TSJ Regiones - Decisión

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTIZ

En fecha 26 de agosto de 2002, se recibió en esta Corte el Oficio N° 02-0955 del 9 de agosto del mismo año, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió copia certificada del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con pretensión de amparo constitucional por el ciudadano ENRIQUE BALLESTEROS GÓMEZ, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad N° 6.033.400, asistido por el abogado ALIRIO NAIME, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 23.288, contra el Acuerdo Nº 003-02, publicado en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao Nº 3.908 Extraordinario del 19 de febrero de 2002 emanado del CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, mediante el cual se le aplicó al accionante la sanción disciplinaria de suspensión temporal de tres (3) meses de la Cámara Municipal del referido Municipio por las presuntas faltas graves cometidas en el Palacio Municipal el día 31 de enero de 2002.

La remisión se efectuó por haber sido oída en un sólo efecto la apelación ejercida por la parte accionada, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado el 19 de marzo de 2002 la cual declaró procedente la solicitud de amparo cautelar incoada.
El 27 de agosto de 2002 se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Magistrada EVELYN MARRERO ORTIZ a los fines de que la Corte se pronuncie sobre la apelación interpuesta.
En fecha 27 de septiembre de 2002, la apoderada judicial del Municipio Chacao consignó ante esta Alzada Escrito de Alegatos.
El 25 de octubre de 2002 esta Corte acordó oficiar al Juzgado antes mencionado a los fines de que remita copia certificada de la sentencia de fecha 19 de marzo de 2002, del escrito libelar que originó la causa de autos, así como del resto del expediente.
El 6 de noviembre de 2002 el Juzgado anteriormente señalado dio cumplimiento a la solicitud de esta Corte, en el sentido de remitir las copias solicitadas.

Juramentadas sus nuevas autoridades el 11 de marzo de 2003, la Corte quedó constituida de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Juan Carlos Apitz Barbera; Vicepresidenta, Magistrada Ana María Ruggeri Cova; Magistrados, Evelyn Marrero Ortiz, Luisa Estella Morales Lamuño y Perkins Rocha Contreras.

Realizado el estudio del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

I
DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

En fecha 11 de marzo de 2003, el ciudadano Enrique Ballesteros Gómez, asistido de abogado, interpuso ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con pretensión de amparo constitucional, contra el Acuerdo Nº 003-02, publicado en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao Nº 3.908 Extraordinario del 19 de febrero de 2002 emanado del Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, en los siguientes términos:

Señala el accionante que el 5 de febrero de 2002 se celebró la sesión ordinaria de la Cámara Municipal. En dicha sesión la mayoría del Concejo Municipal hizo uso de la potestad que tienen para reformar el artículo 52, Parágrafo Primero del Reglamento Interno sobre la Organización Administrativa y Funcional del Concejo Municipal y sus Dependencias, todo ello con la finalidad de aplicarlo al caso del accionante, para sancionarlo mediante la suspensión de su cargo de Concejal.
Indica, que el 19 de febrero de 2002 en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao Nº 3.908 Extraordinario se publicó el Acuerdo sancionatorio.

Arguye, que de acuerdo con el artículo 49 de la Constitución de la República ninguna persona puede ser sancionada por actos no previstos como delitos, faltas o infracciones y sin las sanciones pautadas legalmente.

Aduce, que las sanciones que no están tipificadas violan el principio constitucional de la tipicidad de los delitos y faltas y, consecuentemente, violan la Carta Fundamental.

Expone, que el Reglamento Interno sobre la Organización Administrativa y Funcional del Concejo Municipal y sus dependencias de fecha 12 de noviembre de 1999 publicado en la Gaceta Municipal Nº 2729 contempla en el artículo 52 la sanción de suspensión temporal de la Cámara sin tipificar la sanción, es decir que pueden ir desde una sesión hasta por todo el período, limitándose sólo a señalar las infracciones que pueden conducir a la suspensión.

Señala, que el artículo 53 eiusdem contempla las faltas graves en el recinto del Palacio Municipal al expresar:

“Si algún Concejal cometiere faltas graves en el recinto del Palacio Municipal pero fuera del Salón de Sesiones, podrá ser objeto de la sanción prevista en el Artículo anterior. La Presidencia de la Cámara, una vez oída la Comisión de Mesa, tomará las medidas pertinentes”.

Indica, que no existe norma alguna que contemple la suspensión por tres (3) meses ante las infracciones que puedan ocurrir, por lo que a criterio del accionante, la sanción impuesta vulnera gravemente los derechos consagrados en la Carta Magna, y en consecuencia esta viciada de nulidad absoluta conforme al artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 19 ordinal 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Sostiene, que en su caso se aplicó el artículo 54 del referido Reglamento Interno con lo cual se le violó su derecho a la defensa, pues aún cuando el artículo 54 confiere al Concejal el derecho a “dar explicaciones o a justificar su actitud” en una exposición que no excederá de cinco (5) minutos, y que efectivamente así se hizo, considera el accionante que no se le notificó de los cargos por los cuales se le investigaba, no se le garantizó el derecho a la asistencia jurídica, no se le permitió el tiempo suficiente y hacer uso de los medios adecuados para ejercer su defensa.

Alega, que no se verificó con la mayoría establecida en el Reglamento Interno para aprobar el Acuerdo mediante el cual se le sancionó al accionante. Así, se requería para la aplicación de la sanción y su duración de cinco (5) votos favorables de los Concejales presentes, y el Acuerdo fue aprobado sólo por cuatro (4) votos. Que pretender como lo hace la Municipalidad, aprobar la Reforma al Reglamento Interno y, en la misma sesión aplicarlo para sancionarlo, sin que la reforma estuviese debidamente publicada en la Gaceta Municipal, vicia al Acuerdo impugnado de nulidad.

Indica, que el Concejo Municipal incurrió en desviación de poder, y por lo tanto, conforme al artículo 259 de la Constitución de la República el Acuerdo está viciado de nulidad. Así, señala el accionante que escapa a las facultades del Concejo Municipal reformar el Reglamento para disponer que los Concejales puedan ser sancionados con el voto de cuatro (4) de sus miembros, para aplicarlo de inmediato al accionante sin previa publicación en la Gaceta Municipal.

Arguye, que el Acuerdo impugnado adolece del vicio en la causa del acto, toda vez que no se aprecian los fundamentos de derecho en los que éste se basa. Por lo tanto, al carecer de motivación se encuentra viciado de nulidad de conformidad con los artículos 18 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Asimismo, al señalarse en el Acuerdo tanto la expresión “dudas razonables” como “presuntas faltas graves” ello constituye un vicio en su causa pues, no hay apreciación, tipificación y calificación de los hechos imputados.

Sostiene, que la supuesta notificación del acto impugnado resulta ineficaz ya que para la accionada “queda entendido que la notificación de la aplicación de esta sanción al Concejal Enrique Ballesteros Gómez, se hizo efectiva desde el mismo momento de la celebración de la sesión de Cámara de fecha cinco (5) de febrero de 2002, donde se encontraba presente”. En consecuencia, a decir del accionante, se viola el artículo 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Con fundamento en lo expuesto, solicita se acuerde el amparo constitucional interpuesto como medida cautelar y, en consecuencia, se suspendan los efectos del acto administrativo contenido en el Acuerdo Nº 003-02, publicado en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao Nº 3.908 Extraordinario del 19 de febrero de 2002; señalando al efecto que se cumple con la presunción del fumus bonis iuris por ser un Concejal electo por la voluntad popular y estar separado de la Cámara Municipal por un acto que puede ser declarado nulo, podría causarle perjuicios irreparables y, en consecuencia, solicita su reincorporación al cargo hasta tanto se decida el recurso de nulidad interpuesto.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante decisión de fecha 19 de marzo de 2002, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar la pretensión de amparo constitucional ejercida conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad por el ciudadano Enrique Ballesteros, asistido por el abogado Alirio Naime, contra el Acuerdo Nº 003-02, emanado del Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, fundamentando su decisión de la siguiente manera:

“(…) Respecto a la solicitud de amparo ejercida en forma conjunta con el recurso de nulidad, la jurisprudencia de manera reiterada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ha sostenido que su naturaleza es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta, y por tanto su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado solamente tenga efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo, la presentación en autos de un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados, sin que tal revisión implique tocar el fondo del recurso de nulidad. Con base en ese marco conceptual se deja sentado que no le corresponde al Juez contencioso administrativo, al conocer el amparo cautelar, declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o de amenaza de la violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia de la suspensión de los efectos del acto impugnado, mientras dure el juicio de la acción principal; de tal manera que a los fines de analizar la solicitud de amparo cautelar, debe el Juez, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza (sic) Al respecto estima este Juzgado necesario precisar en relación al procedimiento sancionatorio que la Constitución de 1999, de manera expresa consagró la aplicabilidad de los principios del derecho penal al derecho administrativo sancionador, reforzando de esta manera la obligación de la Administración de observar rigurosamente estos postulados en el ejercicio de sus potestades sancionatorias con respecto del régimen de derecho y libertades públicas consagrados en la Constitución. Es decir, que estos principios obran como límites y garantías de los particulares y de sus derechos fundamentales frente a la potestad de la Administración de incidir en sus esferas jurídicas subjetivas mediante la actividad sancionadora (sic) Estos principios están consagrados en los diferentes numerales del artículo 49 de la Constitución vigente, como serían el derecho a la defensa, el principio de previos cargos, de la participación subjetiva. De otra parte, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa al referirse al alcance y contenido del derecho a la defensa, en sentencia Nº 00402 de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso Marvin Enrique Sierra Velasco, ha señalado << (...) Siendo interpretado el derecho a la defensa a través de distintas manifestaciones, entre las cuales destaca el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho de tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el administrado obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, con una gran connotación, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración>> Aplicando los criterios antes expuestos al caso bajo análisis sin que ello implique pronunciamiento al fondo se observa presunción grave de violación de los derechos constitucionales denunciados, lo cual se aprecia del acto recurrido al imponerle sanciones al accionante sin concederle las garantías que un debido proceso y el derecho a la defensa estipulado en el artículo 49 de la Constitución vigente, que preserven la defensa y la asistencia jurídica como derechos inviolables en todo estado y grado del proceso ya sea este judicial o administrativo. Por tal razón al no habérsele notificado personalmente de todos los cargos, sin disponer del tiempo o plazo razonable y los medios adecuados para ejercer su defensa ya que sólo le concedieron cinco (5) minutos prorrogados por cinco (5) minutos; ello así debe este Juzgado declarar procedente la solicitud de amparo cautelar y suspende los efectos del acto recurrido(…)”. (Resaltado de esta Corte)

III
DEL ESCRITO DE ALEGATOS

En fecha 27 de septiembre de 2002 las abogadas MARÍA BETRIZ ARAUJO SALAS, RUT ANGEL MENESES, ALIDA GONZÁLEZ y ALEJANDRA MÁRQUEZ MELO, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO presentaron Escrito de Alegatos ante esta Alzada, en el cual señalaron entre otros los siguientes:

Que es falso que se haya modificado el Reglamento Interno de la Cámara Municipal, específicamente el artículo 52 del mismo solamente para serle aplicado al accionante. El proyecto de Reforma al referido Reglamento Interno fue presentado para su posterior discusión y aprobación en fecha 15 de enero de 2002, es decir con anterioridad a la fecha en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la medida disciplinaria impuesta al accionante. Más aún, entraron en vigencia a partir de su publicación en la correspondiente Gaceta Municipal, es decir, el día 5 de febrero de 2002.

Agregó, que la reforma al artículo 52 del Reglamento Interno fue sólo formal, para adaptarla a la nueva configuración del Concejo Municipal que pasó de 9 miembros a 7 miembros, a partir de la última elección. De allí que la mayoría simple en lugar de ser de 5 Concejales, como estaba previsto, ahora es de 4 Concejales. Lo cual no es sino una consecuencia de la previsión establecida en la Ley Orgánica de Régimen Municipal en sus artículos 162 y 163, según los cuales “los órganos colectivos del régimen municipal o distrital sólo podrán deliberar con la presencia de la mayoría absoluta de sus miembros” y que “las decisiones de la Cámara quedarán sancionadas con el voto de la mayoría absoluta de los Concejales presentes, salvo las excepciones establecidas en la Ley, las Ordenanzas y los Reglamentos. Se entiende por mayoría absoluta la mitad más uno de los Concejales presentes cuando ese número fuese par, y la mitad más uno del número par inferior cuando el número de Concejales presentes fuese impar.” De allí que al haber sido tomada la decisión por cuatro (4) de los seis (6) Concejales presentes, se cumplió con la normativa antes señalada.

Finalmente, indica que en cuanto al alegato relativo a la ineficacia de la notificación del acto impugnado, que es falso que existió algún vicio en su práctica, toda vez que el accionante se encontraba presente en la Sala de Sesiones de la Cámara Municipal al momento de adoptarse la decisión, que el acto en cuestión se encuentra publicado en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao, y que es jurisprudencia reiterada que si por cualquier causa el destinatario del acto conoce del mismo y ejerce oportunamente alguno de los recursos que la Ley le otorga, los vicios que pudieran existir en la notificación del acto recurrido, resultan subsanados.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En la oportunidad para decidir acerca de la apelación interpuesta por las apoderadas judiciales de la Alcaldía del Municipio Chacao, contra la sentencia dictada el 19 de marzo de 2002, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar la pretensión de amparo constitucional ejercida conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad, esta Corte observa:

En su escrito libelar, la parte actora sostiene que:
El Concejo Municipal le violó su derecho a la defensa al aplicar el artículo 54 del referido Reglamento Interno, pues aún cuando el artículo 54 confiere al Concejal el derecho a “dar explicaciones o a justificar su actitud” en una exposición que no excederá de cinco (5) minutos, y efectivamente así se hizo, según afirma el accionante, no se le notificó de los cargos por los cuales se le investigaba, no se le garantizó el derecho a la asistencia jurídica, no se le permitió el tiempo suficiente para ejercer su defensa, no se le permitió hacer uso de los medios adecuados para ejercer su defensa.

Además el actor alegó que, el Concejo Municipal del Municipio Chacao incurrió en desviación de poder, y por lo tanto, conforme al artículo 259 de la Constitución de la República el Acuerdo está viciado de nulidad. Por cuanto escapa a las facultades del Concejo Municipal reformar el Reglamento para disponer que los Concejales pueden ser sancionados con el voto de cuatro (4) de sus miembros, para aplicarlo de inmediato sin previa publicación en la Gaceta Municipal.

Que el Acuerdo impugnado adolece del vicio en la causa del acto, toda vez que no se aprecian los fundamentos de derecho en los que se basa el acto. Por lo tanto, al carecer de motivación se encuentra viciado de nulidad de conformidad con los artículos 18 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Asimismo, al señalarse en el Acuerdo tanto la expresión “dudas razonables” como “presuntas faltas graves” ello constituye, a juicio del actor, un vicio en su causa pues, no hay apreciación, tipificación y calificación de los hechos imputados.

Indicó también, que en el Reglamento Interno del referido Municipio no existe norma alguna que contemple la suspensión por tres (3) meses ante las infracciones en las que puedan incurrir los Concejales, por lo que a criterio del accionante la sanción impuesta vulnera gravemente los derechos consagrados en la Carta Magna y, en consecuencia, esta viciado de nulidad absoluta conforme al artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 19 ordinal 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Finalmente alegó que, la supuesta notificación del acto impugnado resulta ineficaz, ya que de acuerdo con la accionada “queda entendido que la notificación de la aplicación de esta sanción al Concejal Enrique Ballesteros Gómez, se hizo efectiva desde el mismo momento de la celebración de la Sesión de Cámara de fecha cinco (5) de febrero de 2002, donde se encontraba presente”. En consecuencia, a decir del accionante se violan los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por su parte, el Tribunal A quo declaró con lugar la pretensión de amparo constitucional, por estimar que “...se observa presunción grave de violación de los derechos constitucionales denunciados, lo cual se aprecia del acto recurrido al imponerle sanciones al accionante sin concederle las garantías que un debido proceso y el derecho a la defensa estipulado en el artículo 49 de la Constitución vigente, que preserven la defensa y la asistencia jurídica como derechos inviolables en todo estado y grado del proceso ya sea este judicial o administrativo. Por tal razón al no habérsele notificado personalmente de todos los cargos, sin disponer del tiempo o plazo razonable y los medios adecuados para ejercer su defensa ya que sólo le concedieron cinco (5) minutos prorrogados por cinco (5) minutos; ello así debe este Juzgado declarar procedente la solicitud de amparo cautelar y suspende los efectos del acto recurrido(…)”

Al respecto, debe esta Corte señalar que el objeto del amparo constitucional cuando éste es ejercido de manera conjunta al recurso contenciosos administrativo de anulación, es resguardar los derechos y garantías constitucionales en virtud de una presunción grave de violación o amenaza de violación de esos derechos, por lo que no le está permitido al Juez de Amparo descender al examen de la normativa legal a los fines de constatar la violación alegada, en razón de que para el análisis de la legalidad de los actos administrativos existe en la normativa contencioso administrativa medios o herramientas procesales idóneas para tal fin, como lo es el recurso contencioso administrativo de nulidad.

Sobre este particular, considera esta Corte necesario hacer referencia al criterio acogido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el 10 de julio de 1991, caso Tarjetas Banvenez, la cual establece lo siguiente:

“…el accionante en amparo debe invocar y demostrar que se trata de una vulneración flagrante, grosera, directa e inmediata, lo cual significa que el derecho o garantía de que se trate no estén desarrollados o regulados en textos normativos de rango inferior, pero sin que sea necesario al juzgador acudir o fundamentarse en ellos para detectar o determinar si la violación constitucional al derecho o garantía se ha consumado efectivamente. De no ser así no se trataría de una acción constitucional de amparo sino de otro tipo de recurso, por ejemplo, el contencioso administrativo, cuyos efectos anulatorios no se corresponden con los restitutorios del amparo llegaría a suplantar no sólo esa sino todas las vías procedimentales establecidas en nuestro derecho positivo, desnaturalizando el carácter extraordinario del amparo…” (Resaltado de esta Corte).

Siendo ello así, estima esta Corte que en el caso de autos, para determinar la presunta violación de los derechos constitucionales denunciada, se hace necesario el análisis de la normativa legal vigente que regula la actuación interna de los Concejales en el Municipio Chacao. En tal sentido, el Reglamento Interno sobre la Organización Administrativa y Funcional del Concejo Municipal y sus Dependencias de fecha 12 de noviembre de 1999 publicado en la Gaceta Municipal Nº 2.729, y su reforma parcial, particularmente, la relativa a la norma contemplada en el artículo 52, Parágrafo Primero, de fecha 5 de febrero de 2002 publicada en la Gaceta Municipal Nº 3891 Extraordinario de ese misma fecha, la cual estipula en sus artículos lo siguiente:

“Artículo 52: Los Concejales podrán ser sancionados con suspensión temporal de la Cámara en los siguientes casos:

1. Cuando se resistan a la sanción prevista en el artículo anterior
2. Cuando apelen a la violencia o a vías de hecho contra otro Concejal
3. Perturbar con su conducta el debate
4. Utilizar en su intervención palabras lesivas a la majestad de la Cámara o algunos de sus integrantes.
5. Amenazar y ofender a cualquier miembro de la Cámara.

La suspensión del Concejal incurso en alguno de estos supuestos, podrá proponerse, bien por la Presidencia de la Cámara o por cualquier otro Concejal. Esta suspensión conlleva la prohibición de tomar parte en otros trabajos de la Cámara.
PARÁGRAFO PRIMERO: La decisión sobre la aplicación de la sanción, así como la duración, será tomada por el voto favorable de cuatro (4) Concejales presentes en la Cámara.
PARÁGRAFO SEGUNDO: Podrá doblarse la sanción aquí prevista cuando el Concejal desobedezca la invitación de la Presidencia de la Cámara para abandonar la sala o entrare en ella antes de expirar el plazo impuesto por la sanción.
PARÁGRAFO TERCERO: Suspendido un Concejal, la Presidencia de la Cámara deberá convocar inmediatamente al suplente respectivo.

Artículo 51: Se sancionará con la pérdida provisional del derecho de palabra, durante la proposición que se esté discutiendo, al Concejal que incurra en las siguientes faltas:
1. 1 Provocar con su conducta escena de tumulto
2. Desacatar el primer llamado al orden.

Artículo 53: Si algún Concejal cometiere faltas graves en el recinto del Palacio Municipal pero fuera del Salón de Sesiones, podrá ser objeto de la sanción prevista en el Artículo anterior. La Presidencia de la Cámara, una vez oída la Comisión de Mesa, tomará las medidas pertinentes.” (véase folio 65, copias adicionales del expediente enviadas por el A quo).

No obstante lo afirmado, y con la única finalidad de determinar la supuesta falta de tipificación de la sanción impuesta al accionante, circunstancia fáctica que en principio contrariaría abiertamente el dispositivo del numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por ende el derecho al debido proceso, advierte la Corte que, el artículo 52 del mencionado Reglamento prevé la sanción de suspensión temporal de la Cámara sin tipificar la sanción, es decir que éstas pueden ir desde la suspensión del Concejal para asistir a una sesión hasta la suspensión por todo el período, limitándose la norma sólo a señalar las infracciones que pueden conducir a la suspensión. Por su parte, el artículo 53 de dicho Reglamento Interno consagra la aplicación de la sanción prevista en el artículo 52 cuando algún Concejal cometiere faltas graves en el recinto del Palacio Municipal.

Así, considera esta Alzada, que las precitadas normas en el diverso ámbito de las sanciones, tales como multas, amonestaciones verbales y escritas, consagran la sanción de “suspensión temporal”. En otras palabras, sí está tipificada la sanción, sólo que ésta debe ser adaptada al caso concreto, de manera razonable y de acuerdo con la gravedad del asunto. También están tipificada la falta como grave, y en tal sentido, los Considerandos del acto impugnado señalan que el accionante al descubrirse la presunta irregularidad en la oficina en donde éste se encontraba, abandonó de manera abrupta las instalaciones del Palacio Municipal, ocasionando una escena de tumulto y desconcierto en los pasillos de la sede del Concejo Municipal del Municipio Chacao.

Aunado a lo anterior, observa esta Corte, que en el caso de autos la Cámara Municipal procedió a reformar el citado Reglamento Interno el día 15 de enero de 2002, coincidiendo la fecha de su sanción y publicación definitiva en la Gaceta Municipal, es decir el día 5 de febrero de 2002, con la fecha en que se celebró la sesión en la cual se sancionó al accionante. En tal sentido, la discusión y aprobación del texto de reforma al Reglamento Interno era anterior, incluso a la fecha 31 de enero, oportunidad en la cual ocurrieron los hechos considerados por la Municipalidad como faltas graves del Concejal accionante para sancionarlo. Además, la falta y la sanción de suspensión comprendidas en los artículos 52 y 53 del referido Reglamento Interno no han sido modificadas desde el 12 de noviembre de 1999 pues, la reforma de este Reglamento sancionada y publicada el 5 de febrero de 2002, obedeció a un mandato formal amparado por la Ley Orgánica de Régimen Municipal, artículo 162 y 163, que exclusivamente adapta el número de votos necesarios para considerar aprobada una decisión de la Cámara, de conformidad con el número real de Concejales electos.

Por ello, considera esta Corte que no ha habido violación a los principios constitucionales enunciados, toda vez que en el caso sub examine se acordó una sanción previamente tipificada por el Reglamento Interno de la Municipalidad del año 1999, razón por la que estima este Órgano Jurisdiccional que la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital el 19 de marzo de 2002, no resulta ajustada a derecho, por lo cual resulta forzoso revocarla y entrar a conocer del fondo del asunto de conformidad con lo preceptuado en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, norma procesal a la que remite el artículo 49 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En primer lugar, debe esta Alzada hacer alusión al criterio establecido, y citado por el A quo, en relación con la sentencia de fecha 15 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco vs. Ministerio de Interior y Justicia, emanada de la Sala Política Administrativa del Máximo Tribunal, en la cual se dispuso lo siguiente:

“(…) Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución de amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”

De la sentencia parcialmente transcrita, se colige que para la procedencia del amparo cautelar es necesario el cumplimiento de los requisitos del “fumus boni iuris” o la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado y que lo vincula al caso concreto; y el “periculum in mora” el cual se determina únicamente por la verificación del requisito anterior, pues al existir la presunción de violación de un derecho o garantía constitucional, existe la convicción de preservarlo ante el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, debiendo el Juez velar no sólo por el cumplimiento de estos requerimientos sino que además debe procurar que su decisión se fundamente en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales, y no en un simple alegato de perjuicio.

En este sentido, evidencia esta Corte de los autos que conforman el expediente que si bien en el caso de autos resulta evidente la condición de Concejal del accionante, no lo es menos que ello sólo prueba la función y cargo de elección popular que éste desempeña, sin que exista por otra parte una prueba suficiente que demuestre la presunción grave de violación de los derechos constitucionales denunciados, específicamente aquellos relacionados con el debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto la Municipalidad accionada aplicó el procedimiento correspondiente de acuerdo con la normativa municipal vigente para los casos de suspensión de los Concejales (Reglamento Interno, artículos 52 y 53), e igualmente, tal y como lo reconoce el accionante se le concedieron los cinco (5) minutos de palabra, más el tiempo adicional de prórroga señalado por dicha normativa municipal para que ejerciera su derecho a la defensa, de acuerdo a lo establecido en el Reglamento Interno, artículo 54, el cual indica:

“Artículo 54: Todo Concejal tiene derecho a dar explicaciones o a justificar su actitud por aquellos actos o palabras ofensivas que hayan originado la aplicación de las sanciones. Su exposición no excederá de cinco (5) minutos y deberá ser tramitada por el propio Concejal. No se permitirá ninguna otra intervención en este sentido
PARÁGRAFO PRIMERO: La oportunidad para la explicación se llevará a cabo de acuerdo a las siguientes normas;
1. Si se trata de un llamado al orden, se efectuará en el momento mismo de producirse o al final de la sesión, a discreción de la Presidencia.
2. Si se trata del caso de la pérdida del derecho al uso de la palabra, se hará inmediatamente después de la decisión de la Presidencia de la Cámara.
3. Si se trata de suspensión, se realizará antes de que la Cámara vote la exposición”.

En efecto y tomando en cuenta lo anterior, si el accionante u otro Concejal o Concejales del referido Municipio no están de acuerdo con el procedimiento establecido en su propia normativa, éstos deberán proceder a través su órgano legislativo, el Concejo Municipal, a modificarla, pero no es el recurso extraordinario de amparo el mecanismo idóneo para asegurar una modificación de la normativa municipal vigente.

En atención al argumento de la notificación ineficaz, esta Corte hace suyo el criterio reiteradamente sostenido en el sentido que si por cualquier causa el destinatario del acto conoce del mismo y ejerce oportunamente alguno de los recursos que la Ley le otorga, los vicios que pudieran existir en la notificación del acto recurrido, resultan subsanados. Adicionalmente, observa esta Corte que: (i) se efectuó la notificación personal del accionante en la sesión del 5 de febrero de 2002, y que ésta fue reiterada a través de un medio público como lo fue la publicación del acto impugnado en la Gaceta Municipal Nº 3.908 Extraordinario de fecha 19 de febrero de 2002; y (ii) el accionante ejerció, oportunamente y dentro de los lapsos legalmente previstos, todos los recursos y acciones contra el acto administrativo que considera lesivo de sus derechos y garantías constitucionales, por lo tanto, cumpliendo la notificación con su objetivo. Así se declara.

Observa esta Corte de la lectura del acto impugnado que éste fue motivado, y así en sus ocho (8) Considerandos se exponen los hechos y las oportunidades brindadas al accionante para que ejerciera su defensa. Igualmente, en el acuerdo se señala la base normativa que fundamentó la suspensión del accionante (Reglamento Interno sobre la Organización Administrativa y Funcional del Concejo Municipal y sus Dependencias, artículos 52 y 53).

Finalmente, considera esta Corte, en atención al criterio jurisprudencial arriba citado (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), que al no verificarse el “fumus boni iuris” del accionante tampoco se verifica el requisito del “periculum in mora”, o la convicción de preservar el derecho constitucional por el riesgo de que quede ilusoria la ejecución de la decisión del fondo del asunto. Por tales argumentos y análisis anterior, resulta forzoso para esta Corte declarar con lugar la apelación interpuesta, y revocar la sentencia apelada. Así se declara.

V
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1) CON LUGAR la apelación ejercida por las abogadas MARÍA BEATRIZ ARAUJO SALAS, RUTH A. MENESES, ALIDA GONZÁLEZ y ALEJANDRA MÁRQUEZ, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital el 19 de marzo de 2002, mediante la cual declaró con lugar la pretensión de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad por el ciudadano ENRIQUE BALLESTEROS GÓMEZ, asistido por el abogado ALIRIO NAIME, antes identificados, contra el Acuerdo Nº 003-02, publicado en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao Nº 3.908 Extraordinario del 19 de febrero de 2002 emanado del CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.

2) REVOCA el fallo apelado.

3) Conociendo en primera instancia, declara SIN LUGAR la referida pretensión de amparo constitucional.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _____________________ días del mes de ___________________ del año dos mil tres (2003). Años 193° de la Independencia y 144° de la Federación.
El Presidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA

La Vicepresidenta,

ANA MARÍA RUGGERI COVA

Los Magistrados,

EVELYN MARRERO ORTIZ
Ponente

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

PERKINS ROCHA CONTRERAS

La Secretaria,

NAYIBE ROSALES MARTINEZ

EMO/23