MAGISTRADA PONENTE: ANA MARÍA RUGGERI COVA Expediente N° 03-1040 En fecha 19 de marzo de 2003, el abogado JUAN JOSÉ BARRIOS PADRÓN, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 71.290, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ALBERTO JOSÉ DÍAZ CASTRO, cédula de identidad N° 3.728.188, interpuso ante esta Corte recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado y, de manera subsidiaria, medida cautelar innominada en contra del acto administrativo N° 3 de fecha 13 de diciembre de 2002, emanado de la Contraloría Interna de la Asamblea Nacional, mediante el cual se declaró la responsabilidad administrativa del mencionado ciudadano, en su condición de Jefe de División de Contabilidad de la Asamblea Nacional, dentro del lapso comprendido entre el 16 de junio de 2001 al 14 de febrero de 2002. El 20 de marzo de 2003, se dio cuenta a la Corte y, por auto de la misma fecha, se ordenó oficiar a la Contraloría Interna de la Asamblea Nacional, para que remitiera a esta Corte el expediente administrativo correspondiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 123 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, designándose como ponente a la Magistrada Ana María Ruggeri Cova, a los fines de que la Corte decida acerca de la medida cautelar solicitada. Reconstituida la Corte con los Magistrados que actualmente la integran y juramentada la Nueva Directiva, quedó constituida de la siguiente manera: JUAN CARLOS APITZ BARBERA, Presidente; ANA MARÍA RUGGERI COVA, Vicepresidenta; los Magistrados PERKINS ROCHA CONTRERAS, EVELYN MARRERO ORTÍZ y LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO. En fecha 24 de marzo de 2003, se pasó el expediente a la Magistrada ponente. Realizado el estudio individual del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia previo el resumen de las actuaciones pertinentes: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD El apoderado judicial del recurrente, esgrimió como fundamento del recurso interpuesto, los argumentos siguientes: Respecto al contenido de la decisión emanada de la Contraloría Interna de la Asamblea Nacional, en fecha 13 de diciembre de 2002, señala, en primer término, que nunca se ha negado que Alberto José Díaz Castro prestara sus servicios en la División de Contabilidad, y lo que sí debía aclararse era bajo qué cargo, indicando que su representado ingresó como asesor de contabilidad de la Asamblea Nacional en fecha 24 de abril de 2001, siendo designado como Jefe de División el 2 de noviembre de 2002. En segundo lugar, destaca que, según el contenido del acto impugnado, su defendido se convalidó como Jefe de la División de Contabilidad cuando aceptó el nombramiento conforme consta en el acta de entrega de la Jefa de División saliente; cuando en realidad –afirma-, no se menciona ninguna aceptación en la referida acta. Que, tal convalidación según sostiene el acto impugnado, se fundamenta en lo previsto en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entre otras cosas, que en las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas y apariencias, y no menciona en forma alguna el numeral 3 de dicha norma, utilizándose entonces una norma que tiende a la protección laboral en perjuicio del trabajador. Acota que la norma contenida en el artículo 146 eiusdem, es muy clara al establecer que no cabe la convalidación en un cargo de carrera, por lo tanto, sustentar un acto administrativo con base en tal argumento, conllevaría a su nulidad absoluta. Asimismo sostiene, que la convalidación argüida en la decisión, no puede considerarse como elemento para imputar un hecho generador de sanción, no puede la Contraloría Interna de la Asamblea Nacional asumir que es o fue en tiempo determinado Jefe de una División sin la existencia de los formalismos necesarios para obtener dicho cargo; por lo que destaca que durante la permanencia de su defendido como contratado nunca devengó las cantidades de dinero correspondientes al cargo que se le atribuye, es decir, que durante el tiempo que dice la Contraloría Interna de la Asamblea Nacional, 16 de junio de 2001 al 14 de febrero de 2002, nunca le fue cancelado ningún tipo de bono ni salario correspondiente al cargo que se le pretende atribuir a ese tiempo, lo cual puede constatarse de los recibos de pago que serán anexados al presente expediente. Afirma que es a partir del acto de juramentación que se puede responsabilizar por el ejercicio de un cargo, de tal manera que resulta absurdo y alejado del derecho que se mencione una convalidación en el ejercicio de funciones administrativas. Aduce el apoderado actor, que la Administración Contralora incurrió en falso supuesto de hecho y de derecho, al atribuir la cualidad de jefe de una División en un tiempo determinado al ciudadano Alberto José Díaz, es decir, desde el día 16 de junio de 2001 al 14 de febrero de 2002, cuando en realidad era personal contratado; de modo que el acto impugnado está viciado en la causa, lo cual constituye –además- un supuesto de anulabilidad de los actos de efectos particulares, a tenor de lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que la sanción que se le imputa a su representado, deviene por presuntamente “no haber ejercido correcta y eficientemente la debida supervisión en el proceso de recepción, guarda y custodia de los cheques”, cuando para la fecha de elaboración y cobro de los instrumentos cambiarios no ejercía ninguna función de supervisión, por lo tanto afirmar tal circunstancia constituye un falso supuesto. Por otra parte señala el apoderado actor, que en el acto impugnado se aduce reiteradamente que su representado mantuvo una conducta negligente, pero no exterioriza el por qué, cómo, en virtud de qué reglamento, en qué consistió; sólo considera que debió realizarlo pero omite señalar en base a qué debió realizar tal o cual conducta. Estima que en la dispositiva del acto impugnado se incurre en un error material, cuando en la dispositiva séptima se cita el artículo 62 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, pero el contenido corresponde al artículo 63 eiusdem. Que en efecto, el único aparte del artículo 63 del Reglamento de la mencionada ley de la Contraloría, establece la publicación en Gaceta Oficial, previa notificación del interesado, cuando la decisión fuere de absolución o de sobreseimiento; por tanto, mal puede la Contraloría ordenar la publicación del acto administrativo que nos ocupa, pues la materialización de este hecho constituiría una flagrante violación al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que se está ejecutando una decisión cuando no se ha agotado la vía judicial; además de causar un grave daño al honor y reputación de su defendido. Finalmente, por las razones de hecho y de derecho expuestas, solicita se anule en la definitiva la decisión adoptada por la Contraloría Interna de la Asamblea Nacional. II DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS El apoderado actor solicitó la suspensión de los efectos del acto impugnado, de conformidad con lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, fundamentando dicha solicitud en el daño irreparable o de difícil reparación que se le puede causar a su representado en su honor y reputación, extensible incluso a sus familiares, por cuanto la publicación en Gaceta Oficial del acto administrativo, lo expone como imputado incluso de un hecho penal, no obstante no estar este acto definitivamente firme, por cuanto mediante el presente recurso se pretende lograr su nulidad. Que el perjuicio que se le ocasionaría a su representado va más allá de lo económico o patrimonial, tocando la esfera del honor y la moral, con respecto a la multa a cancelar, la cual asciende a la cantidad de dos millones doscientos diecisiete mil seiscientos bolívares (Bs. 2.217.600,00). En virtud de lo expuesto y para evitar un daño al honor y reputación de su representado, es por lo que solicita la suspensión del acto administrativo impugnado, especialmente lo señalado en el dispositivo séptimo del mismo hasta tanto se resuelva el fondo mediante sentencia definitivamente firme. III DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA En el supuesto negado de que esta Corte considere que no están llenos los extremos de ley para acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, solicitó el apoderado actor, de manera subsidiaria a la suspensión de efectos del acto, medida cautelar innominada de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. En este sentido, señaló que el requisito del fumus boni iuris se cumple en el presente caso, si se observa del contrato de trabajo, el punto de cuenta mediante el cual se designa a su representado como Jefe de División de Contabilidad de la Asamblea Nacional, de la cual se desprende sin lugar a dudas, que la fecha de designación es posterior a lo argumentado por la Contraloría Interna de la Asamblea Nacional, por lo que siendo su defendido personal contratado, no correspondía atribuirle una responsabilidad administrativa cuando no era él responsable. En cuanto al periculum in mora, esto es, el fundado temor de que una de las partes le pueda ocasionar daños irreparables o de difícil reparación al derecho de la otra, observa que el daño patrimonial presuntamente generado asciende a la cantidad de dos millones doscientos diecisiete mil seiscientos bolívares (Bs. 2.217.600,00) y por la otra, la publicación en Gaceta Oficial del acto impugnado sin estar definitivamente firme generaría una exposición al público en cuanto al honor, la reputación, moralidad, entre otras, del ciudadano Alberto José Díaz Castro, en virtud de lo cual solicita se declare con lugar la medida cautelar innominada. IV MOTIVACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte, en primer término, pronunciarse acerca de su competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado y medida cautelar innominada; y, de ser el caso, sobre su admisibilidad. A tal efecto observa: En el presente caso, se observa que el ciudadano Alberto José Díaz Castro, en su condición de Jefe de la División de Contabilidad de la Contraloría Interna de la Asamblea Nacional, recurrió del acto administrativo emanado de dicha Contraloría en fecha 13 de diciembre de 2002, mediante el cual se le declaró responsable en lo administrativo, por la presunta negligencia y omisión en el cumplimiento de sus deberes. Asimismo, consta de los autos del expediente que contra la referida decisión, el mencionado ciudadano interpuso en fecha 6 de febrero de 2003, formal recurso de reconsideración ante el Contralor Interno de la Asamblea Nacional, quien declaró sin lugar el aludido recurso; y, seguidamente, contra esta decisión interpuso recurso jerárquico por ante el Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 28 de febrero de 2003, el cual no ha sido respondido. Ahora bien, el acto que se impugna en nulidad es el contenido en la decisión de fecha 27 de febrero de 2003, emanado de la Contraloría Interna de la Asamblea Nacional, mediante el cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión de fecha 13 de diciembre de 2002, emanada de la misma Contraloría, mediante el cual declaró la responsabilidad administrativa del ciudadano Alberto José Díaz Castro, en su condición de Jefe de la División de Contabilidad de dicho organismo; es decir, el acto recurrido emana de un órgano cuya actividad se encuentra sometida al control jurisdiccional de esta Corte, conforme a la norma expresa atributiva de competencia prevista en el segundo aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, por lo tanto, esta Corte es competente para conocer y decidir el recurso ejercido, y así se declara. Una vez declarada la competencia para conocer del recurso de nulidad interpuesto, debe esta Corte pasar a revisar su admisibilidad, de conformidad con lo establecido en los artículos 84 y 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; a tal efecto observa lo siguiente: Consta a los autos del expediente, que el recurrente en fecha 6 de febrero de 2003, ejerció recurso de reconsideración contra la decisión de fecha 13 de diciembre de 2002 dictada por la Contraloría Interna de la Asamblea Nacional que declaró su responsabilidad administrativa, el cual fue contestado negativamente. De igual manera consta que, contra esta negativa ejerció recurso jerárquico ante el Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, el 28 de febrero de 2003, según se evidencia del anexo marcado “I” que cursa de los folios 400 al 407 del presente expediente. Ahora bien, a los fines de revisar la obligatoriedad del agotamiento de la vía administrativa en el presente caso, conforme al análisis de los artículos citados, observa esta Corte que la Contraloría Interna de la Asamblea Nacional es un órgano de control fiscal interno cuya actuación se encuentra regulada por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. A tal efecto, esta Ley en su Capítulo IV contempla el procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades por parte de los órganos de control fiscal, estableciendo en el artículo 106, que “las decisiones a que se refiere el artículo 103 [decisión sobre la formulación de reparos, declaración de responsabilidades administrativas, imposición de multas, absolución de dichas responsabilidades, sobreseimiento] competen a los órganos de control fiscal o a sus delegatarios y agotan la vía administrativa”. Y el artículo 107 prevé que “sin perjuicio del agotamiento de la vía administrativa, contra las decisiones a que se refiere el artículo 103…, se podrá interponer recurso de reconsideración dentro de los quince (15) hábiles siguientes a que haya sido pronunciada la decisión”. Se observa que la Ley en comento no contempla el ejercicio del recurso jerárquico, sino que contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios, referidas en el párrafo anterior, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente de su notificación, conforme a lo previsto en el artículo 108 de la ley en referencia. Así, se señala también que contra las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Ahora bien, del análisis anterior, se desprende que el accionante no tenía la obligación de ejercer el recurso jerárquico a los fines de agotar la vía administrativa, pues como se expresara supra tal obligación no está prevista en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Así pues, es clara la norma al señalar que las decisiones que declaren la responsabilidad administrativa agotan la vía administrativa; no obstante también se señala que, sin perjuicio del ejercicio de los recursos en sede administrativa, podrá el interesado interponer el recurso de reconsideración dentro de los quince (15) días siguientes a la decisión y que deberá ser respondido en igual lapso, lo que hizo el accionante de autos el 06 de febrero de 2003, tal como se evidencia de los folios 380 al 387 del expediente, y que fue respondido el 27 de febrero del mismo año, haciéndose expresa referencia en la dispositiva de esta decisión, que contra la misma procedería recurso de nulidad ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con el ya mencionado artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. De tal manera, esta Corte considera que el accionante de autos cumplió con los presupuestos previstos en los artículos 84 y 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, a los fines de la admisibilidad del presente recurso de nulidad; de tal suerte que, la eventual decisión del recurso jerárquico erróneamente interpuesto, podrá ser objeto de los ulteriores recursos jurisdiccionales que correspondan. En consecuencia, se admite el presente recurso de nulidad, y así se decide. Respecto a la suspensión de efectos del acto solicitada por el recurrente conforme al artículo 136 de Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se observa que dicha norma establece como medida cautelar típica o especial para el contencioso administrativo la suspensión de los efectos del acto, en los siguientes términos: “A instancia de parte, la Corte podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Al tomar su decisión, la Corte podrá exigir que el solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio (…)”. Así, esta medida cautelar típica requiere para su procedencia la comprobación de los siguientes extremos, a saber: 1.-El fumus bonis iuris, o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda, y; 2.- El peligro en el retardo o riesgo manifiesto de que quede ilusorio el fallo (periculum in mora), ante daños irreparables o de difícil reparación. Adicionalmente, para esta cautela también se requiere que el juzgador analice su “adecuación” y “pertinencia”, de allí que el legislador haya establecido como cualificante de la decisión, que el juzgador deba tener en cuenta las circunstancias del caso. En cuanto a la adecuación y pertinencia de la medida, esta Corte en anteriores decisiones ha señalado que la primera se entiende como “la aptitud de la medida para prevenir el daño que concretamente se denuncia; esto es, la cautela solicitada tiene que ser suficientemente apta para prevenir el ‘periculum in mora específico’ a que se ha hecho alusión en los requisitos” y la segunda como “la aptitud de la medida de salvaguardar los derechos debatidos en el juicio principal, es decir, que la cautela solicitada debe guardar la suficiente homogeneidad con los derechos que se han invocado (fumus boni iuris)”. (Sentencia de fecha 11 de mayo de 2000, caso: LINACA contra Intendente Nacional de Aduanas del SENIAT). Ahora bien, respecto al análisis del fumus bonis iuris en el caso de marras, esta Corte observa lo siguiente: En lo relativo a las denuncias sobre la presunta vulneración del derecho al honor y a la reputación por la publicación en Gaceta Oficial del acto administrativo que declaró la responsabilidad administrativa del accionante, se observa que el primer aparte del artículo 62 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República –normativa reglamentaria aplicable al caso de autos-, dispone que: “Concluida la averiguación y firme la decisión de responsabilidad administrativa, ésta se publicará en Gaceta Oficial de la República de Venezuela, así como el auto por el cual remita al Ministerio Público el expediente cuando ello fuera pertinente (…)”; siendo que la norma no distingue si tal firmeza del acto deviene del ejercicio de recursos en sede administrativa o en sede judicial, lo que conlleva a esta Corte a asumir que para garantizar el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso así como el derecho de acceso a la jurisdicción como máxima expresión de una tutela judicial efectiva, debe considerarse que la publicación de los actos administrativos que dimanan de la Contraloría General de la República o de los otros órganos de control fiscal, en este caso, el que declare la responsabilidad administrativa de un funcionario, procederá una vez que contra el referido acto se hayan ejercido los recursos administrativos y judiciales previstos en la norma vigente aplicable y, agotados éstos, el acto administrativo de responsabilidad administrativa adquiera firmeza definitiva. Como consecuencia de lo antes expresado, estima este sentenciador que no podría procederse a la publicación en Gaceta Oficial, de la decisión que declaró la responsabilidad administrativa hasta tanto no adquiera firmeza en virtud del ejercicio de los medios que el ordenamiento jurídico consagre para su revisión e impugnación –en vía administrativa y en vía judicial-. Así, se observa que si bien se está en presencia de un acto administrativo que causa estado, éste no ha adquirido el carácter de definitivamente firme, por cuanto su revisión fue planteada y negada por el órgano administrativo competente, según se evidencia de los autos del expediente (folios 380 al 399), mediante el ejercicio de los recursos administrativos supra referidos, quedando todavía pendiente la revisión de su pretensión en vía judicial. En efecto, estima este Sentenciador que en caso de no suspenderse provisionalmente los efectos del acto impugnado, su publicación podría lesionar, a modo de presunción, el honor y reputación del recurrente que, en caso de declararse su nulidad, conllevaría un daño de imposible reparación por parte de la sentencia que resuelva el mérito del asunto. Tal razonamiento constituye, en juicio de esta Corte, la configuración del segundo de los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada, esto es, el periculum in mora. Al verificarse el cumplimiento de los extremos de procedencia señalados, esta Corte debe decretar la suspensión de los efectos del acto recurrido, tal como se establecerá en la dispositiva de este fallo. En cuanto a la medida cautelar innominada que solicitó la parte recurrente en forma subsidiaria, cualquier pronunciamiento en torno a ésta resulta inoficiosa dada la declaratoria de suspensión de efectos previamente acordada, y así se declara. V DECISIÓN Conforme a las precedentes motivaciones, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley: 1. Se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido, conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado y de manera subsidiaria medida cautelar innominada, por el abogado Juan José Barrios Padrón, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ALBERTO JOSÉ DÍAZ CASTRO, contra el acto administrativo N° 3, de fecha 13 de diciembre de 2002, emanado de la CONTRALORÍA INTERNA DE LA ASAMBLEA NACIONAL. 2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, de conformidad con lo previsto en los artículos 84 y 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. 3. PROCEDENTE, conforme a lo expuesto en la motiva de este fallo, la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, en el sentido de suspender el pago de la multa impuesta así como la publicación del mismo en Gaceta Oficial hasta tanto quede firme dicho acto en sede judicial. Se advierte que contra esta medida puede interponerse recurso ordinario de oposición, por aplicación analógica de los artículos 602, 603 y 604 del Código de Procedimiento Civil. Ábrase cuaderno separado de medidas con inserción de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que continúe con el trámite correspondiente al recurso de nulidad. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación para la continuación de la causa. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _______________ días del mes de ____________________________ del año dos mil tres (2003). Años 193° de la Independencia y 144° de la Federación. El Presidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA La Vicepresidenta, ANA MARÍA RUGGERI COVA Ponente Los Magistrados: PERKINS ROCHA CONTRERAS EVELYN MARRERO ORTÍZ LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO La Secretaria, NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ AMRC/grg. Exp. 03-1040.