal pueda demostrarse lo contrario. En consecuencia, con base en esa presunción de derecho y con la prueba de un daño inminente, es posible acordar una cautela sin que ello signifique ningún juicio previo sobre la “verdad” o “certeza” de lo debatido en el juicio principal. En este sentido, observa este Órgano Jurisdiccional, en ocasión de la revisión de la verosimilitud del derecho, que el apoderado de la actora señala en el libelo que: “(…) se viola el orden jurídico constitucional al negarle la jubilación a mi representada al considerar que como le falta casi dos (2) meses para contar con los años de servicios, esta circunstancia prevalece ante el hecho que para el momento del retiro contaba con cincuenta (50) años de edad y casi treinta (30) años de servicios en la Administración Pública (…)”; así como en el petitorio del amparo cautelar solicita: “(…) se restablezca la situación jurídica infringida en el sentido que sea obligado [al Director de Recursos Humanos de la Alcaldía de Baruta] a reconsiderar la solicitud de jubilación (…)”. (Subrayado de esta Corte). Ello así, no se desprende de las actas procesales que cursan en el expediente, prueba alguna que haga inferir, en la convicción de este Juzgador, que exista en cabeza de la justiciable una presunción de violación de la situación jurídica subjetiva que denuncia como conculcada, razón por la cual, esta Corte estima que la solicitante no ostenta la verosimilitud de buen derecho requerida para acordar la protección cautelar, lo cual no implica, que en la resolución del juicio principal, se determine lo contrario. En tal sentido, constata esta Corte que la accionante de autos no ostenta la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, ya que del análisis del texto del acto impugnado, así como también, del escrito libelar y del petitum contenido en este último, no se desprende la presunción de violación del derecho constitucional alegado como conculcado por la accionante. Visto, por una parte, que en el presente caso se observa el incumplimiento de uno de los elementos concurrentes para la procedencia de la medida cautelar, a decir, el fumus boni iuris, esta Alzada estima inoficioso pronunciarse acerca de los demás requisitos de procedencia del decreto cautelar, razón por la cual, esta Corte declara improcedente la solicitud de amparo cautelar interpuesta y, en consecuencia, confirma el referido fallo consultado en los términos expuestos. Así se decide. IV DECISIÓN Conforme a las precedentes motivaciones, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SE CONFIRMA en los términos expuestos, el fallo dictado en fecha 17 de enero de 2003, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar solicitada por el abogado Carlos Alberto Pérez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana ZARHELDA CASTILLO, contra el acto administrativo N° 3032, de fecha 9 de octubre de 2002, emanado de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _______________ días del mes de ____________________________ del año dos mil tres (2003). Años 192° de la Independencia y 144° de la Federación. El Presidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA La Vicepresidenta, ANA MARÍA RUGGERI COVA Ponente Los Magistrados PERKINS ROCHA CONTRERAS EVELYN MARRERO ORTÍZ LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO La Secretaria, NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ AMRC/grg. Exp. 03-0936.