MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA EXPEDIENTE N°: 03-2591 - I - NARRATIVA En fecha 2 de julio de 2003, se recibió Oficio N° 719 de fecha 22 de mayo de 2003, proveniente del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN DE LOS ANDES, anexo al cual remitió copia certificada del expediente contentivo del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar por los abogados NESTOR SIMÓN AURE ESPINOZA Y USTINOVK SAULO FREITES ALVARAY, inscritos en el Inpreabogado bajo los Números 10.272 y 32.508, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES VILLAS DEL SOL, C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 3 de julio de 1995, bajo el nº 13, tomo 1-A, contra i) el Acuerdo Nº 126 de fecha 21 de diciembre de 2001 emanado de la Cámara Municipal del Municipio Barinas, mediante el cual se ratificó (ii) el acto de la Oficina Municipal de Planeamiento Urbano, de fecha 24 de abril de 1992, publicado en la Gaceta Municipal Nº 170 de la misma fecha; iii) Oficio Nº 12/92 de fecha 24 de abril de 1992, emanado de la Oficina Municipal de Planeamiento Urbano, iv) Acuerdo adoptado en Cabildo Abierto realizado el 27 de enero de 2002, v) Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales Nº 013/2002, de fecha 26 de marzo de 2002, emanada de la Dirección de Ingeniería y Desarrollo Urbanístico de la Alcaldía del Municipio Barinas del Estado Barinas. Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse escuchado en un solo efecto la apelación ejercida por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente, contra la decisión de fecha 21 de abril de 2003, mediante la cual el Juzgado Superior antes mencionado declaró sin lugar la solicitud de amparo cautelar intentada accesoriamente al recurso principal. En fecha 4 de julio de 2003, se dio cuenta y se designó ponente al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA. En fecha 7 de julio de 2003, se pasó el expediente al Magistrado Ponente. Realizado el estudio del expediente se pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones: FUNDAMENTOS DEL RECURSO Y DE LA SOLICITUD DE AMPARO Los apoderados judiciales de la recurrente fundamentan el presente recurso de nulidad en los alegatos de hecho y de derecho que se resumen a continuación: Que “(su) representada es propietaria de un inmueble conformado por una parcela de terreno y la vivienda unifamiliar sobre ella edificada, la cual forma parte integrante del Conjunto Residencial Villas del Sol, ubicado en la Urbanización Alto Barinas de la ciudad de Barinas, Estado Barinas, entre la intersección de la calle Suiza con la calle Luzern y la vía Recolectora, también conocida como avenida Táchira de esa Urbanización”. Que “el inmueble sobre el cual está construido el Conjunto Residencial Villas del Sol, colinda por el Este con la calle Luzern y así se evidencia de los antecedentes” que cursan a los autos y que demuestran la tradición del mismo. Que “en fecha 24 de abril de 1992, mediante oficio Nº 12/92 la Oficina Municipal de Planeamiento Urbano del Municipio Barinas (...), modificó ilegítimamente una porción sectorial del ámbito primario Nº 6, aprobado por esa oficina según oficio Nº 570-90 del 18 de diciembre de 1990, respondiendo a una solicitud que le dirigiera el 20 de abril de ese año Sageco, C.A. Ing. (Jaques Cortesi) -que para ese momento no era la propietaria del inmueble en cuestión-”. Que “del texto del referido oficio se evidencia que la modificación se habría realizado en un lote de terreno que no comprendía el área correspondiente a la calle Luzern. Sin embargo, de los planos anexos al oficio en cuestión, se evidencia la ilegalidad cometida por la Oficina Municipal de Planeamiento Urbano, quien: a) habría eliminado esa calle, incorporando la porción de terreno destinada para la misma al lote objeto de modificación y, por otra parte, b) habría eliminado también una franja de zona verde que separaba la parcela 215-resto de las parcelas colindantes (210-A, 208-A, 211 y 212)”. Que, con base en el oficio referido en el punto anterior, “el propietario de las parcelas que conformaban la porción modificada presentó ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Barinas del Estado Barinas, documento mediante el cual se modificaron unilateralmente los linderos y medidas de las mismas, el cual quedó registrado en fecha 7 de mayo de 1992, bajo el Nº 43, folios 124 al 125 del Protocolo Primero, Tomo Séptimo”. Que “que en el documento en cuestión se ponen en evidencia las irregularidades cometidas por la autoridad municipal, que pretendieron ser legitimadas mediante su inscripción registral, al aumentarse la cabida de las parcelas apropiándose indebidamente de las porciones de terreno que correspondían a la calle Luzern y a la zona verde”. Que “la pretendida legitimación de las irregularidades cometidas por la autoridad municipal se tradujo en nuevas irregularidades, esta vez por parte de los particulares, a saber: a) modificación de la longitud correspondiente al lindero Norte de la parcela 215-resto (sur de la parcela 215) que se aumenta indebidamente en 13,30 metros, correspondientes al ancho de la Calle Luzern; b) modificación del lindero Sur de la parcela 215-resto (norte de las parcelas 210-A, 208-A, 211 y 212) (...); c) modificación de las longitudes correspondientes al ancho del área verde, y d) modificación del lindero Oeste de las parcelas 215 y 215-resto (antes parcela 215 y parcelas 209-A y 210-A), respecto del cual se indica que se trataría de ‘una recta FA colindante con terrenos que son o fueron de la empresa IES(...)’”. Que “en fecha 14 de febrero del año 2001, el ciudadano Alain Mark Cortesi Brunner, (...) vendió al ciudadano Luigi Gonzaga Chiarello Makoul, la parcela 215-Resto, a su vez, el referido ciudadano, junto con el ciudadano Doménico Latte Mujica, constituyó la sociedad mercantil ‘INVERSIONES CIMA, C.A.’ (...) cediendo como aporte para la constitución de la referida sociedad mercantil la propiedad de la parcela en cuestión (215 resto) según se evidencia del documento protocolizado en fecha 14 de septiembre de 2001 (...)”. Que “la empresa INVERSIONES CIMA C.A. anunció públicamente, (...) su intención de desarrollar urbanísticamente dicha parcela, mediante la construcción sobre ella de una edificación destinada al uso comercial, la cual han llamado Centro Comercial Ciudad Marquesa”. Que “en virtud de la situación descrita, el 2 de noviembre de 2001, vecinos de la zona y la Junta Parroquial del sector Barinas, se dirigieron a la Cámara Municipal del Municipio Barinas, solicitándole la apertura de una investigación sobre la señalada eliminación parcial de la Calle Luzern, la supresión del área verde y demás violaciones urbanísticas, exhortándola a paralizar los actos tendentes al otorgamiento de los permisos de construcción, entre otros”. Asimismo, “dirigieron comunicaciones similares al Síndico Procurador Municipal y al Alcalde”. Que “con motivo de la referida solicitud, la Cámara Municipal del Municipio Barinas, requirió los pronunciamiento de la Comisión de Urbanismo así como del Síndico Procurador Municipal”. Asimismo, “emitió un informe (...) donde recomendó respetar el área destinada a ocupar por la proyectada calle Luzern, (...) el cual fue aprobado unánimemente por el Concejo Municipal en sesión celebrada en fecha 20 de diciembre de 2001, oportunidad en la cual se consideró el referido informe y los planteamientos realizados por el Concejal Marcos Garrido como Presidente de la Comisión de Urbanismo, relacionados con la necesidad de respetar la calle Luzern y acordar que la Dirección de Urbanismo determinara el ancho de la misma atendiendo a lo establecido en las normas COVENIN y a las necesidades que tuviera la Asociación de Vecinos y la comunidad según la situación planteada por ellas”. Que “el Síndico Procurador Municipal junto con la Jefe de Planeamiento Urbano de la Alcaldía del Municipio Barinas, también se pronunció sobre la situación planteada, manifestando a la Cámara del Municipio Barinas que no podía establecerse medida alguna con respecto a la calle Luzern”. Que “el pronunciamiento en cuestión fue sometido a consideración de la Cámara Municipal en fecha 21 de diciembre de 2001, resultando aprobado con las correcciones estipuladas, acordando unánimemente la Cámara ‘dejar sin efecto lo aprobado en sesión extraordinaria del día 20-12-2001, en la cual se aprueba informe presentado por la Comisión de Urbanismo (...)’ de modo que el citado acuerdo de la Cámara modificó su propio acuerdo de fecha anterior, según el cual se ordenaba respetar el área destinada a la Calle Luzern”. Que “paradójicamente la Cámara Municipal del Municipio Barinas, en su sesión de fecha 21 de diciembre de 2001, mientras que por el acuerdo Nº 126 adoptado aprobó el informe conjuntamente con elaborado por el Síndico Procurador Municipal y la Jefe de Planeamiento Urbano de la Alcaldía del Municipio Barinas, según el cual al referirse a la calle Luzern determinó que ‘no puede establecer medida alguna con respecto al área de la calle inexistente’; en ese mismo acuerdo, en su artículo primero ratificó de manera ilegal el contenido del oficio Nº 12/92 emanado de la Oficina Municipal de Planeamiento Urbano en fecha 24 de abril de 1992, según la cual se ordenaron las modificaciones conforme a su plano anexo señalado como anexo ´C’ de donde gráficamente se desprende que a la parcela 215-resto le fue aumentada su cabida original de 13.700 m2 a 17.864,33 m2 por efecto de habérsele agregado la superficie originalmente concebida como área verde, así como la correspondiente a la calle Luzern, la cual aparece expresamente acotada en su plano anexo ‘B’ con una medida de 13,30 metros. (cómo es entonces que no podía ser determinada la medida de esa calle)”. Que “mediante el referido acuerdo Nº 126 adoptado el día 21 de diciembre de 2001, la Cámara Municipal del Municipio Barinas, también acordó en su artículo segundo ‘un área de retiro de 8 metros a lo largo del lindero oeste (...)’ que incluye el retiro de 5 metros de fondo establecido en la Ordenanza de Zonificación como EA-4”. Que “en fecha 22 de enero de 2002, la Asociación de Vecinos de Alto Barinas Norte solicitó formalmente a la Cámara Municipal, la revisión y reconsideración del acuerdo Nº 126 del 21 de diciembre del año 2001”; solicitud ésta “que fue desestimada, según se evidencia del acta de sesión de Cámara, llevada a cabo el día 24 de enero de 2002 por ese cuerpo edilicio. En fecha 27 de enero de 2002, la Cámara Municipal realizó una Sesión de Cabildo Abierto con participación de los vecinos de la urbanización Alto Barinas, en el terreno donde se proyecta construir el Centro Comercial Ciudad Marquesa”. Que “como consecuencia de la intervención del público y las deliberaciones de los concejales esa Cámara Municipal acordó permitir la construcción del Centro Comercial Ciudad Marquesa, respetando las áreas verdes de una distancia no menor a 8 metros, (...)”. Que “la decisión adoptada en esa oportunidad pone en evidencia ulteriores irregularidades y contradicciones que se desprenden de los actos impugnados, en efecto, conforme al artículo segundo del acuerdo Nº 126 adoptado por la Cámara Municipal del Municipio Barinas, el día 21 de diciembre de 2001, se habría establecido ilegítimamente para la parcela 215-resto ‘un área de retiro de 8 metros a lo largo del lindero oeste (...) que incluye el retiro de 5 metros de fondo establecido en la Ordenanza de Zonificación como EA-4’ pero paradójicamente, en manifiesta contradicción, el acuerdo adoptado en sesión pública cabildo abierto realizada el día 27 de enero de 2002 acordó condicionar la construcción del Centro Comercial Ciudad Marquesa a la fijación y respeto, por parte de la empresa inversiones CIMA C.A., de un área verde de ocho metros, en ambos casos, en desconocimiento absoluto del trazado, longitud y área correspondiente a la calle Luzern”. Que “el proyecto para la construcción de la edificación del Centro Comercial Ciudad Marquesa (CIMA) fue ilegítimamente aprobado en fecha 26 de marzo del año 2002, según se evidencia de la constancia de cumplimiento de variables Nº 013/2002 emitida en esa fecha por la Directora de Ingeniería y Desarrollo Urbanístico del Municipio Barinas”. Explica que “según lo expresado en el capitulo precedente , la calle Luzern, así como también el área verde comprendida entre las parcelas 215 y 210-A, 208-A, 211 y 212 fueron concebidas dentro del proyecto de la urbanización Cuidad Alto Barinas (actualmente Urbanización Alto Barinas) como parte de la configuración intrínseca de ese urbanismo (vialidad interna y área verde)”. Que “su trazado y ubicación quedaron definitivamente fijados desde el año 1971, según se evidencia del plano anexo al oficio 208 de fecha 6 de abril de 1971, mediante el cual la extinta Agencia de Desarrollo Urbano Barinas adscrita a la Dirección de Planeamiento del Ministerio de Obras Públicas aprobó la notificación del subsector B-2 de esa urbanización”. Que “asimismo se confirmó la estructura parcelaria que comprendía la reserva de vialidad correspondiente a la calle Luzern así como la zona verde interna, al aprobarse definitivamente el ámbito primario Nº 6, mediante oficio Nº 570-90 del 18 de diciembre de 1990. Con base en la estructura y dicha aprobación, se llevaron a cabo las enajenaciones de parcelas correspondientes y a que se ha hecho referencia supra, de modo que los linderos respectivos se referían a ambos elementos urbanísticos área verde (para el norte de las parcelas 212, 211, 208-A y 210-A) y calle Luzern (para el oeste de las parcelas 209-A, 210-A, 215, 215-resto)”. Que “su carácter de acuerdo con dicha concepción, permaneció inalterado hasta 1992, cuando la Oficina Municipal de Planeamiento Urbano, al pretender aprobar la modificación de una parte del llamado ámbito primario Nº 6 de la Urbanización, pretendió también desaparecer totalmente el área verde y eliminar una porción de la vía, a pesar de que contradictoriamente en el propio texto del oficio respectivo se reconocía su trazado y ubicación conforme a lo aprobado en 1971 y 1990”. Que “el régimen jurídico al que se encontraban sometidas la calle Luzern y el área verde es el de los bienes del dominio público, (...) carácter éste que deviene de su afectación inicial para el uso público de vialidad desde que se aprobara su trazado y ubicación definitiva. Asimismo, la afectación a un uso público de la porción demarcada como área verde, determinaban el régimen a que se encontraba sometida también la porción definida como tal, según se desprende del oficio 208 de la extinta Agencia de Desarrollo Urbano Barinas adscrita a la Dirección de Planeamiento del Ministerio de Obras Públicas de 6 de abril de 1971 y del oficio Nº 570-90 de 18 de diciembre de 1992 de la Dirección de Planeamiento Urbano del Municipio Barinas; con lo cual sería indudable el régimen jurídico que les habría correspondido”. Que “las autoridades municipales y algunos particulares, pretendieron modificar ilegítimamente y en franca violación del régimen jurídico aplicable, el trazado y ubicación que fuera definitiva y legalmente aprobado para la calle Luzern y el área verde interna a que se ha hecho tantas veces referencia, a efectos de incorporar las áreas correspondientes –pretendidamente desafectadas- de esa vía y área verde, al mercado inmobiliario particular (...), mediante una serie de actos administrativos que han obviado por completo el procedimiento legalmente establecido al efecto y que hacen procedente por tanto el presente recurso contencioso administrativo”. Con base en las consideraciones expuestas denuncia que el acuerdo Nº 126 emanado de la Cámara Municipal del Municipio Barinas en fecha 21 de diciembre de 2001, se encuentra viciado de nulidad absoluta a tenor de lo dispuesto en el artículo 19, ordinal 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por infringir lo dispuesto en el artículo 137 de la Constitución, por cuanto “en el caso que nos ocupa para modificar el régimen al que se encuentran sometidos los bienes afectados al dominio público; es decir, para desafectar la calle Luzern y el área verde e incorporarlas al tráfico jurídico de bienes, debía procederse de acuerdo con lo establecido en el artículo 107 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal”. Que “tratándose de una desafectación que implica modificaciones al esquema urbanístico, la misma no podría en ningún caso producirse de manera aislada, requiriéndose su planteamiento dentro de una concepción global de modificaciones al plan urbanístico vigente, según lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística (...). En tal sentido, cualquier cambio aprobado en contravención a dicha norma está sancionado de nulidad absoluta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 113 de dicha Ley”. Que el acuerdo impugnado “al no observar el procedimiento establecido en la Ley para la desafectación y desincorporación del dominio público de la calle Luzern y el área verde, para su eventual incorporación al patrimonio privado de los particulares interesados, es absolutamente nulo y como tal no produce efecto alguno”. Que “también procede la nulidad absoluta del Acuerdo Nº 126 emanado de la Cámara Municipal del Municipio Barinas de fecha 21 de diciembre de 2001, así como de aquél emanado de la Oficina Municipal de Planeamiento Urbano el 24 de abril de 1992, que al pretender ratificar, hace suyo la Cámara, en virtud de lo dispuesto en el ordinal 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por disposición del artículo 113 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística (...) que establece la nulidad de los cambios de zonificación realizados en contravención a los dispuesto en el artículo 46 eiusdem, es decir, de manera aislada”. Que “el acuerdo y el acto emanado de la Oficina Municipal de Planeamiento Urbano objetos de impugnación, están viciados de nulidad absoluta a tenor de lo dispuesto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por carecer de base legal, lo cual se traduce en la incompetencia manifiesta de ese organismo. En efecto (...) en el caso que nos ocupa no existe norma alguna dentro del ordenamiento jurídico positivo vigente que faculte a la Cámara Municipal –ni a ninguna otra autoridad municipal- para modificar el trazado de una vía o el área verde, de la manera en que se ha pretendido hacerlo en el presente caso. Tampoco hay, norma alguna que otorgue a ese Cuerpo Edilicio la potestad para desafectar terrenos previamente afectados al uso público –vialidad y protección ambiental- en la forma que se ha pretendido hacerlo”. Que “cuando la Administración actúa sin fundamento legal, su actuación no se encuentra respaldada por la atribución de potestad que se requiere conforme al principio de la legalidad (...) lo que genera una actuación exorbitante del ámbito de sus poderes, que afecta el resultado material que se produce, viciándolo de nulidad absoluta”. Alegan que los actos impugnados “están viciados de nulidad a tenor de lo dispuesto en el ordinal 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 25 y 115 de la Constitución de la República por fundamentarse en un falso supuesto de hecho en desmedro evidente del derecho de propiedad de (su) representada, al pretender desconocer parcialmente el trazado de la calle Luzern en toda su extensión, así como absolutamente la extensión del área verde de protección; tal como fue concebido y consta en los documentos públicos agregados a los autos”. Que “el urbanismo circundante al inmueble que constituye el Conjunto Residencial Villas del Sol, estaba compuesto por una porción de la calle Luzern con extensión de 194, 05 metros de largo y 13,30 metros de ancho y una franja de área verde de protección ambiental ubicada perpendicularmente a la calle Luzern en el tramo que linda con el Conjunto Residencial Villas del Sol”. Que “producto de la modificación objetada, el lindero este del inmueble que constituye el Conjunto Residencial Villas del Sol habría sido unilateralmente alterado, resultando que no sería ya la calle Luzern, sino la parcela 215-resto. Igualmente, el área verde referida (...) habría sido eliminada, pasando a pertenecer como propiedad privada a la parcela 215-resto”. Que “la edificación que allí se pretende ejecutar quedaría ubicada 13,30 metros más cerca de la propiedad de (su) representada y del Conjunto Residencial Villas del Sol de lo que corresponde de acuerdo con la ley, ocupando ilegítimamente 2580,86 m2 de terreno originalmente destinado a la calle Luzern por una parte y, por otra parte, se construiría sobre la superficie de 2154, 17 m2 destinada para el área verde de protección ambiental. Todo ello en desmedro del derecho de propiedad de (su) representada, que adquirió la parcela sujeta a condiciones urbanísticas establecidas e inmutables y que tendría que soportar su alteración por medios ilegítimos no previstos en el sistema legal vigente para el momento de su modificación”. Que “también está viciado de nulidad el acto administrativo contenido en la constancia de cumplimiento de Variables Nº 013/2002 emanada de la Dirección de Ingeniería y Desarrollo Urbanístico en fecha 26 de marzo del 2002 y el Acuerdo adoptado en Sesión pública (Cabildo Abierto) realizada el día 27 de enero de 2002 (...) ambos por vía de consecuencia, al fundamentarse en un acto absolutamente nulo, a saber, el acuerdo Nº 126 emanado de la Cámara Municipal el 21 de diciembre de 2001 y de manera indirecta en el acto emanado de la Oficina Municipal de Planeamiento Urbano el 24 de abril de 1992”. Por todo lo expuesto solicitan “que se declare la nulidad del i) Acuerdo Nº 126 de fecha 21 de diciembre de 2001 emanado de la Cámara Municipal del Municipio Barinas, mediante el cual se ratificó el acto de la Oficina Municipal de Planeamiento Urbano, de fecha 24 de abril de 1992, publicado en la Gaceta Municipal Nº 170 de la misma fecha; ii) Oficio Nº 12/92 emanado en fecha 24 de abril de 1992, de la Oficina Municipal de Planeamiento Urbano, mediante el cual se suprimió de manera arbitraria e ilegítima parte de la calle Luzern y un área verde y que la Cámara pretendió ratificar mediante el acuerdo Nº 126, iii) acuerdo adoptado en sesión pública realizada el día 27 de enero de 2002, mediante el cual esa Cámara Municipal también acordó condicionar la construcción del Centro Comercial Ciudad Marquesa, a la fijación y respecto por parte de la empresa Inversiones Cima C.A. de un área verde de 8 metros, iv) de la Constancia de cumplimiento de variables Nº 013/2002, de fecha 26 de marzo de 2002, emanada de la Dirección de Ingeniería y Desarrollo Urbanístico de la Alcaldía del Municipio Barinas del Estado Barinas, mediante la cual esa Dirección otorgó conformidad para la construcción del Centro Comercial Ciudad Marquesa (CIMA) ubicado en la Av. Andrés Bello con Av. Los Andes en la urbanización Alto Barinas, en la circunscripción del Municipio Barinas del Estado Barinas”. DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR Que solicitan que se ordene “por vía de la protección de amparo cautelar, la suspensión de los efectos de los actos recurridos, a los fines de hacer cesar, mientras dure el juicio, la violación del derecho constitucional a la propiedad de (su) representada”. En cuanto al fumus boni iuris, refieren que “en el presente caso existen suficientes elementos de los cuales se desprende la existencia cierta de las lesiones constitucionales denunciadas, en relación a lo cual invoca(n) el mérito que se desprende de los documentos cursantes a los autos, de donde se deriva la violación del derecho de (su) representada a la propiedad”. Asimismo, en cuanto al periculum in mora, señalan que “la no suspensión de los actos impugnados implicaría la ejecución apresurada de la constancia de cumplimiento de variables ilegítimamente concedidas para la construcción del Centro Comercial Ciudad Marquesa en la parcela que pertenece al inmueble propiedad de (su) representada, desarrollándose la edificación en una ubicación que desconocería los espacios que corresponden a la calle Luzern y al área verde y, por tanto, ocupándolos y ubicándose 13,30 metros mas cerca de las edificaciones que existen en el Conjunto Residencial Villas del Sol del cual forma parte el inmueble propiedad de nuestra representada, y privándonos a todos los vecinos del área verde de protección ambiental prevista para el uso y disfrute de todos”. Que “(su) actuación respecto al ejercicio conjunto de la acción de amparo cautelar, no sólo se limita a la representación de la sociedad mercantil Construcciones Villas del Sol C.A., sino que demás –tal como lo autoriza el artículo 26 de la Constitución de la República- se extiende a la defensa de los derechos e intereses de un colectivo compuesto por todos los habitantes del Conjunto Residencial Villas del Sol, así como por los habitantes del sub sector B-2(...)”. Que “solicitan se (les) considere debidamente legitimados para ejercer y sostener la justifica acción cautelar de amparo en defensa de los intereses del universo de los habitantes del municipio Barinas, a quienes corresponde el derecho e interés de accionar para que se impida la supresión ilegal de bienes del uso público (...)” DEL FALLO APELADO En fecha 21 de abril de 2003, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región de los Andes, declaró SIN LUGAR la solicitud de amparo ejercida, con base en las siguientes consideraciones: “Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima quien aquí decide, que debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento este determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Ahora bien, señalan los recurrentes de autos que solicitan la medida de suspensión de los efectos de los actos recurridos, cuya nulidad demanda, (...) en virtud de que dichos actos limitan el derecho de propiedad de su representada por modificar de manera ilegítima e ilegal el alcance del derecho de propiedad, que le corresponde sobre las parcelas circunvecinas del parcelamiento, al alterar el orden urbanístico preestablecido para uno de los linderos del Conjunto Residencial Villas del Sol, del cual forma parte el inmueble propiedad del recurrente y eliminar el área verde de protección que pertenece al urbanismo circundante. Los querellantes en su escrito libelar, a pesar de fundamentar su solicitud de amparo en la protección del derecho de propiedad, sin embargo invocan el interés colectivo a la existencia de la mencionada calle y área verde, (...). En razón de las citas jurisprudenciales invocadas, en las cuales se deja claramente evidenciado el interés jurídico protegido por el legislador y el constituyente al garantizar el derecho de propiedad, nos llevan a concluir que los actos atentatorios al derecho de propiedad susceptibles de ser enervados sus efectos por la vía del recurso de amparo, son aquellos que amenazan a la propiedad misma como institución invaluable de nuestro sistema jurídico, amén de ser necesario que la violación sea directa a una norma constitucional sin que para ello haya que recurrir a la interpretación de norma de rango legal alguna, tal y como así lo invocan los recurrentes y ASÍ SE DECIDE. Igualmente, es preciso determinar que los efectos del recurso de amparo han sido limitados en el tiempo, estableciendo el legislador un lapso de caducidad de seis meses, vencido el cual no es procedente la interposición del recurso extraordinario de amparo, acordar una medida cautelar para suspender los efectos de los actos recurridos, cuando han transcurridos mas de seis meses de la promulgación de algunos de los actos contra los cuales se acciona el amparo, sería violentar el contenido del segundo párrafo el numeral cuarto del artículo seis de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en razón de lo cual se hace improcedente tal solicitud y así se decide. Finalmente, al invocar un interés colectivo, distinto al derecho de propiedad constitucionalmente protegido, los querellantes lejos de reforzar sus argumentos en pro de la consecución del decreto de amparo, debilitan los mismos al restar importancia a su derecho de propiedad frente a un interés colectivo cuya tutela constitucional no invocan expresamente”. - II - CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte conocer y decidir acerca de la apelación interpuesta por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES VILLAS DEL SOL, C.A. contra la decisión de fecha 21 de abril de 2003 dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Barinas mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de amparo cautelar intentada. Observa esta Corte que en el presente caso denuncian los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente la infracción al derecho de propiedad de su representada, por cuanto los actos impugnados “pretende(n) desconocer parcialmente el trazado de la calle Luzern en toda su extensión, así como la extensión del área verde de protección; tal como fue concebido y consta en los documentos públicos agregados a los autos”. Asimismo, refieren que “la edificación que allí se pretende ejecutar quedaría ubicada 13,30 metros más cerca de la propiedad de (su) representada y del Conjunto Residencial Villas del Sol de lo que corresponde de acuerdo con la ley, ocupando ilegítimamente 2580,86 m2 de terreno originalmente destinado a la calle Luzern por una parte y, por otra parte, se construiría sobre la superficie de 2154, 17 m2 destinada para el área verde de protección ambiental. Todo ello en desmedro del derecho de propiedad de (su) representada, que adquirió la parcela sujeta a condiciones urbanísticas establecidas e inmutables y que tendría que soportar su alteración por medios ilegítimos no previstos en el sistema legal vigente para el momento de su modificación”. Por su parte, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Barinas consideró que “los actos atentatorios al derecho de propiedad susceptibles de ser enervados sus efectos por la vía del recurso de amparo, son aquellos que amenazan a la propiedad misma como institución invaluable de nuestro sistema jurídico, amén de ser necesario que la violación sea directa a una norma constitucional sin que para ello haya que recurrir a la interpretación de norma de rango legal alguna”. Ahora bien, de la revisión de las actas que cursan en el expediente no ha podido esta Corte verificar la existencia de un medio de prueba del que se desprenda una presunción grave de violación del derecho constitucional a la propiedad de la sociedad mercantil recurrente por parte de la OFICINA MUNICIPAL DE PLANEAMIENTO URBANO, de la CÁMARA MUNICIPAL o de la DIRECCIÓN DE INGENIERÍA Y DESARROLLO URBANÍSTICO, -oficinas de la Alcaldía del Municipio Barinas del Estado Barinas autoras de los actos impugnados- por cuanto, para ello sería imprescindible analizar las disposiciones contenidas en la LEY ORGÁNICA DE RÉGIMEN MUNICIPAL y en la LEY ORGÁNICA DE ORDENACIÓN URBANÍSTICA, instrumentos de rango legal en los cuales -según se alega- se establece el procedimiento que debió seguirse “para la desafectación” de la calle Luzern así como del área verde, ya identificada, del uso al que originalmente se les había destinado, análisis éste que está vedado al Juez Constitucional. Aunado a lo anterior esta Corte en diversos fallos, ha considerado que el amparo constitucional ejercido conjuntamente con recurso de nulidad sólo comporta una naturaleza ‘cautelar’ y ‘preventiva’, en tal sentido que funge en salvaguarda de un derecho constitucional presuntamente transgredido o presuntamente amenazado de lesión, mientras dura el juicio principal. De tal manera, que esta naturaleza o categoría cautelar de rango constitucional comporta que el mandamiento de amparo que se produzca no puede constituir una ejecución anticipada del fallo, ni mucho menos se puede conceder lo que constituye el fondo del petitorio de la nulidad. En consecuencia, esta Corte comparte la conclusión a que arribó el Juez A Quo en el fallo apelado, por cuanto, se estima que en el presente caso no se encuentra satisfecho el requisito del fumus boni iuris a cuyo cumplimiento se encuentra sujeta la procedencia de la medida de amparo cautelar solicitado. Así se decide. No obstante, advierte esta Corte que el fallo apelado declaró sin lugar la solicitud de amparo formulada por los apoderados judiciales de la recurrente, por cuanto “no era procedente la interposición del recurso extraordinario de amparo”, ya que “han transcurridos mas de seis meses de la promulgación de algunos de los actos contra los cuales se acciona el amparo”. De allí que, a su juicio, admitir la solicitud cautelar habría implicado “violentar el contenido del segundo párrafo el numeral cuarto del artículo seis de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales”. Al respecto, debe esta Corte referir que en aquellos casos en que la acción de amparo constitucional es ejercida conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad, en primer lugar, debe el juez de la causa resolver acerca de la admisibilidad del recurso principal interpuesto, debiendo para ello tomar en consideración el contenido del Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual dispone: “Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa”. En efecto, en virtud del carácter instrumental y accesorio del amparo interpuesto de manera conjunta con un recurso contencioso administrativo de nulidad, y de conformidad con lo dispuesto en el Parágrafo Único del artículo 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la jurisprudencia ha establecido que el juez constitucional se encuentra relevado de revisar las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 6° eiusdem. Así, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 27 de junio de 2000 (caso Constructora Pedeca C.A., vs. Gobernador del Estado Anzoátegui), expresó lo siguiente: "(…) al reputársele como un medio a los fines de otorgar protección precautelar -al amparo conjunto-, resulta relevado el Juez Constitucional que conozca de la litis impugnatoria, entrar a indagar sobre las taxativas causales de inadmisibilidad a que se contraen los ocho ordinales del artículo 6° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; situación ésta última que abunda en su justificación por la circunstancia de no cargar o limitar el acceso del particular para la obtención de la protección cautelar de forma efectiva, inmediata, expedita sin dilaciones indebidas (Artículo 26 de la Constitución vigente), tal y como así ha sido expuesto por reciente fallo de esta misma Sala en fecha 13 de Abril del año en curso (Sentencia 870, Caso I.U.T.P.C.) y, precedentemente, entre otros fallos de esta misma Sala, de fechas 04 de marzo de 1993 (Caso Lenín Romero Lira) y 10 de junio de 1991 (Caso Tarjetas Banvenez)". Visto lo anterior, se estima que erró el Juez A-Quo en su juzgamiento al considerar que “no era procedente” la solicitud de amparo cautelar por haber transcurrido el plazo de caducidad contenido en el artículo 6, numeral 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuando lo cierto es que, ante la interposición conjunta de un recurso de nulidad y una solicitud de amparo cautelar, la procedencia de la solicitud de amparo cautelar se decide precisamente sin considerar los lapsos de caducidad previstos en la ley. Adicionalmente, debe referirse que en el caso de que hubiere sido procedente analizar el supuesto previsto en el numeral 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y éste se hubiere verificado, se habría configurado una causal de inadmisibilidad de la solicitud y no de improcedencia. Con base en las consideraciones expuestas, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido y CONFIRMA, en los términos expuestos en el presente fallo, la decisión de fecha 21 de abril de 2003 dictada por el JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN BARINAS mediante la cual declaró SIN LUGAR la solicitud de amparo cautelar intentada. Así se decide. - III - DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por los abogados NESTOR SIMÓN AURE ESPINOZA Y USTINOVK SAULO FREITES ALVARAY, inscritos en el Inpreabogado bajo los Números 10.272 y 32.508, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES VILLAS DEL SOL, C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 3 de julio de 1995, bajo el nº 13, tomo 1-A, contra la decisión de fecha 21 de abril de 2003 emanada del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN DE LOS ANDES, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de amparo cautelar intentada. 2. CONFIRMA, en los términos contenidos en el presente fallo, la decisión de fecha 21 de abril de 2003 dictada por el JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN BARINAS mediante la cual declaró SIN LUGAR la solicitud de amparo cautelar intentada. Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen y déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________días del mes de ________________ de dos mil dos (2002). Años 193° de la Independencia y 144° de la Federación. El Presidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA Ponente La Vice-Presidenta, ANA MARÍA RUGGERI COVA LOS MAGISTRADOS: EVELYN MARRERO ORTIZ LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO PERKINS ROCHA CONTRERAS La Secretaria, NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ Expd. Nº 03-2591 JCAB/-e-.