MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA EXPEDIENTE N° 03-1289 -I- NARRATIVA En fecha 7 de abril de 2003, se recibió oficio N°197-02 de fecha 6 de diciembre de 2002, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso de nulidad intentado conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por la abogada IDALIA CHÁVEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 10.572, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil A.R. IMAGEN EXTERIOR C.A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 24 de agosto de 1992, bajo el número 25, Tomo 11-A, contra la Providencia Administrativa de fecha 5 de febrero de 2002, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN EL ESTADO ZULIA, mediante la cual se ordenó el reenganche y pago de salarios caídos de la ciudadana ANA TERESA VOLCÁN. En fecha 9 de abril de 2003, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA a los fines de decidir acerca de la competencia para conocer del asunto y sobre la solicitud de suspensión de efectos. En fecha 10 de abril de 2003 se pasó el expediente al Magistrado Ponente. FUNDAMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO El presente recurso de nulidad, se fundamenta en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que “en fecha 11 de agosto de 2000 la ciudadana Ana Teresa Volcán P. solicitó ante la Inspectoría del Trabajo en el Estado Zulia el reenganche a sus labores como Asistente Administrativo-Recursos Humanos en la empresa A.R. Imagen Exterior C.A. alegando un presunto despido ejecutado por la empresa en fecha 15 de julio de ese mismo año; invocando la solicitante estar amparada por la inamovilidad en virtud de existir el Decreto Presidencial N° 892, publicado en la Gaceta Oficial N° 36.985, en fecha 30-07-00”. Que “en fecha 11 de agosto de 2000, la Inspectoría del Trabajo en el Estado Zulia admitió la referida solicitud y ordenó practicar la citación de la empresa A.R. Imagen Exterior C.A. para que comparezca ante la Sala de Fuero, a las nueve de la mañana del segundo día hábil siguiente a su citación, para dar contestación a la solicitud”. Que “mediante auto de fecha 6 de octubre de 2000 se ordenó librar los recaudos de (sic) citación personal correspondientes al representante legal de la empresa reclamada”. Que “consta en actas que la citación dirigida al representante legal de la empresa se practicó en la persona de la ciudadana KELIA CRISTALINO, titular de la Cédula de Identidad N° 9.785.558, en su condición de Asistente Administrativo. Mediante diligencia de fecha 10 de octubre de 2000, la accionante solicita se perfeccione la citación de la patronal según lo establecido en el artículo 52 de la Ley Orgánica del Trabajo, para lo cual se libró cartel de citación el 19 de octubre de 2000, recibido y suscrito por la ciudadana NAIRI PORTILLO, titular de la Cédula de Identidad N° 14.207.443, en su condición de Asistente Administrativo y Recursos Humanos el 23 de octubre de 2000 y con la fijación del cartel en la puerta de la empresa”. Que “el 26 de octubre de ese año, se llevo a efecto (sic) el acto de contestación a la solicitud de reenganche sin la presencia de la parte accionada, por cuanto no hubo citación válida tal como lo establece el artículo 215 del Código de Procedimiento Civil (...)”. Que “ante tal violación al derecho a la defensa de (su) representada, solicitó mediante escrito el 16 de marzo de 2001, (...) la reposición del procedimiento al estado de librar nueva boleta de citación a los fines de practicar la misma en un representante de la empresa y, consecuencialmente a dicha reposición, decretar de conformidad con lo previsto en los artículos 206 y 211 del mencionado Código, la nulidad total de las actuaciones sucedidas en el procedimiento a partir del auto que ordena librar los recaudos de citación personal al representante de la empresa y una vez citada validamente la misma proceder a (fijar) la oportunidad legal para dar contestación a la pretensión del solicitante”. Que “en fecha 5 de febrero de 2002, el Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, dictó providencia administrativa mediante la cual ordenó el reenganche de la solicitante con fundamento en la no comparecencia de la empresa a la contestación de la solicitud lo cual produjo la confesión ficta y en lo concerniente a nuestra solicitud la providencia administrativa la desestima por improcedente por estar ya vencida la sustanciación del expediente y que la citación personal practicada en la ciudadana KELIA CRISTALINO, como asistente administrativo es una de las personas que se subsumen dentro de la parte in fine del artículo 51 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como el de habérsele notificado mediante cartel a la empresa”. Que el acto recurrido “está infectado de nulidad por haber conculcado a la parte reclamada el ejercicio del derecho a la defensa con lo cual infringe el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 49 de la Constitución”. Que “cuando se pide la citación en la persona del representante de una empresa dicha persona debe figurar en el elenco de los llamados representantes del patrono a que se refieren los artículos 50 y 51 de la Ley Orgánica del Trabajo (...). una vez que ha sido citada personalmente cualquiera de las personas que ejerzan algunos de los cargos señalados en los referidos artículos, aunque no tengan mandato expreso, se entenderá hecha directamente a este siempre y cuando se le notifique por medio de un cartel, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 52 de la Ley Orgánica del Trabajo”. Denuncia que “la providencia administrativa impugnada viola por falta de aplicación los artículos 50 y 51 de la Ley Orgánica del Trabajo, el primero, porque si la Ley considera representante del patrono a toda persona que en nombre y por cuenta de este ejerza funciones jerárquicas y de dirección o administración ese representante del patrono (es) en quien debe efectuarse la citación de la empresa y el segundo artículo nos indica los cargos que son considerados que representan al patrono, entre los cuales no se menciona el de asistente administrativo, razón por la cual queda excluido del mismo. Pretende el Inspector del Trabajo (...) subsumir el cargo de asistente administrativo dentro de aquellos previstos en el artículo 51 de la ley en comento, careciendo dicho cargo del ejercicio de funciones jerárquicas para representar al patrono y poder obligarlo para todos los fines derivados de la relación de trabajo”. Que “el Inspector del Trabajo lesionó el derecho a la defensa en perjuicio de la parte accionada, en vista de que no apreció o desestimó los escritos presentados durante el procedimiento administrativo (...)”. Que “la providencia impugnada carece de motivación suficiente por haber incurrido en el vicio de silencio administrativo, al no haber pronunciamiento alguno con respecto a la solicitud de reposición planteada por (su) representada (...)”. Por todo lo expuesto, solicitó “la declaratoria de nulidad del acto administrativo de fecha 5 de febrero de 2002 emanada de la Inspectoría del Trabajo en Maracaibo Estado Zulia”. DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Expuso el apoderado judicial del recurrente que “no obstante los vicios de que adolece el acto impugnado, el mismo está amparado por una presunción de legitimidad y causa cosa juzgada administrativa, por lo cual se impone su ejecución inmediata. Ahora bien, en el presente caso la ejecución del acto administrativo implicaría la reincorporación a sus labores de la ciudadana Ana Teresa Volcán P. y, además, el pago de los salarios caídos a que hubiere lugar y dichos salarios caídos resultan una erogación por parte de (su) representada que de decretarse con lugar la nulidad de la providencia administrativa, ocasionaría un daño irreparable al patrimonio de la empresa. Por lo expuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia solicit(ó) la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo impugnado”. -II- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En primer lugar, debe esta Corte determinar si tiene competencia para conocer del recurso de nulidad interpuesto con solicitud de suspensión de efectos por el apoderado judicial de la sociedad mercantil A.R. IMAGEN EXTERIOR C.A., contra la Providencia Administrativa de fecha 5 de febrero de 2002, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN EL ESTADO ZULIA, mediante la cual se ordenó el reenganche y pago de salarios caídos de la ciudadana ANA TERESA VOLCÁN. Para ello, esta Corte considera pertinente traer a colación la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de noviembre de 2002, la cual es del tenor siguiente: “Con fundamento en las consideraciones que se expusieron, y en ejercicio de la facultad de máxima interprete del Texto Constitucional, esta Sala deja sentado el siguiente criterio, con carácter vinculante para las otras Salas de el Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la República: (i) La jurisdicción competente para el conocimiento de las pretensiones de nulidad de los actos administrativos que dicten las Inspectorías del Trabajo, así como de cualquier otra pretensión –distinta de la pretensión de amparo constitucional- que se fundamente en las actuaciones u omisiones de dichos órganos, es la jurisdicción Contencioso-Administrativa. (ii) De los tribunales que conforman esta jurisdicción, el conocimiento de las pretensiones antes especificadas corresponde, en primera instancia, a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y en segunda instancia, cuando ésta proceda, a la Sala Político Administrativa de este Supremo Tribunal. (iii) De las demandas de amparo constitucional autónomo que se intenten contra los actos, actuaciones u omisiones de las Inspectorías del Trabajo, conocerán los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial correspondiente al lugar donde se produjo la supuesta lesión constitucional, y en segunda instancia, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. A falta de los primeros en la localidad donde se hubiere producido el hecho lesivo, conocerán, con fundamento y de acuerdo al procedimiento que establece el artículo 9 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, los tribunales de Primera Instancia en lo civil –si lo hubiere- o de municipio –a falta de aquel- de la localidad. Así se declara”. De lo antes expuesto se desprende que, efectivamente, la competencia para conocer en primera instancia de los recursos de nulidad que se ejerzan contra las providencias administrativas dictadas por las Inspectorías del Trabajo, corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Precisado lo anterior, y visto que en el caso de autos se discute la legalidad de la Providencia Administrativa de fecha 5 de febrero de 2002, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN EL ESTADO ZULIA, mediante la cual se ordenó el reenganche y pago de salarios caídos de la ciudadana ANA TERESA VOLCÁN, esta Corte resulta competente para conocer el presente recurso de nulidad. Así se decide. Determinada como ha sido la competencia para conocer el recurso interpuesto, en aplicación del criterio establecido en la sentencia N° 30 de fecha 22 de febrero de 2000, (caso sociedad mercantil Jumbo Shipping Company de Venezuela C.A.), en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, y debido a que la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud de la medida cautelar planteada por la parte recurrente, este Órgano Jurisdiccional, visto que no se encuentran presentes ninguno de los supuestos que sean capaces de impedir la admisibilidad del recurso, ADMITE el presente recurso de nulidad ejercido contra la Providencia Administrativa, de fecha 5 de febrero de 2002, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN EL ESTADO ZULIA. Así se decide. Dicho esto, corresponde a esta Corte resolver la solicitud de suspensión de efectos que, en el presente caso, ha sido formulada en los siguientes términos: “No obstante los vicios de que adolece el acto impugnado, el mismo está amparado por una presunción de legitimidad y causa cosa juzgada administrativa, por lo cual se impone su ejecución inmediata. Ahora bien, en el presente caso la ejecución del acto administrativo implicaría la reincorporación a sus labores de la ciudadana Ana Teresa Volcán P. y, además, el pago de los salarios caídos a que hubiere lugar y dichos salarios caídos resultan una erogación por parte de (su) representada que de decretarse con lugar la nulidad de la providencia administrativa, ocasionaría un daño irreparable al patrimonio de la empresa. Por lo expuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo impugnado”. A tales efectos, establece el artículo 136 de la Ley de la Corte Suprema de Justicia, a los fines del otorgamiento de la medida de suspensión de efectos de un acto administrativo lo siguiente: “A instancia de parte, la Corte podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Al tomar su decisión, la Corte podrá exigir que el solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”. (Subrayado de la Corte). Con base en dicha normativa, esta Corte ha establecido reiteradamente que los requisitos necesarios que deben concurrir para su otorgamiento son los siguientes: 1) El “fummus boni iuris”, constituido por un cálculo de probabilidades por medio del cual se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que, quien invoca el derecho, "aparentemente" es su titular, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. 2) El “periculum in mora”, esto es, el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar daños colaterales mientras no se actúa la voluntad definitiva de la ley por conducto de la sentencia de mérito. Ahora bien, en el presente caso, debe esta Corte referir que la cautela tal como fue solicitada resulta jurídicamente inadecuada, por cuanto, si bien se alude al perjuicio que se desprendería para la recurrente de ejecutarse el acto recurrido, el peticionante obvió referir si -en este caso- al requisito anterior se unía el fumus boni iuris, o verosimilitud del derecho reclamado lo cual resultaba indispensable a los fines de acordar la medida, por ser ambos requisitos concurrentes. No obstante lo anterior, de conformidad con lo previsto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Órgano Jurisdiccional pasa a verificar si -efectivamente- en el presente caso se da tal requisito. Así, con relación al fumus boni iuris, encuentra esta Corte que, en el caso de autos, el apoderado judicial de la recurrente denuncia la infracción al derecho al debido proceso de su representada, violación ésta que -a su decir- se desprende del hecho de que el procedimiento administrativo incoado con ocasión de la solicitud de reenganche presentada por la ciudadana Ana Teresa Volcán P. fue tramitado sin que se le hubiere permitido intervenir en el mismo, por cuanto “consta en actas que la citación dirigida al representante legal de la empresa se practicó en la persona de la ciudadana KELIA CRISTALINO, titular de la Cédula de Identidad N° 9.785.558, en su condición de Asistente Administrativo. Mediante diligencia de fecha 10 de octubre de 2000, la accionante solicita se perfeccione la citación de la patronal según lo establecido en el artículo 52 de la Ley Orgánica del Trabajo, para lo cual se libró cartel de citación el 19 de octubre de 2000, recibido y suscrito por la ciudadana NAIRI PORTILLO, titular de la Cédula de Identidad N° 14.207.443, en su condición de Asistente Administrativo y Recursos Humanos el 23 de octubre de 2000 y con la fijación del cartel en la puerta de la empresa”. Por su parte establece el artículo 50 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente: “A los efectos de esta Ley, se considera representante del patrono toda persona que en nombre y por cuenta de éste ejerza funciones jerárquicas de dirección o administración”. De la lectura prima facie del acto contenido en la Resolución de fecha 5 de febrero de 2002, objeto de la medida de suspensión de efectos requerida, de los alegatos esgrimidos y de la lectura de los recaudos consignados en autos, no consta que las ciudadanas KELIA CRISTALINO y NAIRI PORTILLO, las cuales se desempeñan como “asistente administrativo” de la empresa recurrente, ejerzan funciones de dirección y administración en la misma, por tanto, en este estado de la causa no ha podido esta Corte establecer si las referidas ciudadanas podían asimilarse a la figura del patrono a los fines de que se practicase en ellas la citación para dar contestación a la solicitud de reenganche y pago de salaros caídos intentada por la ciudadana Ana Teresa Volcán. En consecuencia, es posible que la Inspectoría del Trabajo recurrida hubiere practicado la citación a que se refiere el artículo 52 de la Ley Orgánica del Trabajo en cabeza de personas carentes de facultad para obligar a la empresa accionada, por cuanto, como ya se dijo no consta que los cargos desempeñados por las ciudadanas KELIA CRISTALINO y NAIRI PORTILLO comprendan el ejercicio de funciones de dirección o administración, cuestión ésta indispensable a los fines de que sus cargos sean asimilables a la figura del patrono. Por lo tanto, existe la probabilidad de que se haya verificado la denunciada violación al derecho al debido proceso de la sociedad mercantil recurrente, consagrado en el artículo 49 de la Constitución vigente. Todo ello, permite concluir que en el presente caso, se encuentra satisfecho el requisito referido al fumus boni iuris. Así se decide. En segundo lugar, con respecto al requisito del periculum in mora, estima esta Corte que el mismo se encuentra satisfecho, por cuanto, tal como afirma la parte recurrente, la ejecución del acto recurrido le produciría daños irreparables o de difícil reparación por la definitiva, ya que, en caso que la empresa recurrente cumpla la orden contenida en el acto impugnado -cancelando a la reclamante el monto correspondiente a los salarios dejados de percibir desde su retiro hasta su efectiva reincorporación- y el presente recurso de nulidad sea declarado con lugar en la definitiva, sería sumamente difícil para la recurrente recuperar el monto pagado a la reclamante. Por otra parte, en el supuesto de no proceder al reenganche de la reclamante existe la posibilidad de que, con ocasión del procedimiento sancionatorio, le sea impuesta a la recurrente una multa cuyo monto le sería difícil recuperar o repetir, de ser declarado con lugar el presente recurso de nulidad. Así se decide. Con base en las consideraciones expuestas y visto que en el caso bajo examen han sido satisfechos los extremos a que se refiere el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, resulta forzoso para esta Corte declarar PROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° 42-02, hasta tanto se dicte la decisión definitiva en la presente causa. Así se declara. -III- DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone: 1.- Se declara COMPETENTE para conocer el recurso de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por la abogada IDALIA CHÁVEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 10.572, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil A.R. IMAGEN EXTERIOR C.A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 24 de agosto de 1992, bajo el número 25, Tomo 11-A, contra la Providencia Administrativa de fecha 5 de febrero de 2002, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN EL ESTADO ZULIA, mediante la cual se ordenó el reenganche y pago de salarios caídos de la ciudadana ANA TERESA VOLCÁN. 2.- ADMITE, el recurso referido recurso. En consecuencia, se ordena remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que continúe su curso de Ley. 3.- ACUERDA la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido, contenido en la Resolución de fecha 5 de febrero de 2002 antes referida. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los_______________ (______) días del mes de ________________de dos mil tres (2003). Años 193° de la Independencia y 144° de la Federación. El Presidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA Ponente Vice-Presidente, ANA MARÍA RUGGERI COVA Los Magistrados: EVELYN MARRERO ORTIZ LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO PERKINS ROCHA CONTRERAS La Secretaria, NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ Exp. N° 03-1289 JCAB/E.