MAGISTRADA PONENTE: ANA MARIA RUGGERI COVA
Exp. N° 00-23354
I
En fecha 28 de junio de 2000, el ciudadano EDDY GUERRA CONDE, cédula de identidad Nº 2.142.740, asistido por la abogada NORMA LEZAMA DE GUERRA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 8.506, interpuso ante esta Corte recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos , contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° DAA-06-895 de fecha 17 de noviembre de 1999, dictado por la CONTRALORIA GENERAL DE LAS FUERZAS ARMADAS NACIONALES, mediante el cual se determinó la responsabilidad administrativa del recurrente por actividades realizadas durante el desempeño de sus funciones en el cargo de Director General Sectorial de los Servicios del Ministerio de la Defensa, imponiéndole una sanción pecuniaria por la cantidad de dos millones cuatrocientos sesenta y seis mil ochocientos bolívares (Bs. 2.476.800,00).
Mediante diligencia suscrita en fecha 28 de junio de 2000, la abogada Norma Lezama de Guerra, ya identificada, solicitó que la presente causa fuera acumulada al expediente que cursa ante esta Corte signado con el Nº 00-23352 por cuanto ambos guardan estrecha relación.
El 4 de julio de 2000, se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha, se ordenó oficiar al Contralor General de las Fuerzas Armadas Nacionales, a los fines de requerir los antecedentes administrativos del caso. En esa misma oportunidad, se designó ponente al Magistrado PIER PAOLO PASCERI, a los fines de que la Corte decidiera acerca de su competencia para conocer del recurso y, eventualmente, sobre la medida cautelar solicitada.
En fecha 14 de diciembre de 2000, reconstituida la Corte con los Magistrados que actualmente la integran, se reasignó la ponencia al Magistrado PERKINS ROCHA CONTRERAS.
Mediante sentencia dictada el 21 de diciembre de 2000, esta Corte admitió el presente recurso, declarando en esa oportunidad que, conforme se desprende de las actas cursantes en autos, debía entenderse que la presente causa se interpuso contra el acto administrativo emanado de la Contraloría General de las Fuerzas Armadas Nacionales el 28 de diciembre de 1999 y no contra el acto dictado en fecha 17 de noviembre de ese miso año que señala la parte recurrente. En ese mismo fallo, la Corte acordó la suspensión de los efectos del acto emanado de la Contraloría General de las Fuerzas Armadas el 28 de diciembre de 1999 y ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que continuara la tramitación del juicio principal.
Por auto de fecha 15 de febrero de 2001, el Juzgado de Sustanciación anuló el auto dictado el 6 de febrero de 2001 en virtud del cual ordenó notificar al Fiscal General de la República y a la Procuradora de la República y ordenó librar el cartel de emplazamiento a los interesados en el presente juicio, por haber incurrido en un error al señalar la fecha del acto administrativo impugnado; acordando nuevamente realizar las actuaciones antes señaladas.
En fecha 20 de febrero de 2001, la abogada Norma Lezama de Guerra, consignó escrito contentivo de la reforma del libelo relacionada con la fecha del acto administrativo impugnado.
El 28 de febrero de 2001, el Juzgado de Sustanciación acordó pasar el expediente a la Corte, a los fines de que fuera designado ponente para decidir acerca de la reforma del libelo presentado por la parte recurrente.
En fecha 13 de marzo de 2001, se designó ponente a la Magistrada ANA MARIA RUGGERI COVA, a objeto de dictar la decisión correspondiente.
Mediante fallo dictado el 4 de abril de 2001, esta Corte, visto que en su decisión del 21 de diciembre de 2000, señaló que el acto administrativo efectivamente impugnado en la presente causa es el emanado de la Contraloría General de las Fuerzas Armadas Nacionales el 28 de diciembre de 1999, procedió a admitir la reforma del recurso planteada por la parte recurrente.
Por auto del 17 de abril de 2001, la Corte ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de continuar la tramitación del recurso.
En fecha 2 de mayo de 2001, el Juzgado de Sustanciación dio por recibido el expediente y fijó el tercer (3er) día de despacho siguiente a esa fecha para proveer acerca de lo ordenado por la Corte en su decisión del 4 de abril de 2001.
Por auto del 16 de mayo de 2001, el Juzgado de Sustanciación ordenó notificar al Fiscal General de la República y a la Procuradora General de la República; asimismo, ordenó librar el cartel de emplazamiento a los interesados en el presente juicio.
En fecha 20 de septiembre de 2001, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas en la presente causa.
El 4 de octubre de 2001, se agregaron a los autos los escritos de promoción de pruebas consignados en fechas 26 de septiembre y 3 de octubre de ese mismo año, por el abogado Carlos La Marca Erazo y Norma Lezama de Guerra, actuando en su carácter de representante de la República y apoderada judicial de la parte actora, respectivamente. Se dejó constancia que a partir de esa misma fecha, 4 de octubre de 2001, comenzaría a correr el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a la admisión de las pruebas promovidas.
Por sendos autos dictados en fecha 18 de octubre de 2001, el Juzgado de Sustanciación se pronunció acerca de los escritos de promoción de pruebas consignados por las partes en la presente causa.
En fecha 20 de noviembre de 2001, el ciudadano Eddy Guerra Conde, asistido por la abogada Norma Lezama de Guerra, confirió poder apud acta al abogado Rafael Ángel Terán Berroeta, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 36.725, a los fines de que representara sus derechos e intereses en el presente juicio.
El 27 de noviembre de 2001, vista la solicitud planteada por la parte recurrente en fecha 20 de noviembre de ese mismo año, el Juzgado de Sustanciación acordó prorrogar el lapso de evacuación de pruebas.
En fecha 15 de mayo de 2002, por cuanto no quedaban otras actuaciones que practicar en el Juzgado de Sustanciación, se acordó devolver el expediente a la Corte, a los fines de que continuara su curso de ley.
En fecha 11 de junio de 2002, comenzó la relación de la causa.
El 26 de junio de 2002, siendo la oportunidad fijada para realizar el acto de informes, se dejó constancia de que comparecieron la apoderada judicial del recurrente y la abogada Soraya Cedillo Valero, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 50.212, actuando en su carácter de representante de la República; dejándose constancia, igualmente, de que ambas partes consignaron sus respectivos escritos.
El 14 de agosto de 2002, terminó la relación de la causa. Se dijo “Vistos”.
En fecha 16 de agosto de 2002, se pasó el expediente a la Magistrada ponente.
Realizada la lectura individual de las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
II
DEL RECURSO CONTENCIOSOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
1.- El recurrente fundamentó el recurso de nulidad, en los siguientes términos:
Que la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Contraloría General de las Fuerzas Armadas Nacionales en fecha 22 de marzo de 1999, dictó auto de apertura de averiguaciones administrativas con la finalidad de determinar la presunta existencia de hechos generadores de responsabilidad administrativa con relación al manejo de recursos provenientes de la colocación de Bonos de la Deuda Pública correspondientes a la emisión 316 DPN-29 según Decreto Nº 2312 del 23 de diciembre de 1997, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5198 del 29 de diciembre de 1997, que fueron asignados a la Dirección General Sectorial de los Servicios del Ministerio de la Defensa, conforme a lo previsto en la Ley que Autoriza al Ejecutivo Nacional para la Contratación y Ejecución de Operaciones de Crédito Público durante el Ejercicio Fiscal de 1996.
Adujo que en fecha 17 de julio de 1999, la mencionada Contraloría General, al considerar que se encontraba incurso en presuntas irregularidades administrativas durante su gestión como Director General Sectorial de los Servicios del Ministerio de la Defensa durante el lapso comprendido entre enero y julio de 1998, formuló en su contra los siguientes cargos: a) venta de Bonos de la Deuda Pública Nacional destinados a la cancelación de empresas contratistas, quienes ejecutarían obras incluidas en el financiamiento del Plan de Recuperación Estratégico de las Fuerzas Armadas sin ser autorizado su delegación por parte del Banco Central de Venezuela; b) colocación de dinero producto de dicha venta en la Banca Comercial en la modalidad de cuentas corrientes, fondos de activos líquidos y plazos fijos; y, c) la no ejecución de lo previsto en el Plan de Recuperación Estratégica de las Fuerzas Armadas, según lo dispuesto en la Ley Paraguas del año 1996.
Refirió el recurrente, que en fecha 20 de agosto de 1999, presentó ante el organismo contralor, escrito de contestación a los cargos formulados en su contra y que, posteriormente, en fecha 17 de noviembre de 1999, la Contraloría General de las Fuerzas Armadas Nacionales dictó acto administrativo en virtud del cual, declaró su responsabilidad y le impuso sanción pecuniaria. Agregó que contra éste último acto, ejerció en fecha 7 de diciembre de 1999, recurso de reconsideración, exponiendo en el mismo, los alegatos de hecho y de derecho, mediante la cual justificó su actuación.
Que en fecha 29 de diciembre de 1999, fue notificado de la decisión dictada el día 28 de ese mismo mes y año, en virtud del cual se declaró improcedente el recurso de reconsideración por él interpuesto y, en consecuencia, se emitió la planilla correspondiente a los fines de que cancelara dentro de los cinco días siguientes a su notificación, la cantidad de dos millones cuatrocientos setenta y seis mil ochocientos bolívares (Bs. 2.476.800,00) por concepto de sanción.
Por otra parte, señaló que los siguientes hechos se encuentran relacionados con la decisión administrativa que le afectó, a saber:
Que en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5096 del 26 de agosto de 1996, se publicó la Ley que Autoriza al Ejecutivo Nacional para la Contratación y Ejecución de Operaciones de Crédito Público durante el Ejercicio Fiscal de 1996, y se le asignaron quince mil millones seiscientos treinta y seis millones de bolívares (Bs. 15.636.000.000,00) para el financiamiento del Plan de Recuperación Estratégica de las Fuerzas Armadas.
Que la Dirección General Sectorial de los Servicios del Ministerio de la Defensa, realizó los siguientes trámites: a) selección de las empresas proveedoras de los bienes y servicios de las licitaciones y adjudicaciones directas; b) envío de los documentos de cada proyecto al Ministerio de Hacienda para el respectivo análisis y consignación ante el Banco Central de Venezuela y la Comisión Permanente de Finanzas del Congreso de la República, donde se aprobó comprometer la cantidad de trece mil millones de bolívares (Bs. 13.000.000.000,00) con cargo a la Ley Paraguas de 1996; c) consideración de dicho compromiso ante el Consejo de Ministros donde el 23 de diciembre de 1997 se aprobó el Decreto Nº 2321, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5198 del día 29 del mismo mes y año, mediante el cual se acordó la emisión de los 316 Bonos de la Deuda Pública DPN-29 por esa última cantidad, destinados al financiamiento del Plan de Recuperación Estratégica de las Fuerzas Armadas.
Que en fecha 30 de diciembre de 1997, el Ministro de la Defensa dirigió Oficio Nº 9364 al Ministro de Hacienda, a los fines de solicitar que fuera delegado el Director General Sectorial de los Servicios del Ministerio de la Defensa a los fines de recibir en dación en pago los certificados provisionales de emisión de los referidos Bonos, sin que se recibiera respuesta alguna al respecto; hasta que en el mes de mayo de 1998 el recurrente fue informado vía telefónica, por la Tesorería Nacional “...que los bonos estaban listos para su entrega, lo que evidenció la delegación que le fuera concedida por el Ministro de la Defensa por lo que estaba autorizado para recibirlos y se procedió a ello”.
Así en fecha 15 de mayo de 1998, se le hizo entrega de los 19 certificados provisionales correspondientes a la 316 emisión DPN 29 por la cantidad de trece mil millones de bolívares (Bs. 13.000.000.000,00).
Que posteriormente, en su carácter de Director General Sectorial de los Servicios de las Fuerzas Armadas Nacionales, se reunió con las empresas acreedoras a las cuales el Ministerio de la Defensa les había adjudicado directamente las obras o servicios aprobados, así como también, con las empresas con las cuales el referido Ministerio estaba comprometido por haberles otorgado la buena pro en las licitaciones efectuadas, según el Plan de Recuperación Estratégica de las Fuerzas Armadas, con el objeto de informarles que a los fines de proceder al pago de sus servicios, el Ministerio disponía de Bonos de la Deuda Pública en la modalidad de dación en pago, con un valor referencial nominal inferior al valor real en un 20%, condición ésta que no fue aceptada por dichas empresas al constituir una modificación de las condiciones iniciales, de manera que “...no podía continuarse con las tramitaciones respectivas para lograr la certificación y posterior suscripción...”.
Alegó que, vista la situación planteada y luego de realizar innumerables consultas extraoficiales, el “...Tesorero Nacional recomendó que se solicitara por escrito la renuncia de cada una de las empresas favorecidas para llevar a cabo la ejecución de obras y servicios y cuyos contratos estaban pendientes para su certificación y firma, una vez obtenida estos se procede, a capitalizar los bonos para obtener el 100% del monto previsto de dichas obras y servicios (art. 181CP), para ese momento, se considera oportuno señalar que los proyectos de los contratos estaban ya elaborados, solo se esperaba por la totalidad de los fondos que lo respaldaran para proceder a su envío, a DIRAMON y posteriormente a CONGEFAN, además, las empresas estaban dispuestas a esperar hasta que el Ministerio de la Defensa les garantizara los recursos suficientes y que se les pagara en moneda de curso legal el total ofertado para la ejecución de las obras y sobre todo ante la imposibilidad de obtener un nuevo crédito adicional porque ya la ley había fenecido el 31 de DIC-97 y los recursos pasaron a ser extrapresupuesto...”.
Por ello, en junio de 1998, comenzaron a efectuarse todas las diligencias destinadas a vender los referidos bonos en el mercado secundario y, dado que el valor referencial de los mismos era de un 85% “...se decidió esperar una mejor oportunidad de mercado, al respecto, se suscribió acta número 001”.
Que en fecha 16 de julio de 1998, la Dirección General Sectorial de los Servicios de las Fuerzas Armadas Nacionales efectuó nueva consulta de los precios a los fines de vender los referidos bonos y “...dada la incertidumbre y deterioro existente para ese momento en el mercado, se obtiene como precio de referencia el de 80.4% de su valor, constituido por la mejor oferta presentada, que era la de la Casa Westfalia, y por ello, se procedió a efectuar la venta de los citados bonos, obteniéndose con la misma la suma de cuatro mil cuatrocientos treinta y tres millones cuatrocientos veintinueve mil ochocientos siete bolívares con ocho céntimos (4.433.429.807,08), cantidad ésta por cierto insuficiente para cubrir el financiamiento total de las obras y servicios aprobados, por lo cual el Ministerio de la Defensa, aún carecía de disponibilidad presupuestaria para honrar sus compromisos”.
Con relación al acto administrativo impugnado, el recurrente señaló que viola lo dispuesto en el artículo 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos pues “...carece de la motivación necesaria para que se pueda considerar que la conducta asumida (...) esté expresamente prohibida por alguna norma”, y que, dicho acto “...sin fundamento en la disposición normativa que exija la conducta, declara que su actuación infringe las previsiones contenidas en el numeral 12 del artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, que por cierto, nada tiene que ver con la supuesta falta de autorización”, por lo que denunció que la sanción que le fue impuesta carece de base legal y viola igualmente el principio de discrecionalidad que debe regir a la actividad administrativa.
Denunció que el acto administrativo impugnado, viola el principio de proporcionalidad y adecuación que exige el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que el ente contralor “...obvió diversos documentos que se encuentran insertos en el expediente que constituyen medios de prueba para demostrar lo contrario de lo que se afirma en dicho acto como irregularidad administrativa”.
Alegó, que el acto administrativo está viciado de falso supuesto, en virtud de que “… la errónea aplicación de los presupuestos de hecho y de derecho y la tergiversación en la interpretación de los mismos comprometen la causa o motivo...”, señalando, en tal sentido, que la conducta por él asumida en el manejo de los bonos, no viola las previsiones contenidas en los artículos 42 de la Ley del Banco Central de Venezuela y 1º de la Ley de Mercado de Capitales, los cuales no prevén la autorización del Banco Central de Venezuela como requisito para proceder a la venta de los bonos en el mercado secundario, siendo además que el último de dichos artículos de manera expresa excluye de su ámbito de aplicación a “...los títulos de la Deuda Pública y los títulos de Créditos emitidos conforme a la Ley del Banco Central de Venezuela...”.
Arguyó que el acto administrativo impugnado viola lo dispuesto en numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que, a su decir, lo sancionan por una conducta que no se encuentra tipificada como delito o falta en ninguna de las normas antes referidas.
Denunció finalmente, que el acto impugnado está viciado por abuso o exceso de poder, en virtud de que “...el órgano contralor en relación con lo aseverado sobre el grave perjuicio al fisco, no solo no lo probó adecuadamente, sino que tergiversó la verdad de los hechos de manera irracional y arbitraria, además siendo esto completamente falso, todo lo cual trae como resultado la desproporcionalidad (...) cuando aplicó esas circunstancias agravantes, que tal y como lo demostró es jurídicamente inaplicable...”.
Por último alegó que de las actuaciones cursantes en autos, se evidencia que durante su gestión como Director General Sectorial de los Servicios de las Fuerzas Armadas Nacionales, no se causó ningún perjuicio al fisco, tal como pretender imputar el ente contralor, obviando de esta manera pruebas legales que demuestran todo lo contrario.
2.- La representación de la República, en la oportunidad de presentar el respectivo escrito de informes alegó como punto previo, la caducidad del recurso interpuesto, manifestando al respecto que “...el acto impugnado originalmente, es decir, el de fecha 17 de noviembre de 1999, como había sido notificado el mismo día de su emisión, podía ser recurrido hasta el 17 de mayo de 2000; por tanto, al 28 de junio de 2000, ya la acción había caducado. Por otra parte, la decisión del recurso de reconsideración de fecha 28 de diciembre de 1999, que fue notificada al recurrente en la misma fecha, podía ser impugnada el 28 de junio de 2000. Si tomamos en cuenta que la reforma del escrito de nulidad fue presentada ante esta Corte en fecha 20 de febrero de 2001, podemos percatarnos que había superado con creces el término de seis (6) meses concedido por la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia...”.
Agregó igualmente, que en el presente caso, la reforma consignada por la parte recurrente consistió en un cambio total del objeto de la pretensión y que, por tanto, representa una nueva demanda, que fue presentada cuando “...ya había caducado igualmente la acción contra el acto de fecha 28 de diciembre de 1999”.
Señaló, con relación a la supuesta violación del principio de tipicidad denunciada por el recurrente, que la primera sanción aplicada representada por la declaración de responsabilidad administrativa derivó de lo contemplado en el numeral 12 del artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, y que constituyen la consecuencia del incumplimiento de un deber esencial de todo tenedor de Bonos de la Deuda Pública Nacional, establecido en los artículos 42 de la Ley del Banco Central de Venezuela; 5 de la Ley Orgánica de Crédito Público; y, 8 de la Ley que Autoriza al Ejecutivo Nacional para la Contratación y Ejecución de Operaciones de Crédito Público durante el Ejercicio Fiscal 1996.
Indicó, en este mismo sentido, que la segunda sanción impuesta al recurrente, representada por la declaratoria de responsabilidad por no haber ejecutado lo contemplado en el Plan de Recuperación Estratégica de las Fuerzas Armadas Nacionales, se encuentra contemplada en el numeral 15 del artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, y se configuró cuando el recurrente “...luego de colocar los bonos en el mercado secundario y de depositar los fondos obtenidos en varias instituciones bancarias, reintegró al Tesoro Nacional los fondos obtenidos, sin haber ejecutado ninguna de las obras contempladas en el Plan de Recuperación Estratégica de las Fuerzas Armadas Nacionales”.
Manifestó en relación al vicio de inmotivación denunciado por la parte recurrente, que el mismo resulta improcedente pues, de la lectura de los once (11) incisos contenidos en el acto administrativo impugnado, se verifica que la Administración expresó los hechos y los fundamentos de derecho que la llevaron a tomar tal decisión.
Agregó, en cuanto a la aplicación de la sanción pecuniaria y su quantum, que el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República establece que en “...la decisión que declare la responsabilidad administrativa se aplicarán las sanciones pecuniarias conforme a lo previsto en el artículo 121 de esta Ley”; y que, además, el artículo 67 del Reglamento de la misma Ley determina las circunstancias agravantes y atenuantes para la aplicación de dichas sanciones.
Con relación al vicio de falso supuesto, alegado por la parte recurrente manifestó, que el vicio denunciado se circunscribe a la supuesta falsa aplicación, por parte de la Contraloría General de las Fuerzas Armadas Nacionales, de las normas contenidas en el artículo 42 de la Ley del Banco Central de Venezuela y en el numeral 1° del artículo 10 de la Ley de Mercado de Capitales las cuales, a su decir, están íntimamente relacionadas con el caso concreto, pues, por una parte, dichas normas establecen que el Banco Central de Venezuela es el único agente financiero del Gobierno Nacional y, por tanto, es a quien le corresponde gestionar las actividades relacionadas con créditos públicos y, por otra parte, que le corresponde a la Comisión Nacional de Valores autorizar la oferta pública de títulos valores.
Finalmente, expresó la representación de la República, que la parte recurrente “yerra” al alegar la violación del derecho al debido proceso “...porque la Administración le imputó la violación del ordinal 1º del artículo 10 de la Ley de Mercado de Capitales, sin que esta norma tenga relación alguna con el caso”, ya que “...el artículo 10 (...) no tiene ningún numeral y que no se señala en ella la exigencia de una autorización previa para la venta de los bonos”, toda vez que “para el tiempo en que el recurrente efectuó la colocación de los bonos en el mercado secundario, la Ley de Mercado de Capitales vigente era la publicada en la Gaceta Oficial de Venezuela Nº 1744 Extraordinario de fecha 22 de mayo de 1975 y no la ley vigente hoy día, que es la publicada en la Gaceta Oficial de Venezuela Nº 36.565 de fecha 22 de octubre de 1998”.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Siendo la oportunidad para decidir el recurso interpuesto, esta Corte debe, en primer término, analizar el punto previo solicitado por la Procuraduría General de la República, relativo al lapso de caducidad para la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad.
Respecto a dicha solicitud, la sustituta de la Procuradora considera que la recurrente se extralimitó en su facultad para reformar la demanda, creando una nueva solicitud, al modificar el objeto principal de la nulidad, como lo fue el cambiar el acto administrativo impugnado, intercambiando el dictado el 17 de noviembre de 1999, por el del 28 de diciembre de 1999, lo que haría que se aplicase el lapso fatal de la caducidad de seis (6) meses concedido por la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia para intentar la acción, toda vez que la reforma se efectuó en fecha 20 de febrero de 2001.
Respecto a esa afirmación, la Corte determina que en el libelo original de la demanda de nulidad, el recurrente expresamente indicó que su pretensión estaba destinada “...contra el acto administrativo de efectos particulares, contenido en la decisión de fecha 17 de Noviembre de 1999, dictado por la Contraloría General de las Fuerzas Armadas, cuya copia se anexa marcada “A”(...)” indicando igualmente que “...interpus[o] Recurso de Reconsideración contra la decisión(...)En fecha 29 de diciembre (fue) notificado de la decisión dictada el 28 de diciembre de 1999 por la Contraloría General de las Fuerzas Armadas, mediante la cual declaró improcedente el Recurso de Reconsideración...”, cuya copia se anexa marcada “D”. Visto que se había enunciado dos actos administrativos (aunque con una clara denotación de que el objeto de la nulidad estaba en el ultimo de los mismos), esta Corte en su decisión de admisión del 21 de diciembre de 2000, optó por indicar de manera específica, que su conocimiento sólo debía corresponder al último por detentar un carácter definitivo, aclaración que efectuó a los fines de evitar malas interpretaciones. En tal sentido, expresamente señaló: “[a]hora bien, esta Corte antes de pronunciarse acerca de la admisibilidad del presente procedimiento, considera necesario establecer, contra qué acto administrativo efectivamente se ejercicio el presente recurso, y en tal sentido, debe observarse que de las actas procesales se desprende, que en fecha 28 de diciembre de 1999, el órgano contralor dictó decisión en ocasión del recurso de reconsideración, interpuesto ante ese despacho contra el acto administrativo de fecha 17 de noviembre de 1999, contenido en el expediente administrativo Nº DAA-06-089. En consecuencia dicho recurso de nulidad se interpone contra el último acto material o formal dictado por la administración, y así se decide”.
Con base en tal pronunciamiento, el recurrente no obstante al haberse admitido el recurso con base en el último acto dictado, consideró pertinente reformar su demanda, a los fines de indicar que ese era precisamente el acto que constituía el objeto principal de su pretensión de nulidad, reforma que fue efectivamente acordada y admitida en decisión del 4 de abril de 2001.
Siendo ello así, visto que esta Corte ya había delimitado en dos oportunidades la admisibilidad del recurso por tempestiva interposición, observa que la Procuraduría General de la República obvió los análisis efectuados, siendo inconsistente la afirmación de que dicha reforma haya constituido un cambio en el objeto principal de la nulidad, toda vez que el acto administrativo de fecha 28 de diciembre de 1999 sí fue demandado inicialmente el 28 de junio de 2000 y no en la reforma del libelo realizada el 20 de marzo de 2001, aspecto del cual este sentenciador ya se había pronunciado.
Si bien el estudio de las causales de admisibilidad son de orden público y, por ende, revisables en cualquier estado y grado de la causa, el punto esgrimido por la República ya fue determinado en dos oportunidades durante la fase de admisión, observándose que el acto cuestionado sí fue señalado en el primero de los escritos recursivos, razón por la cual, desestima la solicitud y así se declara.
Determinado lo anterior, esta Corte procede a analizar los argumentos relativos al fondo de la pretensión, para lo cual, hace los siguientes señalamientos:
En primer término, el recurrente ha delimitado su pretensión de nulidad en aspectos relacionados con el vicio de falso supuesto tanto de hecho como de derecho debido a la tergiversación de los hechos por parte de la Administración y por la inaplicabilidad de las disposiciones contenidas en la Ley de Mercado de Capitales, así como en la entonces vigente Ley del Banco Central de Venezuela. En igual sentido, y de manera poco delimitativa respecto al vicio antes invocado, denunció que el acto cuestionado adolece también de inmotivación.
Respecto a este particular, tal como lo ha indicado la representante de la Procuraduría General de la República, los vicios invocados no son compatibles debido a que uno invoca la ausencia total de la fundamentación o del elemento motivo del acto, mientras que el otro corresponde a una mala interpretación de hechos y/o mala subsunción de los mismos en el derecho, pero a pesar del posible error, ellos constituyen los fundamentos del acto.
Siendo ello así, este juzgador desestimará los argumentos relacionados con el vicio de falso supuesto, sin que ello constituya una denegación de justicia, toda vez que, en primer lugar, dicho vicio queda excluido por el de inmotivación; segundo, el mismo ha sido alegado de manera subsidiaria a la falta del elemento motivo del acto y, por último, el argumento de infundamentación ha sido el basamento para presentar otras defensas del recurrente, como lo son, la vulneración del derecho a la defensa, y la arbitrariedad incurrida por la Administración, argumento éste último que solamente lo indicó de forma enunciativa.
Delimitado lo anterior, esta Corte pasa a analizar el mérito del asunto, y observa, que de conformidad con la documentación que integra el expediente administrativo y de las afirmaciones expuestas por el recurrente, que se procedió a efectuar la venta de los Bonos de la Deuda Pública Nacional (ahora en adelante denominados BDPN), indicando que la transacción no constituía una “colocación” que requiriera la autorización del Banco Central de Venezuela.
Sobre tal particular, de los antecedentes administrativos que conforman la causa, se denota que los BDPN fueron consignados por el Banco Central de Venezuela y por el Ministerio de Hacienda bajo la modalidad de dación en pago, a solicitud del propio Ministerio de la Defensa, siendo efectuada su entrega mediante Acta de fecha 15 de mayo de 1998 (vid. folios 108, 109 y 112 del expediente judicial).
Observándose este primer elemento, resulta necesario advertir que los bonos de deuda pública constituyen títulos contentivos de emisiones de empréstitos destinados por lo general para que los portadores sufraguen un pago consistente en un préstamo, del cual el Estado deberá cancelar atendiendo a los términos expuestos por la normativa reguladora y por las indicaciones que el título prevea. Los bonos de deuda, letras del tesoro constitutivas de empréstitos de índole externo o interno, y las operaciones de tesorería, forman parte de la deuda pública del Estado, entendida como el mecanismo para la obtención de ingresos extraordinarios destinados a la sufragación del gasto público (vid. artículo 4 de la Ley Orgánica de Crédito Público).
La emisión de los títulos de deuda pública constituyen un mecanismo de obtención de recursos extraordinarios y comprenden un compromiso para la cancelación de préstamos que se hayan efectuado en los términos delimitados en el título emitido por el Ente correspondiente.
Los términos bajos los cuales se emitan los títulos de deuda pública nacional dan lugar a que los mismos tengan variadas condicionantes, debido a su colocación a la par (entendida como aquellas emisiones en las cuales el suscritor deberá pagar el precio que figure en el contrato determinado en el título), a la prima (se cancela una cantidad mayor al valor facial del bono), a descuento (se cancela una cantidad por debajo del valor facial del bono), o en dación en pago (cuando se emite el título como mecanismo para cancelar directamente una deuda preexistente). Esta última modalidad, fue la prevista para los bonos otorgados a DIGENSER-MD, correspondientes a la Tricentésima Décima Sexta Emisión, siendo destinados para el financiamiento directo del Plan de Recuperación Estratégica de las Fuerzas Armadas Nacionales, tal como el Ministerio de Hacienda procedió a entregarlos al Ministerio de la Defensa, mediante Acta de fecha 15 de mayo de 1998.
Siendo la dación en pago la modalidad bajo la cual el Ministerio de Hacienda procedió a efectuar la entrega de los bonos al Ministerio de la Defensa (por órgano de DIGENSER-MD), los mismos no podían estar destinados a otro tipo de transacción, sino únicamente para la cancelación de las deudas que se iban a conformar con los fututos acreedores que a su vez debían proceder a suministrar los bienes y servicios para el Plan de Recuperación Estratégica de las Fuerzas Armadas Nacionales, por lo que no podían tener un destino distinto al previsto inicialmente. Por ello, de ocurrir alguna modificación, cualquier operación distinta a la autorizada debía estar consentida por el Banco Central de Venezuela, situación que no ocurrió en el caso de autos y que originó que el recurrente inobservase las previsiones contenidas en el artículo 42 Parágrafo Segundo de la entonces vigente Ley del Banco Central de Venezuela, dispositivo éste que el afectado considera no le es aplicable, puesto que el mismo versa sobre autorizaciones para colocaciones de bonos y no para su venta, operación que, según el demandante en nulidad, no son coincidentes.
Sobre este particular, esta Corte difiere completamente de la opinión esbozada por el recurrente, toda vez que la colocación y venta de los bonos son conceptos perfectamente equiparables, ya que la venta así sea de forma directa, constituye una colocación a los fines de canjear bonos por dinero. En el caso de autos, esto fue lo que precisamente ocurrió cuando el recurrente procedió a vender los bonos a distintas Casas de Bolsa y, aunque su venta no se efectuó dentro de la bolsa, ello no deja de ser una operación de corretaje bajo la modalidad del mercado secundario de adquisición de certificados provisionales de títulos de deudas emitidos con anterioridad, por lo que dicha operación necesariamente debía ser autorizada por el Banco Central de Venezuela.
Asimismo, se observa que las ganancias obtenidas de la venta de los títulos fueron invertidas en otras transacciones financieras, tales como cuentas de participación, plazos fijos, fondos de activos líquidos, denotándose que el destino de los fondos fue para una causa distinta a la estipulada inicialmente, como lo era sufragar los gastos del Plan de Recuperación Estratégica de las Fuerzas Armadas Nacionales.
Siendo ello así, es perfectamente procedente lo afirmado por la Contraloría General de las Fuerzas Armadas, al indicar que los títulos destinados a la dación en pago de los futuros acreedores del Plan de Recuperación Estratégica de las Fuerzas Armadas Nacionales estaban destinados al pago de futuras obras y servicios contemplados en este plan, y que al no estar ejecutados tales conceptos (toda vez que las obligaciones como tales no se habían constituido según así lo afirma el recurrente en declaraciones que rielan en la página 14 de la Providencia Administrativa del 17 de noviembre de 1999, las cuales fueron formuladas en su oportunidad, tal como se verifica en el folio 67 del expediente judicial); estos títulos fueron utilizados con finalidades diferentes a las estipuladas; lo que constituye una conducta efectuada al margen del artículo 42 de la entonces vigente Ley Orgánica del Banco Central de Venezuela, por lo que resultaba procedente la aplicación de la sanción administrativa determinada en el artículo 121 por el incumplimiento del artículo 113 numeral 12 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995.
Sobre la posibilidad del manejo de los bonos, el recurrente indicó que podía realizar el manejo de los mismos por cuanto habían sido otorgados bajo la dación en pago y, por ende, era el legítimo tenedor de los mismos, afirmación de la cual esta Corte no comparte por determinar que los títulos conferidos constituyen compromisos de deuda emitidos por la República, con el sólo objeto para ser otorgados de forma directa a otros acreedores (de allí viene el por qué se confirieron como dación en pago), para que se satisfacieran los futuros compromisos que iba a adquirir el Ministerio de la Defensa, y no para realizar otras operaciones, tal como ha pretendido el recurrente, actividad que efectivamente requería el control que alude no solamente el debatido artículo 42 de la entonces vigente Ley del Banco Central de Venezuela, el cual es perfectamente aplicable en el caso de autos, sino también de las disposiciones contenidas en los artículos 5, 9, 29 y 56 de la Ley Orgánica de Crédito Público:
“Artículo 5.- Los títulos de la Deuda Pública, emitidos al portador, deberán ser colocados en el mercado por el Banco Central de Venezuela, salvo que la Ley que autorice la respectiva operación prevea otros procedimientos. El Banco Central de Venezuela podrá autorizar a tal fin los servicios de cualquier otra persona natural o jurídica de carácter público o privado.
Artículo 9.- No se podrá variar o modificar, directa o indirectamente, el destino de la operación de crédito público sin nueva autorización del ente autorizante.
Artículo 29.- Las operaciones de Crédito Público, cualquiera que sea su cuantía deberán ser consultadas previamente por el Ejecutivo Nacional con el Banco Central de Venezuela.
Artículo 56.- Las operaciones de Crédito Público celebradas en contravención de lo dispuesto en la presente Ley, son nulas y sin efecto, sin perjuicio de la responsabilidad personal de los que las celebren. Las obligaciones que se derivan de las mismas no serán oponibles ni a la República ni al ente contratante”.
Tales principios fueron reiterados por disposición del artículo 8º de la Ley que autorizó al Ejecutivo Nacional para la Contratación de Operaciones de Crédito Público durante el Ejercicio Fiscal de 1996, instrumento que rige las operaciones de la 316º emisión de los bonos de la deuda pública nacional. En tal sentido, dicha normativa estableció:
“Los títulos de la Deuda Pública Nacional al portador deberán ser colocados en el Mercado por el Banco Central de Venezuela, o por cualquier otra persona natural o jurídica, de carácter público o privado, autorizada por éste”.
Visto lo anterior, resulta evidente el control por parte del Banco Central de Venezuela para efectuar cualquier operación referente a los bonos de la deuda pública.
En lo que respecta al argumento esgrimido por el recurrente a la inaplicabilidad del artículo 10 de la Ley de Mercado de Capitales por estar los bonos de la deuda excluidos de su ámbito de regulación de conformidad con lo establecido en el artículo 1 eiusdem, esta Corte encuentra correcto el argumento expuesto por el recurrente; sin embargo, el resto de la normativa aplicable a la transacción efectuada es operativa y no puede haber variación respecto al requerimiento del Banco Central de Venezuela.
Por otra parte, en lo que concierne a la afirmación realizada por la parte demandante relativa al completo reintegro de los bienes obtenidos por la venta de los bonos de la deuda pública debido al rechazo de los acreedores en aceptarlos, esta Corte debe señalar que las condiciones que motivaron al recurrente a realizar las operaciones sin la debida autorización del Banco Central de Venezuela, no excluye la responsabilidad objetiva que tiene por haber desviado los fondos hacia fines distintos de los encomendados inicialmente, toda vez que se sanciona la incorrecta administración de los bonos, por lo que el hecho de que se hayan transformados en recursos monetarios y reintegrados posteriormente al fisco no conlleva la exclusión de la causal establecida en el artículo 113 numeral 12 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. Sobre la responsabilidad objetiva que puedan incurrir los funcionarios públicos con respecto al incumplimiento de sus funciones, resulta oportuno señalar el criterio esbozado por la doctrina al respecto:
“Ahora bien, en el derecho penal la culpabilidad exige una calificación (dolo, culpa negligencia mas o menos grave), que no es igualmente exigible en el derecho disciplinario, ya que el funcionario tiene un deber de diligencia que le impide excusar la comisión de una falta en la ignorancia o en la simple inadvertencia. La intencionabilidad, es decir, el deseo de conseguir un resultado dañoso no es un requisito de la responsabilidad disciplinaria, sino como se deduce del artículo 89 LFCE, una circunstancia o elemento (agravante, claro es) para la graduación de su gravedad. Es decir, el funcionario que comete una falta disciplinaria puede ser responsable aun a título de simple inobservancia, como dispone para el derecho administrativo sancionador en general (pero no para el disciplinario) (SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. Derecho de la Función Pública. Editorial Tecnos.Madrid. Pág. 273).
Expuesto lo anterior, esta Corte concluye que vistas las actuaciones del expediente administrativo, donde consta la venta no autorizada de los bonos que solamente fueron encomendados para ser otorgados como dación en pago de las futuras acreencias derivadas del Plan de Recuperación Estratégica de las Fuerzas Armadas Nacionales, y visto que dicha conducta se subsume tanto en el artículo 42 de la Ley, así como en las normas contenidas en la Ley Orgánica de Crédito Público y en la Ley que autorizó al Ejecutivo Nacional para la Contratación de Operaciones de Crédito Público durante el Ejercicio Fiscal de 1996, esta Corte determina que no hubo inmotivación del acto administrativo cuestionado, toda vez que se ha determinado en el expediente administrativo los elementos que dieron lugar a la investigación y consecuente sanción (procedimiento del cual el recurrente tuvo participación para su defensa), y segundo, porque la normativa sobre la cual se fundamentó el acto administrativo cuestionado resulta plenamente aplicable para la determinación de la responsabilidad del funcionario.
En tal sentido, la jurisprudencia ha señalado reiteradamente qué debe entenderse por el vicio de inmotivación y cuando puede considerarse que ha sido conformado:
“En efecto, la insuficiente motivación de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de su sucinta motivación, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por la Administración” (resaltado de la Sala Político Administrativa).
Siendo ello así, se observa que el recurrente tuvo plena participación en la sustanciación del procedimiento administrativo, toda vez que ejerció sus descargos y recurrió del acto original, el cual tomó en consideración las defensas expuestas, lo que demuestra fehacientemente su conocimiento de los argumentos adoptados en su contra, razón por la cual tal argumento no puede considerarse procedente. Así se declara.
A mayor abundamiento, de haberse considerado el vicio de falso supuesto, este tampoco se conformó en la vía administrativa, pues los hechos considerados por la Administración fueron corroborados y tuitivamente analizados en atención a la normativa aplicable, por lo que no hubo configuramiento del vicio en lo normativo ni en lo fáctico.
Finalmente, en lo que respecta al quebrantamiento del principio de tipicidad y del derecho a la defensa, esta Corte observa que uno de los elementos que integra el derecho administrativo sancionador lo comprende el principio de tipicidad, el cual está directamente relacionado con el principio de legalidad. Este principio comprende que toda conducta consideraba como un ilícito administrativo debe estar comprendida o delimitada, dependiendo de la amplitud del supuesto a regular, en una normativa de rango legal, por lo que no puede comprenderse como objeto de sanción, aquellas conductas que no hayan sido previstas como antijurídicas en la amplitud de los términos de los preceptos legales.
El elemento de la tipicidad involucra que la Ley debe enmarcar dos elementos normativos que integran y conforman la aplicabilidad de la sanción administrativa: 1.- El supuesto de hecho que conforma la conducta considerada como antijurídica y; 2.- La sanción, entendida como la consecuencia jurídica al elemento conductivo u omisivo delimitado en el supuesto. Estos elementos a su vez deben estar relacionados con basamento en el nexo o vínculo que es el que los relaciona, cuando están presentes dentro del mismo precepto o, cuando hace la remisión de un orden normativo a otro.
De lo antes expuesto se deriva, que la conducta realizada por el recurrente al haber vendido los bonos y no destinarlos como dación en pago para el financiamiento del Plan de Recuperación Estratégica de las Fuerzas Armadas Nacionales, sin la autorización del Banco Central de Venezuela, resulta un claro incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 42 de la entonces vigente Ley del Banco Central de Venezuela; igualmente, al haberse desviado los bonos para ser vendidos originó un desvío de fondos, supuesto que se encuentra delimitado en el numeral 12 del artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, y objeto de la sanción aplicable en el artículo 121 eiusdem, siendo por ende improcedentes los argumentos del recurrente, pues se han cumplidos los elementos del supuesto y de la sanción propios del principio de tipicidad.
Por otra parte, en lo que concierne al derecho a la defensa, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha indicado que este derecho consagra la protección de un grupo de valores, los cuales son:
“...el derecho a defenderse ante los órganos competentes, que serán los tribunales o los órganos administrativos, según el caso. Este derecho implica notificación adecuada de los hechos imputados, disponibilidad de medios para permitir ejercer la defensa adecuadamente, acceso a los órganos de administración de justicia, acceso a pruebas, previsión legal de lapsos adecuados para ejercer la defensa, preestablecimiento de medios que permitan recurrir contra los fallos condenatorios (de conformidad con las previsiones legales, derecho a ser presumido inocente mientras no se demuestre lo contrario, derecho a ser oído, derecho de ser juzgado por el juez natural, derecho a no ser condenado por un hecho no previsto en la ley como delito o falta, derecho a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, derecho a no ser obligado a declararse culpable ni a declarar contra sí misma, su cónyuge, ni sus parientes dentro del segundo grado de afinidad y cuarto de consanguinidad, entre otros” (sentencia del 4/04/01. Caso: Papelería Tecniarte S.A.).
En el caso de autos, se observa que el recurrente ejerció plenamente su derecho al presentar sus descargos contra la denuncia formulada por la Administración, tanto en el procedimiento constitutivo de primer grado, como en la vía recursiva de segundo grado, lo que evidentemente constituye el debido ejercicio del derecho a la defensa, el cual no fue negado por la Contraloría General de las Fuerzas Armadas, no existiendo tal vulneración por haberse previsto las oportunidades de defensa durante el procedimiento administrativo, las cuales fueron utilizadas por el recurrente.
Se concluye la inexistencia de los vicios invocados por el recurrente, razón por la cual los mismos quedan desestimados. Así se declara.
En base a lo expuesto, se declara sin lugar el recurso interpuesto, por lo que consecuencialmente debe revocarse la medida de suspensión de efectos acordada por este Órgano Jurisdiccional en la fase de admisión de este recurso. Así se decide.
IV
DECISIÓN
En base a los méritos que anteceden, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la abogada Norma Lezama de Guerra, actuando con el carácter de representante judicial del ciudadano EDDY GUERRA CONDE contra la Providencia Administrativa Nº DAA-06-089 de fecha 28 de diciembre de 1999, dictada por la CONTRALORIA GENERAL DE LAS FUERZAS ARMADAS NACIONALES, mediante la cual se determinó la responsabilidad del recurrente por actividades realizadas durante el desempeño de sus funciones en el cargo de Director General Sectorial de los Servicios del Ministerio de la Defensa, y le impuso una sanción pecuniaria por un monto de dos millones cuatrocientos setenta y seis mil ochocientos bolívares (Bs. 2.476.800,oo). Se revoca la medida de suspensión de efectos que fuere acordada por esta Corte en fecha 21 de diciembre de 2000.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a los ( ) días del mes de de dos mil tres (2003). Años 193° de la Independencia y 144° de la Federación.
El Presidente,
JUAN CARLOS APITZ BARBERA
La Vicepresidenta,
ANA MARIA RUGGERI COVA
Ponente
Magistrados
PERKINS ROCHA CONTRERAS
EVELYN MARRERO ORTIZ
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
La Secretaria,
NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ
AMRC/fadc
Exp. 00-23354
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